"בימים שמכבר ניסה המחוקק לחסום דרכים לביקורת שיפוטית על פעילות מינהלית, ולעניין זה עשה שימוש בנוסחאות מנוסחאות שונות, ביניהן בשיקול דעת שהוא 'מוחלט' (השווה ד"נ 16/61 הנ"ל, בעמ' 1217). בתי המשפט עמדו במערכה זו - עמדו ויכלו. ימים אלה חלפו עברו, וקשה להניח שיחזרו אלינו. נזכור עם זאת תמיד ונשווה נגד עינינו, כי אבסולוטיזם נאור ככל שיהיה – הינו אויב החופש. בני חורין אנו, ומי שנולד חופשי או מי שידע חופש, לא ישתעבד לאדם – לא לאדם ולא לשיקול דעת מוחלט" (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 528 (1992)).
5. גבולות התערבותו של בית משפט זה בהחלטת הרשות הוא נושא שעמד לא פעם במוקד השיח הציבורי, וכפי העולה גם מדברי השופט חשין המצוטטים לעיל, מאז ומתמיד היו מי שניסו לרפות את ידי בית המשפט מלעמוד על המשמר ולבצע את תפקידו באופן אפקטיבי. אף על פי כן עילת הסבירות העומדת ביסוד העתירות שלפנינו נטועה עמוק בקרקע המשפט המינהלי, ותחולתה במשפט הישראלי אינה מוטלת בספק.
בניגוד למה שעלול להשתמע מן התיבה "עילת הסבירות", כבר הובהר בפסיקה כי בית המשפט אינו שם עצמו בנעלי הרשות ואינו בוחן את תבונתה של ההחלטה. התערבות שיפוטית בהחלטות מינהליות שמורה למקרים חריגים של חוסר סבירות ניכר. בית המשפט לא שואל את עצמו מה הוא היה מחליט בנסיבות המקרה, אלא מה רשות סבירה היתה מחליטה. בהקשר זה, מתחם שיקול הדעת הנתון לרשות בהחלטותיה הוא רחב, וכולל מגוון אלטרנטיבות שכולן עשויות להיות סבירות. מכל מקום, עילת הסבירות אינה מאפשרת לשופט לפסול כל החלטה שנראית לו "בלתי סבירה" כמשמעותו של מונח זה בלשון שאינה משפטית (ראו דברי הנשיא מ' לנדוי בעניין דפי זהב, עמ' 433-432), ואין היא משמשת "כסות ומסך להשקפותיו של בית המשפט" (דברי השופט א' ברק בעניין דפי זהב, עמ' 440).
6. במהלך השנים השתרשו בפסיקה אמות מידה להפעלתה של עילת הסבירות בהקשרים שונים (ראו מני רבים: בג"ץ 5263/16 נשר – מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' המשרד להגנת הסביבה, פסקה 11 (23.7.2018); בג"ץ 6271/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר (26.11.2012); בג"ץ 88/10 שוורץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 11-10 (12.7.2010); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 769-729 (2010)). הכלל המנחה העובר כחוט השני בפסיקה הענפה הוא שיש לעשות בעילה זו שימוש בזהירות יתרה ומתוך כבוד לעקרון הפרדת הרשויות:
"מכאן האחריות הכבדה המוטלת על בית המשפט, אשר חייב להבחין בין הפתרון הנראה לו כרצוי לבין הפתרון, שרשות סבירה עשויה לקבלו. לעתים קיימת חפיפה בין השניים, שכן הפתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא גם הפתרון היחיד שרשות סבירה עשויה לקבל. אך לעתים קרובות אין זהות בין השניים, שכן הפתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא רק אחד הפתרונות, שרשות סבירה עשויה לקבלו. במקרה זה על בית המשפט לרסן עצמו, ועליו לאפשר לרשות המינהלית לבחור באופציה הנראית לה כראויה.." (עניין דפי זהב, שם).
7. ומתחולתה הכללית של עילת הסבירות, להחלתה בהקשר של סמכות ראש הממשלה למנות שרים ולהעבירם מתפקידם.
סעיף 6 לחוק-יסוד: הממשלה (להלן: חוק היסוד) קובע תנאי כשירות לתפקיד שר בממשלת ישראל. על פי ההלכה הידועה כהלכת דרעי-פנחסי, תנאי הכשירות קובעים אך מניעות סף לכהונה בתפקיד של שר; והמשמעות היא כי "היעדרה של הוראה בדבר אי כשירות לכהן במשרה בתנאים מסוימים (קיום חקירה, הגשת כתב-אישום, הרשעה) אינו שולל את הסמכות והחובה להתחשב בתנאים אלה (חקירה, הגשת כתב-אישום, הרשעה) בגדר שיקול הדעת של הרשות בעלת הסמכות למנות לכהונה או להפסיק המינוי" (בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 457-458 (1993); כן ראו: דברי השופטת א' פרוקצ'יה ב-בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה אהוד אולמרט, פ"ד סב(3) 445, 471-468 (2007), להלן: עניין אמונה).
במילים אחרות, לצד עמידתו של המועמד לתפקיד שר בתנאי הכשירות, נדרש ראש הממשלה להפעיל שיקול דעת בדבר התאמת המועמד לתפקיד; ו"לשם כך עליו להעניק משקל נכבד לשיקולים הנוגעים להבטחת אמון הציבור במוסדות השלטון ולכך שנציגיו עושים את מלאכתם למען הכלל ביושר ובניקיון כפיים" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (6.5.2020), להלן: עניין הטלת המנדט). זהו כלל ה"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". כלל זה הוחל בפסיקה על מינוי לתפקידים שונים בשירות הציבורי; ובהקשר של כהונת שרים משמעותו היא שבנסיבות מסוימות נדרש ראש הממשלה להימנע ממינוי של מועמד לתפקיד שר, או להעביר מתפקידו שר מכהן. כך, באותם מקרים שבהם כהונתו של אדם כשר אינה מתיישבת עם ההגינות ועם טוהר המידות הנדרשים מן השירות הציבורי (עניין הטלת המנדט, שם; עניין דרעי 2015, פסקה 15).
בעניין הטלת המנדט הבהירה הנשיאה א' חיות כי כלל ה"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" שנקבע בהלכה הפסוקה קודם לחקיקתו של חוק היסוד בשנת 2001, עודנו שריר ותקף גם לאחר מעשה חקיקה זה (שם, פסקה 9). לא למותר להוסיף ולציין כי לנוכח נסיבותיו הייחודיות, באותו עניין כלל ה"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" לא יושם וממילא לא הביא לקבלת העתירה. זאת משום שבמוקד עניין הטלת המנדט עמדה החלטת הכנסת להטיל על חבר הכנסת בנימין נתניהו את המנדט להרכבת ממשלה, ומדובר בהחלטה פרלמנטרית להבדיל מהפעלת סמכות מינהלית. כפי שציין גם המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, הביקורת השיפוטית על החלטת הכנסת שונה בתכלית מן הביקורת השיפוטית על ההחלטה המינהלית (ראו בפסקה 2 לפסק דינו).
8. בפסיקה שיצאה מלפני בית משפט זה במרוצת השנים, פורטו השיקולים שנדרש ראש הממשלה לשקול בבואו להחליט על מינוי אדם שנפל דופי בעברו לתפקיד שר (או בבואו להחליט אם יש מקום להפסיק את כהונתו בתפקיד זה). בתוך כך, יש לתת את הדעת לעברו הפלילי של המועמד; לחומרת הפגם המוסרי שדבק בהתנהלותו; לחלוף הזמן מעת ביצוע העבירות; לשאלה אם דבק בהן קלון; למידת חיוניותו של המועמד לתפקיד ולהרכבת הממשלה; ולאינטרס הציבורי בשיקום וחזרה למוטב (עניין הנגבי 2015, פסקה 27 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס; עניין אמונה, עמ' 474-471; עניין דרעי 2015, פסקה 15).
אין לכחד, סמכותו של ראש הממשלה למנות שרים נושאת מאפיינים ייחודיים ואופי פוליטי מובהק; היא נועדה לאפשר לו להגשים את המנדט שנתן לו הציבור ולהרכיב ממשלה שתפעל באופן אפקטיבי ותוציא לפועל את מדיניותה (בג"ץ 232/16 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 28 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (8.5.2016), להלן: עניין דרעי 2016)). ואולם לא ניתן להסכין עם מינוי שאינו הולם את מעמדה של הממשלה ופוגע במראית פניה הציבוריים; "ועיקר העיקרים, כאשר הדבר משליך על אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון שלנו, בערכים שעליהם בנויה שיטתנו השלטונית והחוקית ובחובות של האזרח מן השורה הקמות ועולות מכך" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 422 (1993)). באספקלריה זו אנו נדרשים לבחון את החלטת ראש הממשלה למנות את דרעי לשר הפנים ולשר הבריאות בממשלה ה-37, ולכך אפנה כעת.
עניינו של דרעי
9. ערב הקמתה של הממשלה ה-37, דרעי לא עמד בתנאי הכשירות שהיו קבועים בסעיף 6(ג)(1) לחוק היסוד בנוסחו דאז:
(1) לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון;
(2) יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא יקבע כאמור בפסקה (1) אם קבע בית המשפט, לפי דין, כי יש עם העבירה שבה הורשע קלון. (ההדגשות שלי-ע'ב').
בעת הרכבת הממשלה ה-37 חלפה פחות משנה מאז הורשע דרעי בביצוע עבירות המס ונגזר עליו עונש מאסר על תנאי וקנס. בית משפט השלום שהרשיע את דרעי וגזר את דינו לא דן בשאלת הקלון, ויושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא נתבקש אף הוא להכריע בסוגיה זו. פשיטא כי באותו מועד לא ניתן היה למנות את דרעי כשר. על מנת להתגבר על מכשול זה, סעיף 6(ג)(1) לחוק היסוד תוקן סמוך לאחר הבחירות תוך שנתפרה לדרעי "חליפת כשירות" התואמת את מידותיו – קרי: תואמת לעונש שהושת עליו בגזר הדין בעבירות המס. בתמצית, התיבה "מאסר" שכללה עד לאותה עת גם מאסר על תנאי, שונתה ל"מאסר בפועל"; וההוראה שלפיה תקופת שבע השנים תחל להימנות ממועד סיום תקופת המאסר (כשמדובר במאסר בפועל) או מיום מתן פסק הדין (כשמדובר במאסר על תנאי) שונתה בהתאם, תוך השמטת החלופה המתייחסת למניין שבע השנים במקרה של מאסר על תנאי. בהתאם לנוסחו המתוקן של חוק היסוד, עונש המאסר על תנאי שהושת על דרעי בגין עבירות המס לא היווה עוד מניעות סף למינויו כשר.
ואולם אפילו נצא מנקודת הנחה שמדובר בתיקון חוקתי ולגיטימי של חוק היסוד, ברי כי תיקון זה אינו יכול למרק בדיעבד את עברו הפלילי של דרעי או להלבין את אי-המוסריות שבהתנהלותו לאורך כהונתו הציבורית. על כן גם אם נכון לעת הזו דרעי צולח את תנאי הכשירות שבחוק היסוד – מינויו לשר חותר תחת ערכים בסיסיים של שלטון החוק, ועל כן טובל עמוק במימי אי-הסבירות. ואפרט.
10. עברו הפלילי של דרעי פורט בהרחבה בהליכים קודמים שהתנהלו בעניינו, בעתירה שהוגשה בעקבות מינויו לשר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל בממשלה ה-34 (עניין דרעי 2015, פסקאות 5-3), ובעתירה נוספת שהוגשה עם מינויו לתפקיד שר הפנים באותה ממשלה (עניין דרעי 2016, פסקאות 4-2 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן). בשנות ה-80 וה-90 של המאה הקודמת היה דרעי מעורב בשלוש פרשות פליליות חמורות. בפרשת "התיק האישי", דרעי הורשע בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים וקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, עבירות שביצע לאורך ימים ושנים ובעת ששימש בתפקידים ציבוריים בכירים במשרד הפנים ואף כשר הפנים. לאחר דיון בערעור, ב"תיק האישי" הושת על דרעי ביום 12.7.2000 עונש של שלוש שנות מאסר בפועל (ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 721 (2000), להלן: פסק הדין בתיק האישי), תוך שבית המשפט עמד על "אווירת השוחד" שיצר דרעי בסביבותיו ועל החומרה היתרה שדבקה במעשיו:
"...ליחסי השוחד שהתקיימו בין דרעי לבין המערערים האחרים הייתה מתכונת מיוחדת: לא היה זה שוחד 'בין זרים', שבעל עניין מעניקו לעובד הציבור מכיסו תמורת פעולה מסוימת, אלא שוחד בין חברי קבוצה מלוכדת, הניתן מכספי הציבור לאחד מהם שעלה לגדולה, על-מנת שישתמש בכוחו ובמעמדו למתן סיוע לקבוצה ולחבריה. דרעי היה מנהיגה של הקבוצה, בעוד שהמערערים האחרים היו משמשיו הסרים לפקודתו ובמידה רבה אף שבויים בידיו. כמוסבר לעיל (בפיסקה 38), בלב-בנים (עמותה שהיה לדרעי עניין אישי בה-ע'ב') שרתה 'אווירה של שוחד'. אווירה זו, אשר נבעה מן השליטה שהייתה לדרעי בלב-בנים, ושדרעי עצמו תרם לא במעט ליצירתה, היא שהביאה מחד לשעבוד המערערים האחרים לרצונו של דרעי, ומאידך להשתרשות התודעה, בקרב נושאי התפקידים בלב-בנים, שיש מקום לתגמל את דרעי כמי שביכולתו לגייס כספים ללב-בנים. אכן, בהיותו מנהיגם של המערערים האחרים, שתחת להתרחק בעצמו ממעשי השחיתות ולהרחיק מהם גם את הכפופים לו, תרם ליצירת האווירה שאפשרה אותם וניצל אותה להפקת טובות הנאה פסולות לעצמו, ראוי דרעי להיענש על-פי אמת-מידה מחמירה בהרבה מזו שעל-פיה נקצבו עונשיהם של המערערים האחרים" (ההדגשה שלי-ע'ב') (שם, עמ' 836).
11. בפרשת "התיק הציבורי", ביום 24.9.2003 הורשע דרעי בבית משפט השלום בביצוע עבירה של הפרת אמונים – בגין כך שבהיותו שר הפנים בשנת 1989, פעל להסדרת תמיכה בסכום של 400,000 ש"ח, באמצעות עירית ירושלים, לטובת עמותה נוספת שהיה לו בה עניין אישי (ת"פ (שלום י-ם) 1872/99 מדינת ישראל נ' דרעי). בתיק זה הושת על דרעי עונש של שלושה חודשי מאסר על תנאי וקנס בגובה 10,000 ש"ח, תוך שבית משפט השלום הדגיש כי דרעי אינו מכיר באי המוסריות שדבקה בהתנהלותו:
"דווקא הנאשם – במעמדו ועם סגולותיו האישיות המיוחדות – לא היה צריך להיכשל במעשה העבירה. יתר על כן, היה עליו להפנים את משמעותה, לפחות מן השלב שבו ניתן פסק הדין בערעורו, וממנו יכול היה ללמוד, שגם במקרה הנידון ביצע עבירה שלא היה לו לבצעה. כפירתו של הנאשם בעבירה זו ודבריו בעדותו לפנינו מלמדים כי הנאשם עדין לא קיבל עליו, באופן מלא וללא כל הסתייגויות, את הדרישה החד משמעית וחסרת הפשרות מעובד הציבור לנהוג בטוהר-מידות מוחלט" (ההדגשה שלי-ע'ב') (פסקה 13 לגזר הדין מיום 20.11.2003).
בפרשת "בר-און–חברון", דרעי נחשד כי עשה שימוש פסול בכוחו הפוליטי לצורך קידום מינויו של עו"ד רוני בר-און לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה – זאת על יסוד הבטחה לכאורה שניתנה לדרעי כי מינוי זה ייטיב עם ענייניו הפליליים (ב"תיק האישי"). בין היתר, דרעי נחשד שהתנה את תמיכת ש"ס בהסכם הידוע כ"כהסכם חברון", בהוצאתו לפועל של מינוי זה. פרקליטת המדינה המליצה להעמיד את דרעי לדין בעבירות מרמה והפרת אמונים, סחיטה באיומים ושיבוש מהלכי משפט (בכפוף לקיום שימוע ולהסרת חסינותו) – ואולם ביום 16.12.2001 הורה היועץ המשפטי לממשלה על סגירת התיק, זאת על רקע הרשעתו ב"תיק האישי" והתקדמות ההליכים ב"תיק הציבורי". כפי שצוין בעניין דרעי 2015, היועץ המשפטי לממשלה הבהיר כי החשדות שהועלו נגד דרעי בפרשה זו לא הופרכו ויש לראות בהם משום ראיות מנהליות לחובתו (שם, פסקה 17).
12. מן האמור לעיל מצטיירת תמונה ברורה, שלפיה בעודו נושא בתפקידים ציבוריים בכירים ומשמש כנאמן הציבור – דרעי מעל פעם אחר פעם באמון הציבורי שניתן בו ושלח ידו במעשי שחיתות. המעשים החמורים שביצע "הטביעו חותם קשה על מערכות הציבור בישראל" (ראו: פסק הדין בתיק האישי, עמ' 835); וכבר נפסק כי אמון הציבור במערכת השלטונית "חיוני לקיום חיים דמוקרטיים תקינים ו[ש]עלול להיפגע אם השירות הציבורי ייתפס בעיני הציבור כמושחת וכמי שעובדיו נוהגים לקבל שוחד" (דנ"פ 10987/07 מדינת ישראל נ' כהן, פסקה 14 (2.3.2009)).