26. זאת ועוד, עלול להיווצר מצב שבו בשל הימנעות ראש הממשלה מלפנות ליו"ר ועדת הבחירות מצבו של השר דרעי הורע. לו היה פונה, ולו היה נקבע שאין בהרשעותיו האחרונות של השר דרעי משום קלון – הדבר היה מקרין לא רק על סוגיית כשירותו לכהונה כשר, אלא גם על סבירות המינוי כאמור. לצד האמור, כמובן שאני ער לכך שלא הוצגה לפנינו דרישה של השר דרעי לראש הממשלה כי יפנה ליו"ר ועדת הבחירות לפי סעיף 3 לחוק הממשלה, כמו גם לעובדה כי הצעת החוק אשר הבשילה לתיקון חוק היסוד הוגשה על ידי ח"כ ממפלגתו של השר דרעי.
27. אם כך, סוגיית הקלון בגין הרשעותיו האחרונות של השר דרעי הייתה ונותרה רלוונטית גם לאחר תיקון חוק היסוד, ולמעשה הדיון בה לא מוצה. במידה רבה, היא הכרחית לצורך הכרעה בעתירות שלפנינו.
הסעד הראוי
28. מאחר שהדין שחל בעת הרלוונטית חייב את ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות יש להורות על תיקון הפגם שנפל באמצעות הנחייתו לעשות כן.
הכיצד ניתן לאחר תיקון חוק היסוד "להחזיר את הגלגל לאחור" ולחייב את ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה בנוסחו הקודם? כפי שציינתי לעיל, בפרק הזמן שבו התיקון לחוק היסוד לא חל, לאחר הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על ח"כ נתניהו, פניית בא-כוח השר דרעי בסוגיית כשירותו, וקבלת עמדת היועצת המשפטית לממשלה – קמה החובה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בעניינו של דרעי, וחובה זו עדיין בתוקף. כאמור, השר דרעי היה, ולמעשה נותר, בסטטוס של "ממתין לפנייה". כעת יש להורות על עריכת הפנייה – כפי שהתחייב בהתאם לדין שחל באותה העת.
אף איני רואה כל מניעה שיו"ר ועדת הבחירות ידון באותה פנייה. כך מתבקש לאור עיתוי הפגם מחד גיסא, ותיקון חוק היסוד מאידך גיסא (ראו והשוו להפעלת סמכות יו"ר ועדת הבחירות במסגרת "הכרעה מוקדמת" בדבר כשירות מועמדים לבחירות לכנסת; החלטת המשנה לנשיאה ח' מלצר בפ"מ 3/21 פנחס עידן נ', פסקה 8(ב) (7.3.2019)). במקרה קודם קבעה הנשיאה, ד' ביניש:
"[...] מן ראוי לציין ביחס לטענת המדינה, לפיה אין זה סביר שמשרד הפנים יבחן כעת את עניינם של המשיבים בהתאם להגדרה המקורית למונח "תושב אזור", שאינו תקפה עוד, כי הביקורת השיפוטית על החלטות הרשות המינהלית - בין אם בעתירות בפני בית המשפט קמא ובין אם בערעורים שלפנינו - בוחנת האם החלטתה של הרשות המינהלית נתקבלה בהתאם לדין שנהג בעת מתן ההחלטה. בוודאי שכך המצב כאשר דנים אנו בסוגיה של פגיעה בזכויות; [...] בנסיבות אלה מן הראוי כי משרד הפנים יבחן את בקשות המשיבים בהתאם לדין שהיה בתוקף בעת שקיבל את החלטותיו המקוריות ביחס לאותן בקשות. אין לומר כי תוצאה זו אינה סבירה, שכן תוצאה זו עולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות החל על כל רשות מינהלית באשר היא. התוצאה מתיישבת אף עם עקרונות יסוד של צדק; שכן אלמלא נדחו בקשות המשיבים על הסף ושלא כדין [...] היה על משרד הפנים לבחון את הבקשות ולהכריע בהן לגופן" (ההדגשות הוספו – י' א'; עע"מ 5569/05 משרד הפנים נ' עויסאת, פסקה 11 (10.8.2008)).
בשינויים המתחייבים, ראוי ליתן סעד דומה גם בענייננו.
29. יהיה מי שיטען, כי נוכח תיקון חוק היסוד ומאחר שאיננו מתערבים בתוקפו, ממילא אין מניעה כי השר דרעי יתמנה לשר בהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה בנוסחו המתוקן. לגישתי, לאור תיקון חוק היסוד ההשלכות של קביעת יו"ר ועדת הבחירות במישור כשירותו של דרעי לכהונת שר אינן ברורות לחלוטין. עם זאת, קביעתו של יו"ר ועדת הבחירות, לכאן או לכאן, ודאי משליכה על סוגיית סבירות המינוי. לאחר שתתקבל, ניתן יהא לדון ולהכריע בחוקיות מינוי השר דרעי, ככל שיידרש.
סוף דבר
30. בהינתן עמדתי זו, איני מוצא לקבוע שהחלטת ראש הממשלה שלא להעביר את השר דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
אף על פי כן, נוכח עמדת חלק מחבריי, מצאתי להתייחס לסוגיה זו בקצרה במישור העקרוני. בהתאם לפסיקת בית משפט זה, ככלל, קיימות שתי משוכות מרכזיות שעל מינוי שר לצלוח – משוכת הכשירות ומשוכת הסבירות. כנגזר מהכלל לפיו ״כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד״ (בג"ץ 4287/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 458 (1993)).
ניתן לתהות על תוקפה והגיונה של ההבחנה האמורה בהינתן העובדה שבחלוף השנים תנאי הכשירות לכהונת שר עוגנו במפורש בחוק יסוד הממשלה (עניין הנגבי, בפסקה 24 לחוות דעתו של הנשיא (בדימוס) א' גרוניס). כך ביתר שאת, כאשר תנאי הכשירות שונו זה עתה.
אם כך, הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, דקדקה וקבעה מה הם תנאי הכשירות הראויים לשיטת חבריה לכהונה כשר. הצבת רף מחמיר יותר בפסיקה מתפרשת אפוא כהחלפת הרף שנקבע בחוק יסוד, ברף הראוי לשיטת בית משפט זה. ההצדקה להתערבות שכזו, לטעמי, מוטלת בספק.
31. יש לומר כי הקביעה המפורשת בחוק יסוד הממשלה לאחר תיקונו, שלפיה בנסיבות מסוימות גם מי שנגזר עליו עונש מאסר על תנאי יכול להתמנות לשר בממשלה, אינה בגדר נורמה חוקתית המסבה גאווה. במהלך עשרות השנים שבהן דנתי בהליכים פליליים שונים, עמדתי פעמים רבות על החומרה הגלומה בעבירות פליליות שבגינן הושת על הנידון לבסוף עונש של מאסר על תנאי "בלבד". משכך, קשה לברך על הנמכת רף הכשירות למינוי אדם לשר ועל המסר המשתמע מכך.
אולם, דומני כי מי שיבחן את חברי הכנסת על הרף שאותו בחרו להציב הוא הציבור עצמו, ביום הבחירות. על כך עמדתי בעבר ודעתי נותרה כפי שהייתה:
"[...] הביקורת האפקטיבית העיקרית לבחינת ה'צידוק' להחלטות חברי הכנסת היא זו המופעלת כלפיהם על ידי בוחריהם – ולא על ידי בית המשפט. ציבור הבוחרים אינו אדיש לפעולות חברי הכנסת, ומודע היטב להחלטותיהם הכרוכות בפשרות פוליטיות שונות. בכוחו להשפיע על חברי הכנסת הן באופן ישיר על ידי פניה אליהם, הן באופן עקיף ביום הבחירות [...]" (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 9 לחוות דעתי (23.5.2021)).
ובמקרה אחר ציינתי:
"אכן, אין חולק כי לבית משפט זה סמכויות רחבות. לא בכדי שאלות הנוגעות לתחומי גבולות הביקורת השיפוטית מצויות בלב השיח הציבורי; ולמרבה הצער, הלגיטימציה של פסיקות בית משפט זה מאותגרת פעם אחר פעם לנוכח טענות לדריסת רגלו בתחומים שראוי להותיר לשיקול דעת הרשויות האחרות. אולם, במקרים רבים אין צורך להידרש לדיון מורכב באשר לשאלת היקף הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על החלטות הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – ודי להקפיד כי בית משפט זה לא יידרש לסוגיות אשר לא בשלה העת להכריע בהן" (בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, פסקה 4 לחוות דעתי (14.7.2020)).
32. בסיכומו של דבר, בהינתן אופי הפגם עליו עמדתי לעיל, לו דעתי הייתה נשמעת היינו מורים על דחיית העתירות בעיקרן. לצד זאת, על ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות הנוכחי בתוך 30 יום ממועד פסק הדין, על מנת שיקבע האם אין בעבירות האחרונות שבהן הורשע השר דרעי, בנסיבות העניין, משום קלון. בכפוף לקביעת יו"ר ועדת הבחירות יישמרו טענות הצדדים במישור הכשירות ובמישור הסבירות.
ש ו פ ט
הוחלט לקבל את העתירות בדעת רוב של עשרה שופטים (הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטים י' עמית, ד' ברק-ארז, ע' ברון, ד' מינץ, י' וילנר, ע' גרוסקופף, א' שטיין, וח' כבוב, כנגד דעתו החולקת של השופט י' אלרון) ולקבוע כי מינויו של דרעי לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות פסול ואינו יכול לעמוד.
הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטים י' עמית, ע' ברון, י' וילנר, ע' גרוסקופף וח' כבוב החליטו להפוך את הצו על תנאי למוחלט, במובן זה שייקבע שעל ראש הממשלה להפעיל את סמכותו לפי סעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה ולהעביר את דרעי מתפקידו כשר הפנים ושר הבריאות. השופטים ד' ברק-ארז, ד' מינץ וא' שטיין סברו אף הם כי מינויו של דרעי לשר פסול, אך זאת מן הטעם שהוא מנוע מלכהן כשר לנוכח הנסיבות המפורטות בחוות דעתם, והנוגעות למצג שהציג דרעי בפני בית משפט השלום שגזר את דינו בעבירות המס. השופטים ע' גרוסקופף וח' כבוב הצטרפו גם הם לטעם זה כנימוק נוסף המצדיק את קבלת העתירות. השופט י' אלרון, בדעת יחיד, סבר כי יש להותיר את מינויו של השר דרעי על כנו, כאשר לצד זאת על ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות הנוכחי בתוך 30 יום ממועד פסק הדין, על מנת שיקבע האם בנסיבות העניין אין בעבירות המס שבהן הורשע דרעי משום קלון, וכן כי בכפוף לקביעת יו"ר ועדת הבחירות – יישמרו לצדדים טענותיהם במישור הכשירות ובמישור הסבירות.
ניתן היום, כ"ה בטבת התשפ"ג (18.1.2023).
ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט
ש ו פ ט ש ו פ ט