45. העותרים הוסיפו וטענו גם לפגמים בהליך חקיקתו של תיקון מס' 11. אכן, מוטב היה לו תיקונים לחוקי היסוד לא יקודמו בבהילות ובלוח זמנים מהיר ועוד טרם הקמת הממשלה. אל לנו לשכוח כי הוראות חוקי היסוד "מעצבות את דמותה של החברה ואת שאיפותיה. הן קובעות את מסגרותיה הפוליטיות. הן מניחות את היסוד לערכיה החברתיים. הן קובעות את שאיפותיה, את מחויבותה ואת מגמותיה של החברה. הן נועדו לכוון התנהגות לתקופה ארוכה. הן קובעות את המסגרות לחקיקתם של חוקים ולהתנהלותו של הממשל" (בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יושבת ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685, 714 (2004)). מכאן מתחייבת "גישה המבוססת על מרב שיקול־הדעת האפשרי בכינונם של חוקי יסוד או בתיקונם" (שם). עם זאת, אינני סבורה כי בענייננו נפל בהליך החקיקה פגם היורד לשורש ההליך, במובן זה ש"לא ניתנה לחברי הכנסת האפשרות ללבּן ולשקול, ולוּ באופן הבסיסי ביותר, את הצעת החוק" (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 79 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג (6.8.2017)). כפי שציינה הכנסת, מדובר בתיקון שאינו מורכב מבחינת תוכנו, וכפי שעולה מסקירת המהלכים שהתקיימו בכנסת, הוועדה המיוחדת קיימה לגבי התיקון שישה ימי דיונים, בליווי ייעוץ משפטי, ובהשתתפות חברי הכנסת מהסיעות השונות ונציגי החברה האזרחית (ראו והשוו: בג"ץ 3234/15 מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ' יו"ר הכנסת, פסקה 12 (9.7.2015)).
שיקול הדעת בעניין מינוי דרעי לשר ואי העברתו מתפקידו
46. אין מחלוקת כי בהתאם לנוסחו המתוקן של סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה אין מגבלה במישור הכשירות על כהונתו של דרעי כשר בממשלה, היות שהוא לא נידון לעונש מאסר בפועל. עם זאת ובהתאם לפסיקה ארוכת שנים של בית משפט זה, אין די בכך שמועמד לתפקיד ציבורי עונה על תנאי הכשירות הקבועים בחוק. לצד זאת "נדרש הגורם הממנה להפעיל את שיקול דעתו בדבר התאמת המועמד לתפקיד ובמסגרת זו עליו להעניק, בין היתר, משקל נכבד לשיקולים הנוגעים להבטחת אמון הציבור במוסדות השלטון ולכך שנציגיו עושים את מלאכתם למען הכלל ביושר ובניקיון כפיים" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (6.5.2020) (להלן: עניין הטלת המנדט)).
עקרון זה לפיו "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" נקבע תחילה ביחס לעובדי ציבור (בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)), והוא יושם לאחר מכן גם ביחס לשרים וסגני שרים במסגרת פסקי הדין בעניינם של אריה דרעי ורפאל פנחסי בתקופת כהונתם כשר וסגן שר, בהתאמה, בממשלת רבין (עניין דרעי הראשון; ובג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי; ולהלן יחד: הלכת דרעי-פנחסי)). בפסק הדין בעתירות בעניין דרעי הראשון, שהוגשו על רקע הגשת כתב האישום נגד דרעי ב"תיק האישי", הובהר כי קיימות נסיבות שבהן הסמכות שנתונה לראש הממשלה בחוק-יסוד: הממשלה להעביר שר מתפקידו הופכת מסמכות שבשיקול דעת לסמכות שקמה חובה להפעילה, וזאת "כאשר הנסיבות העובדתיות הן כאלה שערכי היסוד של השיטה החוקתית והמשפטית שלנו הופכים את אי-הפעלתה של הסמכות לבלתי סבירה באופן היורד לשורשו של עניין" (עניין דרעי הראשון, בעמ' 421). בנסיבותיו של אותו עניין קבע הנשיא מ' שמגר כי כתב האישום נגד דרעי "מכיל טענות בדבר מעשי שחיתות שהם מפליגים בחומרתם. כתב האישום אינו פסק-דין [...] אולם לצורך המשך כהונה בממשלה יש משמעות גם לראיות לכאורה שגובשו בכתב האישום [...]" (שם, בעמ' 422). הנשיא שמגר הוסיף בהקשר זה: