כפי שביארה הנשיאה א' חיות בפסק דינה, הרשעותיו של דרעי ב"תיק האישי" וב"תיק הציבורי" עברו מסטטוס של "התיישנות" לסטטוס של "מחיקה" בהתאם להוראותיו של חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, התשע"ט-2019. ואולם הכללים הקבועים בחוק זה ונוגעים למחיקת עבירות מהמרשם הפלילי אינם חלים במקרה של מינוי בעלי תפקיד בשירות הציבורי – לא כל שכן במקרה של מינוי שר בממשלה (ראו סעיפים 60-59 לפסק דינה של הנשיאה). עברו הפלילי של דרעי, הגם שמדובר בעבר רחוק למדי, הוא שיקול משמעותי בבחינת סבירות מינויו לשר – לא כל שכן בשים לב לחומרת העבירות, לזיקתן לתפקידו הציבורי, וביתר שאת לנוכח העובדה שברבות השנים חזר דרעי והורשע בפלילים, כפי שיפורט בהמשך.
מכל מקום, לאחר חזרתו של דרעי לחיים הפוליטיים בשנת 2013, ועם בחירתו לחבר כנסת בכנסת ה-19, התעוררו ספקות בנוגע לסבירות מינויו כשר בממשלה ה-34 ואלה קיבלו ביטוי בעתירות שהוגשו בעניין דרעי 2015 ובעניין דרעי 2016. אמנם לא היתה מחלוקת שדרעי עמד בתנאי הכשירות שהיו קבועים באותה עת בסעיף 6(ג) לחוק היסוד, שלפיהם לא ניתן למנות לתפקיד שר אדם שהורשע בעבירה שיש עימה קלון והוטל עליו עונש מאסר אלא בחלוף 7 שנים ממועד סיום ריצוי העונש. כך, משום שבעת מינויו כשר חלפו כ-13 שנים מסיום ריצוי עונש המאסר שהושת עליו ב"תיק האישי", וכ-12 שנים מאז שניתן גזר הדין ב"תיק הציבורי". עם זאת, בשים לב לטיב העבירות שבהן הורשע בעבר, חומרתן והיקפן, על מינויו של דרעי כשר בממשלה העיב צל כבד. סופו של דבר, וחרף עברו הפלילי המכביד, בעניין דרעי 2015 נקבע כי אין להתערב בהחלטת ראש הממשלה למנות את דרעי לשר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל. השיקול המרכזי שהוביל לתוצאה זו היה חלוף פרק הזמן המשמעותי מעת ביצוע העבירות ומהמועד שבו סיים דרעי לרצות את עונשו (שם, פסקאות 20-19); עם זאת הובהר, כי "מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות" (שם, פסקה 23). בהמשך לכך, בעניין דרעי 2016 נקבע כי אין מקום להתערב גם בהחלטת ראש הממשלה למנות את דרעי לשר הפנים בממשלה ה-34 (בדעת רוב של השופטים ס' ג'ובראן ו-י' דנציגר, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' הנדל).
13. בדיעבד מתברר, כי במקביל לחזרתו לחיים הפוליטיים דרעי ביצע עבירות פליליות נוספות – עבירות המס כהגדרתן לעיל. עובדה זו לא היתה ידועה בעת שניתנו פסקי הדין בעניין דרעי 2015 ובעניין דרעי 2016, שכן החקירה הפלילית בנדון נפתחה רק בחודש מרץ 2016. במהלך השנים 2013 עד 2015 נמנע דרעי מלדווח למס הכנסה על הכנסות שהיו לחברה שבבעלותו, בסכום כולל של מאות אלפי שקלים; וכן סייע לאחיו לדווח דיווח פיקטיבי לרשויות המס, בנוגע לשווי עסקת מקרקעין שביצעו דרעי והאח בזכויות בנכס שהיה בבעלותו של דרעי. ביום 26.12.2021 הוגש הסדר טיעון לאישורו של בית משפט השלום בירושלים (הנשיא ש' הרבסט) שכלל את המעשים המתוארים (ת"פ (שלום י-ם) 56231-12-21); ביום 25.1.2022 הרשיע בית המשפט את דרעי בעבירות שיוחסו לו ושבהן הודה; וביום 1.2.2022 השית בית המשפט על דרעי עונש של 12 חודשי מאסר על תנאי, שירוצו בפועל אם יעבור תוך שלוש שנים על איזה מהעבירות שבהן הורשע, וכן קנס בסך 180,000 ש"ח.
במערכה זו מופיע לראשונה "האקדח של צ'כוב" – הוא שאלת הקלון, שתחזור ותופיע גם במערכה הבאה. בעת הדיון בהסדר הטיעון, הודיע דרעי לבית משפט השלום כי התפטר מכהונתו כחבר כנסת והציג לו את מכתב התפטרותו. מעמדת היועצת המשפטית לממשלה בעתירות שלפנינו עולה, כי בעת ההיא סבר היועץ המשפטי לממשלה כי בעבירות המס דבק קלון – אולם לנוכח התפטרותו של דרעי מהכנסת, היועץ המשפטי לממשלה נמנע מלטעון בעניין זה בבית משפט השלום (הדברים קיבלו ביטוי מפורש בסעיף 4 להסדר הטיעון). כך, בשים לב להוראת סעיף 42א(א) לחוק-יסוד: הכנסת שזו לשונה:
חבר הכנסת שהורשע בפסק דין סופי בעבירה פלילית, וקבע בית המשפט, ביוזמתו או לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, שיש עם העבירה קלון, תיפסק חברותו בכנסת ביום שפסק הדין נעשה סופי, ואין נפקא מינה אם העבירה נעברה בזמן שהיה חבר אותה הכנסת, חבר כנסת קודמת או לפני שהיה לחבר הכנסת.
הנה כי כן, התפטרותו של דרעי מהכנסת הביאה לכך שבית משפט השלום לא נדרש לשאלת הקלון.
14. בגזר הדין אימץ בית משפט השלום את העונש שעליו הסכימו הצדדים בהסדר הטיעון. בהקשר זה צוין, מצד אחד, כי העבירות המיוחסות לדרעי אינן כוללות זדון או כוונה להונות את רשויות המס, וכי חלקו בביצוען היה פאסיבי. מצד שני, נקבע כי בביצוע עבירות אלה פגע דרעי "ביכולתן של רשויות המס להביט אל תוך קירבה וכרעיה של הפעילות העסקית המתקיימת, וגזירת חיוב המס העולה מתוכה"; ועוד צוין כי מעשיו מנעו מרשויות המס להשית על דרעי מס אמת, ובכך נוצר פוטנציאל לפגיעה בקופה הציבורית.
עוד עולה מגזר הדין, ומפרוטוקול הדיון שקדם לו, כי בקביעת העונש ייחס בית משפט השלום משקל משמעותי לקולא לעובדה שדרעי בחר להתפטר מתפקידו כחבר כנסת ולסיים את דרכו בזירה הפוליטית. החלטה זו הוצגה על ידי בא כוחו של דרעי כלקיחת אחריות על מעשיו הפליליים תוך מוכנות לשאת במחיר אישי כבד. הדברים צוטטו במלואם בחוות דעתם של חבריי הנשיאה א' חיות, השופטת ד' ברק-ארז והשופט א' שטיין; וניכר מהדברים כי התפטרותו של דרעי נתפשה על ידי הערכאה הדיונית הן כוויתור משמעותי מצידו על כל פעילות ציבורית בכנסת או בממשלה, הן כאקט מניעתי המפחית באופן ממשי כל סיכון עתידי לפגיעה מצידו של דרעי בקופה הציבורית.
אלא שבחלוף יממה בלבד מעת שנגזר דינו, חזר בו דרעי באופן פומבי ומפורש מהצהרתו בנוגע לפרישה מהחיים הפוליטיים. מדובר בהתנערות מוחלטת מהמצג שהציג לבית המשפט, לאחר שמצג זה הביא לכך שנגזר עליו העונש שהוסכם בהסדר הטיעון ולכך שההליך הפלילי בעניינו הסתיים מבלי להידרש לשאלת הקלון, וכל זאת טרם שיבשה הדיו על גזר הדין. התנהלות זו מקוממת, מעידה על זלזול בבית המשפט, מבזה את סמכותו וחותרת תחת תוקפן המחייב של החלטותיו.
15. במערכה הבאה, שנפתחה פחות משנה לאחר שניתן גזר הדין בעבירות המס, ביום 1.11.2022 דרעי התמודד בבחירות לכנסת ה-25 כראש מפלגת ש"ס ומפלגתו זכתה לכ-400,000 קולות מן הציבור ול-11 מנדטים. בניגוד לעמדת היועצת המשפטית לממשלה מיום 17.11.2022, ראש הממשלה המיועד מר בנימין נתניהו נמנע מלפעול בהתאם למתווה שבסעיף 3 לחוק הממשלה, התשס"א-2001 – שלפיו היה עליו לפנות ליושב ראש ועדת הבחירות המרכזית על מנת שיקבע אם בעבירות המס שבהן הורשע דרעי "אין משום קלון" (כלשון סעיף 6(ג)(1) לחוק היסוד). תחת זאת, ביום 12.12.2022 הונחה על שולחן הכנסת הצעה לתיקון סעיף 6(ג)(1) לחוק היסוד – כך שהגבלת הכשירות שקבועה בו תחול רק ביחס למועמד לתפקיד שר שהושת עליו עונש מאסר בפועל, כמפורט לעיל. בפסק דינה מפרטת הנשיאה א' חיות את הליך הבזק שבו נחקק התיקון לחוק היסוד ואת הוראת התחולה הייחודית שנקבעה בו (ראו שם, בסעיפים 21-16), ואין צורך לחזור ולפרט את האמור שם.
אבהיר כי תמימת דעים אני עם חברתי הנשיאה, כי התיקון לחוק היסוד "מדיף ריח חריף של פרסונליות משום שהוא נועד בראש ובראשונה כדי לסלול את הדרך למינויו של דרעי לשר" (פסקה 42 לפסק דינה); וכי חקיקה מסוג זה גורמת ל"שחיקה ולזילות מסוכנת במעמדם של חוקי היסוד שנועדו להיות פרקים מפוארים במפעל החוקה הישראלית" (פסקה 43 לפסק דינה). ואולם כחבריי אף אני סבורה כי לא זה המקום לביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, שהיא כידוע חריגה ושמורה למקרים ייחודיים של שימוש לרעה בסמכות המכוננת (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקאות 45-28 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (23.5.2021); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (12.7.2021), פסקה 10 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). עילת הסבירות, לעומת זאת, היא תלם חרוש היטב ובו נכון שנצעד, בזהירות המתבקשת.
ובחזרה לענייננו. פעם ועוד פעם עלה בידו של דרעי לחמוק מהכרעה בסוגיית הקלון שבעבירות המס שבהן הורשע: פעם אחת במסגרת ההליך הפלילי עצמו, כאשר החליט להתפטר לשם כך מהכנסת והודיע על פרישתו מהחיים הפוליטיים; פעם שנייה לאחר שחזר בו מהתחייבות זו, ערב מינויו כשר לממשלה ה-37. כך, הגם ששאלת הקלון שבעבירות היא שאלה רבת משקל לעניין כשירותו לשמש כשר וכך גם לעניין סבירות המינוי.
איזון השיקולים והמסקנה המתחייבת
16. נקודת המוצא לדיון בסבירות מינויו של דרעי כשר בממשלה ה-37 היא שמדובר באדם רב זכויות, שבמשך שנים רבות הקדיש את עצמו לעשייה ציבורית ענפה וצבר ניסיון פוליטי שלא יסולא בפז בתפקידים בכירים. דרעי ידוע כאדם כריזמטי, שמו הולך לפניו, ותוצאות הבחירות האחרונות לכנסת מעידות יותר מכל על כך שחלק נכבד מהציבור רואה בו מנהיג. ברי כי יש תועלת ציבורית משמעותית במינויו כשר בממשלה, בשים לב לניסיונו ולכישוריו, וניכר כי מינוי זה אף נתפס על ידי ראש הממשלה כהכרחי להרכבת הממשלה. שיקולים אלה רבי-חשיבות בבחינת סבירות מינויו לתפקיד שר.
עם זאת, מינויו של דרעי לשר חותר תחת עקרונות יסוד של הגינות שלטונית ושלטון החוק, באופן שאינו מאפשר לעבור לסדר היום. כמפורט לעיל, בראשית דרכו הציבורית ובמשך תקופה ארוכה של ימים ושנים, הנהיג דרעי "אווירת שוחד" בסביבותיו ועל כך הורשע בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות. ישנן ראיות מנהליות לכך שבניסיון להיחלץ מליתן את הדין על מעשי שחיתות אלה, דרעי עשה שימוש פסול בכוחו הפוליטי כדי להביא למינויו של יועץ משפטי לממשלה שימתיק את הדין עבורו. זאת, תחת קבלת מרותו של הדין והכרה בחומרת המעשים שבהם שלח את ידו. לאחר שסיים לרצות את עונשו, ניתן היה לצפות מדרעי כי ירחיק עצמו מהדרך הרעה ויקפיד על טוהר המידות, על קלה כחמורה. אלא שמתברר כי בד בבד עם חזרתו לחיים הפוליטיים בשנת 2013 חזר דרעי לסורו מעת שביצע את עבירות המס. עבירות אלה שבהן הורשע חותרות תחת עקרון השוויון בנטל המס שבו נושאים אזרחי המדינה. הן מצויות אמנם ברף נמוך יותר של חומרה מוסרית ביחס לעבירות השוחד והפרת האמונים שבהן הורשע דרעי בעבר הרחוק – ואולם לא מן הנמנע כי גם בהן דבק קלון; ויצוין כי לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, כפי שהובאה לפנינו במסגרת הדיון בעתירות, בעבירות המס יש אמנם קלון וזו גם היתה עמדת היועץ המשפטי לממשלה ב"זמן אמת". מכל מקום, שאלת הקלון לא הוכרעה – לא על ידי בית המשפט שהרשיע את דרעי בעבירות המס, לא על ידי יושב ראש ועדת הבחירות; והימנעותו של דרעי מלהביא סוגיה זו להכרעה בהתאם למתווה שבחוק היסוד זועקת דרשני. ולבסוף, חזרתו הבוטה מהתחייבותו לפרוש מהחיים הפוליטיים, על פי המצג שהציג בפני בית משפט השלום ושהביא לאישור הסדר הטיעון שבו חפץ, מבזה את בית המשפט ומעידה על אי הפנמה של חומרת מעשיו.
17. מונח לנגד עינינו צבר של הפרות חוק ואמון, שרשרת של חציית קווים אדומים. נדמה היה שהדברים מדברים בעד עצמם, אך למרבה האבסורד היוצרות התהפכו כך שנדרשים הסברים לאי-הסבירות שבמינוי. לא ניתַן לתת יד ל"נירמול" מצב שבו מי שנושא על גבו מטען פלילי חורג לפי כל קנה מידה, ומבזה את בית המשפט בהצגת מצג שווא בנוגע לפרישתו מהחיים הפוליטיים, יכהן בתפקיד שר בישראל. תוצאה אחרת תביא לזילות ערכי היסוד של שלטון החוק וטוהר מידות שלטוני, שהם מאבני הבניין שעליהן מושתתת הדמוקרטיה בישראל.
סופו של דבר, אני מצטרפת לתוצאה המוצעת על ידי הנשיאה א' חיות שלפיה נורה לראש הממשלה להפעיל את סמכותו ולהעביר את דרעי מתפקידיו כשר הפנים ושר הבריאות.
ש ו פ ט ת
השופט ע' גרוסקופף:
אני מצטרף לעמדה לפיה יש לקבל את העתירות, כמוצע בפסקה 77 לחוות דעתה של חברתי, הנשיאה אסתר חיות. חברותיי וחבריי הרחיבו והעמיקו בניתוח הדברים, ועל כן אוכל לצמצם את התייחסותי למספר הערות קצרות.
1. במישור הדוקטרינרי, קבלת העתירות מנומקת על ידי חברותיי וחבריי בשני קווי הנמקה שונים: קו ההנמקה האחד, אותו מובילה הנשיאה אסתר חיות, נסמך על עילת הסבירות, ומעמיד במרכז הבמה את שלוש הרשעותיו הפליליות של חבר הכנסת הרב אריה מכלוף דרעי (להלן: חה"כ דרעי), וכשחקן משנה את התנהלותו הפגומה במסגרת ההליך הפלילי שהתנהל בעניינו באחרונה; קו ההנמקה השני, המוצג בעמדותיהם של השופטת דפנה ברק-ארז והשופט אלכס שטיין, נסמך על עילת המניעות או ההשתק, ומציב כהצגת יחיד את המצגים שיצר חה"כ דרעי במסגרת אישור עסקת הטיעון בבית משפט השלום לפני פחות משנה (ת"פ (שלום י-ם) 56231-12-21).
כשלעצמי, שתי העילות הללו לא רק שאינן מוציאות זו את זו, אלא שהן תומכות האחת בשנייה: עברו הפלילי המכביד של חה"כ דרעי במהלך כהונתו בתפקידים ציבוריים בכירים, בצירוף התנהלותו הפגומה בקשר להליך הפלילי האחרון, אכן הופכים את מינויו לבלתי סביר מבחינה משפטית, וזאת בראי שלטון החוק וטוהר המידות בשירות הציבורי; מצג הפרישה מהחיים הפוליטיים שיצר לפני בית משפט השלום (בין אם לתקופה מוגבלת ובין אם לצמיתות, ואיננו נדרשים להכריע בכך), אשר נדרש לו על מנת להביא לאישורו של הסדר טיעון מקל נוכח עבר פלילי מכביד, אכן יוצר מניעות מלהציג בתוך פחות משנה מועמדות לתפקיד שר. ויובהר, אף אם אחד מקווי הטיעון הללו איננו נקי מספקות, כפי שסבורים חלק מחבריי, הרי משנצטברו שניהם גם יחד, אין מינויו של חה"כ דרעי יכול לעמוד על מכונו.
2. העתירות שלפנינו מעלות גם מספר סוגיות במישור היחסים שבין המשפט לבין הספירה הפוליטית-ציבורית, אשר מצאתי לנכון לייחד מספר מילים ביחס לשתיים מהן. הראשונה, עניינה בטענת ראש הממשלה, חבר הכנסת בנימין נתניהו (להלן: ראש הממשלה), כי מינויו של חה"כ דרעי בעיניו הוא לא רק מינוי סביר "אלא שאם לא היה מביא את מינויו של חבר הכנסת דרעי כשר, היה מדובר בפעולה בלתי סבירה" (סעיף 72 לכתב תשובתו). ראש הממשלה מנמק עמדה זו לנוכח הצורך בהשבת היציבות השלטונית לאחר המשבר הפוליטי שפקד את ישראל בשנים האחרונות, לאור התמיכה הרבה לה זכתה הקואליציה בבחירות האחרונות ובפרט סיעתו של חה"כ דרעי שהוא העומד בראשה, בהינתן הצורך להתחשב ברצון הסיעות השונות בעת הרכבת הממשלה, ומעל לכול – בשל ניסיונו העשיר וכישוריו הרבים של חה"כ דרעי (סעיפים 76-72 לכתב תשובתו). אינני מטיל ספק בעמדתו זו. ואולם, שיקוליו של ראש הממשלה נטועים כולם במישור הפוליטי, בעוד שאלת תקינותו של המינוי אינה נבחנת על ידינו מנקודת המבט הפוליטית, כי אם מנקודת המבט המשפטית. על נקל ניתן להעלות על הדעת מינוי שהוא נכון ונדרש מבחינה פוליטית, אך בלתי תקין מבחינה משפטית. למעשה, אין אנו נדרשים לשם כך להרחיק לכת מעבר לעניינו של חה"כ דרעי עצמו. החלטתו של ראש הממשלה דאז, יצחק רבין ז"ל, שלא לפטר את חה"כ דרעי מתפקיד שר הפנים בעקבות הגשת כתב האישום הראשון נגדו באוגוסט 1993, הייתה בשעתו, ככל הנראה, החלטה נכונה ונדרשת מבחינה פוליטית. לראייה, התפטרותו בעקבות פסק דין דרעי הראשון (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993)), וכן התפטרותו של חבר הכנסת רפאל פנחסי (בעקבות בג"ץ 4287/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי)), הביאו לפרישת תנועת ש"ס מהממשלה, דבר שהוביל לאובדן הרוב של הקואליציה דאז ולהחלשה משמעותית בכוחה. עם זאת, בהינתן כתבי האישום שהוגשו נגד חה"כ דרעי באותה עת, נפסק על ידי בית משפט זה כי מדובר בהחלטה בלתי סבירה מבחינה משפטית. כך הם הדברים גם בעת הזו: ייתכן מאד שמבחינה פוליטית חה"כ דרעי הוא חבר נדרש בממשלה; ברם, מבחינה משפטית, קיימת מניעה למנותו. אכן, היגיון פוליטי אינו היגיון משפטי – הסמכות להכריע האם נכון מבחינה פוליטית למנות ולהותיר את חה"כ דרעי בתפקיד שר נתונה לראש הממשלה, ולו בלבד. בהפעלת שיקול דעת זה אין לבית המשפט לא יומרה ולא סמכות להתערב; לעומת זאת, הסמכות להכריע האם ניתן מבחינה משפטית להותיר את חה"כ דרעי בתפקיד שר מסורה לבית המשפט, ובה, ורק בה, אנו מכריעים.