5. מהו אפוא מתחם הסבירות הרלוונטי לענייננו? תחילה אציין במבט על כי סמכות ראש הממשלה הנוגעת להרכבת הממשלה היא סמכות מיוחדת במינה, הן בשל מעמדו של ראש הממשלה והן בשל אופייה הפוליטי של סמכות זו. לפיכך, מתחם הסבירות בנוגע להפעלת הסמכות הוא רחב ביותר (בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 59-58 (1997); בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441, 460 (1993); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, מר אריאל שרון, פ"ד נז(6) 817, 846 (2003) (להלן: עניין הנגבי)). הנחת היסוד היא כי מדובר בסוגיה המערבת מעצם טבעה שיקולים פוליטיים, פרלמנטריים ומפלגתיים כאלה ואחרים, כאשר הרכיב הפוליטי שבה הוא אף זה שמכתיב בין היתר שיקול דעת רחב מאוד ומתחם התערבות צר ביותר של בית המשפט (ראו למשל: בג"ץ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה, פסקה 9 (6.3.2006); עניין הנגבי, עמ' 848-847).
6. מתחם שיקול הדעת הרחב נועד לקדם את יכולתה של הממשלה לתפקד כראוי, וביסודו עומד "האינטרס הציבורי להבטיח את יציבותה של הממשלה ואת יכולתה לעמוד במשימותיה" (בג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, אהוד אולמרט, פ"ד סב(3) 445, 477 (2008-2007)). צמצום גדר ההתערבות הינו גם פועל יוצא של קיומה של הביקורת הפרלמנטרית על מינויים של שרים בממשלה, נוכח הוראת סעיף 13(ד) לחוק יסוד: הממשלה הקובע כי "הממשלה תיכון משהביעה בה הכנסת אמון, ומאותה שעה ייכנסו השרים לכהונתם" (וראו: בג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 28 (8.5.2016); בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל, פסקה 24 (10.11.2015)). על כך יש להוסיף כי "'הבחירות לכנסת מהוות יישום של כלל ההכרעה היסודי במשטר הדמוקרטי – הכרעה על פי עמדות הרוב' [...] לב ליבו של התהליך הדמוקרטי הוא האפשרות לתרגם את הקולות שקיבלו חברי הכנסת, כנציגיו הנבחרים של העם, לכדי השפעה פוליטית" (בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הכנסת, פסקה 10 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (23.3.2020)).
יישומם של כללים אלה בענייננו מביא לדידי למסקנה אחת ברורה. בהינתן השיקולים הפרלמנטריים והפוליטיים הברורים שעמדו על הפרק, כמו גם הנתונים האובייקטיביים של אותה תקופה במציאות של מערכת בחירות חמישית בארבע שנים, לא ניתן לומר כי קיים מתחם של אפשרויות "סבירות" אחרות כלשהן שמרכיב ממשלה "סביר" אחר באותן נסיבות היה מקבל.
7. במציאות הפוליטית שבה ניתנה ההחלטה על מינויו של חה"כ דרעי לשר, ניתן לשער ברמה קרובה לוודאית כי כל מרכיב ממשלה "סביר" אחר עליו הייתה מוטלת מלאכת הרכבת הממשלה – בנסיבות הספציפיות שנוצרו לאחר הבחירות תוך התייחסות לכוחן היחסי של כל המפלגות בכנסת ומספר המנדטים שזכו בהם – היה מנהל משא ומתן עם רשימת ש"ס בראשותו של חה"כ דרעי על כל המשתמע מכך. קביעה אחרת, משמעותה על פני הדברים התעלמות מהמציאות שרבצה לפתחו של ראש הממשלה שהיה אמון על הרכבת הממשלה והמשמעויות מרחיקות הלכת שהיו יכולות להיות להחלטה אחרת, לרבות גרירת המדינה למערכת בחירות נוספת – שישית במספר. בחינת "סבירות" ניהול המשא ומתן ומינוי חה"כ דרעי לאחר מעשה במסרקות של ברזל ולאחר הרכבת הממשלה, לוקה להשקפתי במידה לא מועטה של "חכמה שבדיעבד" ומתעלמת מהאילוצים הפוליטיים, מהמציאות האובייקטיבית ומהאינטרס הציבורי שביציבות הממשלה, שהיו קיימים ונוכחים בזמן אמת. קשה אפוא בעיניי הקביעה כי החלטה שניתנה במציאות חד-סטרית וקשיחה אשר במובן מסוים "נכפתה" על ראש הממשלה, אינה באה בגדרי "מתחם הסבירות" של "האדם – מרכיב הממשלה – הסביר".
8. ואדגיש כי בניגוד לעמדת חברתי הנשיאה והתומכים בעמדתה, הטיעון שעניינו בכך שחה"כ דרעי זכה לאמון מצביעי ש"ס בהיקף של כארבע מאות אלף איש ושאר השיקולים הקואליציוניים אותם מנה ראש הממשלה בתגובתו, מכריעים לדעתי את הכף בכל הנוגע לבחינת סבירות החלטת ראש הממשלה. זאת נוכח העובדה שניתן לומר כאמור כי כל "מרכיב ממשלה" "סביר" אחר באותן נסיבות שהיו באותה עת, היה פועל באותו האופן. היינו מבלי לגמד את התנהלותו הפסולה של חה"כ דרעי, האילוצים הפוליטיים שניצבו לפני ראש הממשלה להקמת הקואליציה היו, בזמן אמת, בבחינת מציאות כפויה בלתי ניתנת לפתרון חלופי. בבחינת הרע במיעוטו. במובן זה, איני סבור כי ניתן למצוא מענה למציאות החריגה והייחודית שהתעוררה בענייננו, בפסיקת בית משפט זה בעבר. לוּ אכן נתונים חריגים אלו לא היו בנמצא, ההחלטה למנות את חה"כ דרעי לשר, מהשיקולים שפורטו בחוות הדעת של חבריי בעניין טוהר המידות, הייתה חורגת ממתחם הסבירות.
לסיכום אפוא, מבלי שמצאתי עילה להתערבות בשיקול דעתו של ראש הממשלה במינויו של חה"כ דרעי, אני סבור כי המינוי פסול וחסר תוקף לאור המניעות החלה על חה"כ דרעי להתמנות לתפקיד שר. בעניין זה מסכים אני עם חברתי השופטת ברק-ארז כי הטיעון שעניינו "הציבור אמר את דברו" אינו יכול לעמוד לטובת חה"כ דרעי בכל הנוגע למניעות הנובעת מהתנהלותו.
9. לבסוף, רואה אני לנכון להוסיף מספר מילים באשר לטיעוני העותרים ככל שהם נוגעים לתיקון לחוק יסוד: הממשלה. נקודת המוצא היא כפי שגם ציינו חבריי, כי אין מקום להידרש לדיון בסוגיות מתחום המשפט החוקתי כאשר הוא אינו נצרך. אולם על כך יש להוסיף כי זו לא המשוכה היחידה העומדת לפני העותרים. כפי שציינתי בעבר (בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 8 לחוות דעתי (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר); בג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 1 לחוות דעתי (8.7.2021); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה 9 לחוות דעתי (12.7.2021) (להלן: עניין התנועה למען איכות השלטון בישראל)), לעמדתי שאלת סמכותו של בית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על הוראות חוק יסוד היא שאלה שהמענה עליה הוא שלילי, ומסכים אני בעניין זה עם הכנסת. גם סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים", אינה מושתתת על יסודות איתנים. מכל מקום, הסמכות לבקר חוקים או לבטלם מכוח חוקי היסוד נשענת על ההכרה במעמדם החוקתי הרם של חוקי היסוד, מכוח סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת. על כן, מהלך החותר תחת הנחת יסוד זו, הינו אפוא מוקשה ביותר. משבית המשפט נוטל על עצמו סמכות לבקר חוקי יסוד, מתחזקת הטענה כי התאוריה בדבר עליונות חוקי היסוד איננה כּנה, כי אם נועדה אך ורק לאפשר ביקורת שיפוטית על חוקים (וראו: אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך ב 119, 168 (התש"ס)). כפי שפירטתי בעניין התנועה למען איכות השלטון בישראל, הקושי הקיים בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד לא נעלם על ידי שימוש בכותרת של "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". דוקטרינה זו, אשר עשויה לגלוש אל עבר בחינת מאפיינים מהותיים שונים, תוך הותרת פתח רחב מאוד וגמיש לשיקול דעת שיפוטי, אינה פשוטה כלל ועיקר. על כן, איני יכול להסכים עם דברי הביקורת שהעבירו חלק מחבריי על תוכנו של תיקון חוק היסוד והמניעים שעמדו מאחוריו. רק אזכיר, כי גם לפי ההלכה שנפסקה בבית משפט זה, מניע לדבר חקיקה – אף מניע "פוליטי" – אינו עומד כשלעצמו כעילה לביקורת שיפוטית של דבר חוק, בוודאי לא חקיקת יסוד (וראו למשל: בג"ץ 5160/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ועדת חוקה, חוק ומשפט, פ"ד נג(4) 92, 96 (1999); בג"ץ 4908/10 ח"כ רוני בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 296-295 (2011); עניין התנועה למען איכות השלטון בישראל, פסקה 17 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות).
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
1. על פי ההלכה שהשתרשה בבית משפט זה, עילת הסבירות משמשת כלי מרכזי לפיקוח שיפוטי על מעשה המינהל – זאת תוך הקפדה שלא להסיג את מרחב שיקול הדעת הנתון לרשות בעת הפעלת סמכויותיה כדין. בהקשר של סמכות ראש הממשלה למנות שרים ולהרכיב ממשלה, כבר נפסק כי מינויו של שר באופן המסב פגיעה חמורה לערכי היסוד והעקרונות האתיים שעליהם בנויים החברה והמשטר בישראל, הוא מינוי בלתי סביר עד כדי שדינו להתבטל.
ב-בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (13.8.2015) (להלן: עניין דרעי 2015) נקבע כי חבר הכנסת הרב אריה מכלוף דרעי (להלן: דרעי) נושא עימו עבר פלילי מכביד בתחום טוהר המידות, באופן שחרף חלוף הזמן הממושך ממועד ביצוע העבירות (בשנות ה-80 וה-90 של המאה הקודמת) מינויו כשר לממשלה ה-34 "מצוי על גבול מתחם הסבירות". באותו עניין בית המשפט לא התערב במינויו כשר הכלכלה ופיתוח הנגב והגליל, אולם מאז שניתן פסק הדין בשנת 2015 השתנו הנסיבות שינוי מהותי. דרעי הורשע בביצוע עבירות פליליות נוספות, הפעם בתחום המס (להלן: עבירות המס); עונש מאסר על תנאי שהושת עליו עודנו תלוי ועומד; חרף הוראתו המפורשת של חוק-יסוד: הממשלה, דרעי עשה כל שביכולתו על מנת להימנע מהכרעה בשאלה אם דבק קלון בעבירות שבהן הורשע, עד כדי שינוי חקיקת יסוד לטובתו האישית; וחמור לא פחות, מינויו לתפקיד שר מהווה הפרה בוטה של המצג שהציג בפני בית משפט השלום בדבר פרישתו מהחיים הפוליטיים, מצג שווא ששימש נימוק ומסד לאישור הסדר הטיעון שעליו חתם בקשר עם עבירות המס. נסיבות אלה, לא כל שכן הצטברותן, מובילות למסקנה אחת ברורה – והיא שגבול הסבירות שסומן בעניין דרעי 2015 נחצה ברגל גסה.
2. אני מסכימה אפוא עם פסק דינה של חברתי הנשיאה א' חיות, על כל נימוקיו, ולקביעתה שלפיה מינויו של דרעי לשר בממשלה ה-37 לוקה באי-סבירות קיצונית המחייבת את ראש הממשלה להעבירו מתפקידו כשר הפנים וכשר הבריאות. כן אני מצטרפת לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה ע' פוגלמן בנדון, ולדבריהם בהקשר זה של חבריי השופט י' עמית, השופט ח' כבוב והשופטת י' וילנר.
קראתי את חוות דעתם של חבריי השופטת ד' ברק-ארז, השופט א' שטיין והשופט ד' מינץ. כמוהם, אף אני סבורה כי יש פסול בהתנהלותו של דרעי ובפרט בהפרת התחייבותו לפרוש מהחיים הפוליטיים, התחייבות שעמד מאחוריה כל עוד שירתה את עניינו לצורך אישור הסדר הטיעון בעבירות המס – וחזר בו ממנה בלי להניד עפעף מיד לאחר שההסדר אושר וכבר לא היה לו עניין בה. התנהלות מעין זאת מבזה את בית המשפט וחותרת תחת יסודות שלטון החוק, וכפי שציינתי נודע לה משקל משמעותי בבואנו לבחון את סבירות מינויו של דרעי כשר בממשלה. משכך איני נדרשת להכריע אם התנהלותו של דרעי אף מקימה מניעות או השתק בקשר עם מינויו, אך פטור בלא כלום אי אפשר. המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק המחייב את בית המשפט להוציא מלפניו אמירה ברורה: אדם שפעם אחר פעם במשך עשרות שנים ובעודו משמש בתפקידים ציבוריים בכירים, חוזר ומבצע עבירות פליליות מבלי להפנים את חומרת מעשיו ונוהג בזלזול מופגן כלפי בית משפט ושלטון החוק, אינו מתאים לשמש כשר במדינת ישראל. כך מתחייב משום הגנה על טוהר המידות של הממשלה ועל ניקיון כפיו של השלטון. לטעמי, לא ניתן "לעקוף" את הדיון בסוגיות מהותיות אלה תוך שימוש בכללים סטריליים של השתק ומניעות.
עילת הסבירות וכלל ה"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד"
3. כידוע, במסגרת הפעלת הסמכות השלטונית נתון לרשות מתחם רחב של שיקול דעת. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום שבו מדובר בהפעלת סמכותו של ראש הממשלה להרכיב ממשלה ולקבל את אמון הכנסת (עניין דרעי 2015, פסקה 23 לפסק דינה של השופטת א' חיות; בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל, פסקאות 25-22 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (10.11.2015), להלן: עניין גלנט; בג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה 25 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס (12.2.2015), להלן: עניין הנגבי 2015). עניין זה לובן והובהר בפסיקה זה מכבר:
"בית-המשפט אינו מעמיד את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, אינו שם עצמו בנעליה, ואינו שואל את עצמו אם הוא עצמו היה פועל באותה דרך לוּ הייתה הסמכות בידיו. בית-המשפט אינו בוחן את תבונתן של הרשויות השלטוניות האחרות, כי אם את חוקיות פעולתן (ראו גם א' ברק 'על רשויות וערכים בישראל', בעמ' 382). כאשר בית-המשפט בוחן את סבירותן של החלטותיו של ראש-הממשלה בענייני הרכבת הממשלה, מכיר הוא בכך שרק במקרים חריגים ונדירים יוחלפו מאזניו ומשקולותיו של ראש-הממשלה במאזניו ובמשקולותיו של בית-המשפט" (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, מר אריאל שרון, פ"ד נז(6) 817, 859 (2003), להלן: עניין הנגבי 2003).
4. ואולם רחב ככל שיהיה שיקול הדעת המינהלי – לעולם אינו מוחלט.
על פי מושכלות יסוד במשפט מינהלי, הרשות המינהלית משמשת נאמן של הציבור ובידיה מופקדים אינטרס הציבור ונכסי הציבור על מנת שתעשה בהם שימוש לטובת הכלל. מעמד מיוחד זה מטיל על הרשות חובה לפעול בהגינות וביושר, בתום לב ובטוהר מידות. אל לה לפעול מתוך שרירות, הפליה, משוא-פנים, ניגוד עניינים, חוסר תום-לב או חוסר סבירות. עליה לשקול את כל השיקולים הנוגעים לעניין ואותם בלבד, וכן שומה עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי (בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 435 (1980), להלן: עניין דפי זהב; בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 841 (1991); בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 319 (1998)).
שיקול הדעת המינהלי כפוף לפיקוח שיפוטי במספר עילות ביקורת תחומות ומגודרות – ובהן עילת הסבירות. הביקורת השיפוטית על מעשה המינהל נועדה להגן על זכויות אדם ועל ערכי יסוד מפני שימוש לרעה בכוח, ולהבטיח ממשל תקין, נקי כפיים והוגן. בית המשפט הוא המופקד על שמירת גבולות הסמכות של הרשות המינהלית ועל חוקיות הפעלת הסמכות (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 40 (1997)). זאת תמציתה של דוקטרינת האיזונים והבלמים שביסוד עקרון הפרדת הרשויות; זאת מהותה של הדמוקרטיה (בג"ץ 742/84 כהנא נ' שלמה הלל יו"ר הכנסת, פ"ד לט(4) 85, 92-91 (1985); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית 3613 (2020)). השופט מ' חשין היטיב לבטא רעיון זה (בדעת יחיד) בלשונו הייחודית: