14. לא זו אף זו. מעבר למצג הנ"ל, להשלכותיו על גזר הדין ולהתנהלותו של דרעי מיד לאחר מכן, הרי שהתפטרותו מהכנסת לפני מתן גזר הדין נועדה, למעשה, למנוע מבית משפט השלום להכריע בשאלת הקלון בעניינו; והתחמקותו מהכרעה בשאלת הקלון הושלמה, עם שינוי תנאי הכשירות לכהונת שר, בעקבות הצעת חוק פרטית שהגיש חבר סיעת ש"ס לתיקון חוק-יסוד: הממשלה. אף תיקון זה, אשר נתפר במטרה להכשיר את מינויו של דרעי לשר חרף עברו הפלילי, תוך עקיפת הצורך בהכרעה בשאלת הקלון, מעורר אי נוחות ביחס לתפישת החוק והמשפט.
15. כל האמור לעיל, במצטבר – בהינתן הקביעות שנפסקו בפסק הדין בעניין דרעי השני, ובשים לב לחשיבות עיקרון טוהר המידות של אישי ציבור – מוביל למסקנה, חד-משמעית, שלפיה עניינו של דרעי עולה כדי מקרה חריג וקיצוני, שאינו מותיר ברירה אלא להתערב בהחלטה על מינויו כשר בממשלה, חרף הריסון ואמות המידה המחמירות שיש להחיל על ביקורת שיפוטית בתחום זה.
16. ודוק: קיימים במקרה דנן שיקולים כבדי-משקל, אשר מושכים לעבר אי-התערבות ונקיטת ריסון מוגבר בהחלת הביקורת השיפוטית. מבין שיקולים אלו ניתן למנות, בין היתר, את שיקול הדעת הרחב המסור לראש הממשלה בהחלטות כגון דא; את האמון שהביעה הכנסת בממשלה הנדונה; ואת העובדה כי מאות אלפי אזרחים הצביעו בבחירות למפלגת ש"ס בראשות דרעי. אלא ששיקולים מסוג זה ניצבו, בעיקרו של דבר, כבר ביסוד ההכרעה בעניין דרעי השני, ולמרות אותם שיקולים, נפסק שם כאמור כי "מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות". מאחר שפסק הדין בעניין דרעי השני משמש כנקודת מוצא מחייבת להכרעתנו, אין בשיקולים האמורים, כשלעצמם, כדי להטות את הכף לעבר מסקנה שלפיה מינויו של דרעי לשר יכול לעמוד.
17. סוף דבר: בשים לב לכל האמור לעיל, אני סבורה כי מינויו של דרעי לכהונת שר בממשלת ישראל ה-37 אינו יכול לעמוד, ומשכך מצטרפת אני לתוצאה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה.
בנסיבות אלו, איני נדרשת להביע עמדה בטענות שהוצגו בעתירות שלפנינו נגד תוקפו של התיקון האמור לחוק-יסוד: הממשלה. אסתפק, אפוא, בכך שאזכיר כי הלכה עמנו, שאין להתערב בחוק-יסוד מכוח דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת, אלא במקרים נדירים וקיצוניים (ראו, למשל, בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פס' 10 לחוות-דעתו של השופט נ' הנדל; פס' 6 לחוות-דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (12.7.2021)); וכי ככלל, מניעיו של המכונן אינם, כשלעצמם, עילה להתערבות מכוח הדוקטרינה האמורה (שם, פס' 12 לחוות-דעתו של השופט הנדל; פס' 20 לחוות-דעתה של השופטת ברק-ארז; בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פס' 43 ו-62 לחוות-דעתה של הנשיאה א' חיות (23.5.2021)).
ש ו פ ט ת
השופט ח' כבוב:
1. אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתה של חברתי, הנשיאה א' חיות, אשר לאי-הסבירות הקיצונית שבמינויו של ח"כ אריה דרעי לשר בממשלה – זאת, נוכח צֶבֶר הרשעותיו בפלילים, כמו גם המצג שהציג בפני בית משפט השלום במסגרת עסקת הטיעון, בגדרי עניין עבירות המס. אי-סבירות זאת מחייבת, גם לטעמי, כי ראש הממשלה יפעיל את הסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 22(ב) לחוק-יסוד: הממשלה, ויורה על הפסקת כהונתו של ח"כ דרעי כשר הפנים ושר הבריאות.
גם אני סבור כי לא ניתן להלום את מינויו של דרעי כשר בהתאם לכללי המשפט המינהלי ופסיקת בית משפט זה, בדבר ההבחנה בין תנאי הכשירות להתמנות לתפקיד שר בממשלה לבין אופן הפעלת שיקול הדעת של ראש הממשלה, בהיותו הגורם הממנה (בג״ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ״ד מז(5) 404 (1993); בג״ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ״ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי). ולא למותר להזכיר, כי הלכה זו פרסה אברותיה אף מעבר לכהונתם של שרים או סגני שרים שהואשמו בפלילים (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 4 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (27.05.2020)). כידוע, בנדון דידן מדובר במי שלחובתו שתי הרשעות קודמות, אליהן הצטרפה אך לאחרונה הרשעה חדשה, שבוצעה בעת כהונתו כחבר כנסת, ואשר בעטיה הוא עודנו נושא בעונש מאסר על תנאי. כפי שהיטב לבאר חברי, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, לנתונים אלה משקל ממשי בשאלת סבירות המינוי (פסקאות 8-7, 13-11 לחוות דעתו).
שׂוּמָה עלינו לזכור ולהזכיר, כי ביסוד הלכת דרעי-פנחסי ניצב הצורך בהגנה על אמון כלל הציבור ברשויות השלטון, הגנה על טוהר המידות של השירות הציבורי ושימוש דוגמה לכיבוד נורמות חוקיות וציבוריות, שכן:
"מי שנבחר על-ידי העם צריך לשמש מופת לעם, נאמן לעם וראוי לאמון שהעם נתן בו. על כן, כאשר נתונה לרשות שלטונית סמכות הפסקת כהונה, עליה לעשות בה שימוש כאשר בעל הכהונה פוגע באמון הציבור בשלטון, בין אם בעל הכהונה הוא נבחר (כגון חבר כנסת המכהן כסגן שר) ובין אם הוא עובד ציבור (כגון עובד מדינה ששר מוסמך לפטרו)" (עניין פנחסי, בעמוד 473).
2. ומעניין לעניין. קראתי בעיון רב את חוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, שביקשה לחרוש תלם מובחן, במידה מה, מבחינת סבירות שיקול דעתו של הגורם הממנה, כמקובל; וכזה אשר מתמודד עם הקושי בהכפפת הגורם המתמנה לכללי המשפט המינהלי (כמפורט בפסקה 18 לחוות דעתה). לאחר שהפכתי בדברים, ועל אף שדברים אלה לא נעלמו מעיניי בעת בחינת סבירות המינוי, אני מסכים גם לדרך הילוכה, למסקנותיה ולעיקרי נימוקיה של חברתי השופטת ברק-ארז. לפיהם, יש בהתחייבויותיו ובהתנהלותו של ח"כ דרעי, ובפרט השינוי המהיר והחד בעמדתו בתוך יום אחד בלבד (כמתואר בפסקאות 14-13 לחוות דעתה), בפני בית משפט השלום בירושלים, גם כדי להקים נגדו מניעות מלקבל על עצמו מינוי כשר בעת הזו – בשל הפרה של חובת ההגינות שחלה עליו כלפי בית המשפט, כרשות מרשויות המדינה. כל זאת, בכפוף לאמור בפסקאות 34-33 לחוות דעתה של חברתי בנוגע למשכה של המניעות האמורה.
3. בנסיבות אלה ומשהגענו לתוצאה אליה הגענו, בדרך זו או אחרת, אין דרישה מוחלטת להכריע לגופם של דברים בשאלות החוקתיות, כבדות המשקל, שהונחו לפנינו (כפי שגם היטיב להבהיר חברי, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, בפסקה 14 לחוות דעתו). ברם, בצד האמור, אבקש להוסיף הערה קצרה המשקפת את דעתי שלי, בנוגע לאופן הפעלת סמכותה המכוננת של הכנסת במקרה זה.
4. כידוע, בהחלטה הידועה גם כ'החלטת הררי' מיום 13.06.1950 נקבע, כי הכנסת הראשונה, שנבחרה כאסיפה המכוננת, לא תחוקק חוקה למדינת ישראל וכי החוקה תיכתב פרקים-פרקים, בדמות חוקי יסוד, ואלו יתאגדו לבסוף לכדי חוקת מדינת ישראל (ד"כ 5, 1743 (תש"י)). על אף שחלפו למעלה משבעים שנה, זהו המצב עד ימינו-אנו. וכך, עד עתה, כוננה הכנסת בפועלה כרשות המכוננת, שלושה-עשר חוקי יסוד המסדירים את כללי המשטר, חלוקת התפקידים והסמכויות בין רשויות השלטון ומערכת היחסים בינן ובין עצמן ובינן ובין האזרחים (חוק-יסוד: הכנסת; חוק-יסוד: מקרקעי ישראל; חוק-יסוד: נשיא המדינה; חוק-יסוד: הממשלה; חוק-יסוד: משק המדינה; חוק-יסוד: הצבא; חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל; חוק-יסוד: השפיטה; חוק-יסוד: מבקר המדינה; חוק-יסוד: חופש העיסוק; חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; חוק-יסוד: משאל עם; חוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי).
5. במצב דברים זה, קרי בהיעדרה של חוקה שלמה ופורמלית ובהינתן המציאות מזה עשרות שנים, בה נורמות חוקתיות בישראל נקבעות, בהליך חקיקתי רגיל וללא הבחנה בין הכובע המכונן והכובע המחוקק, בניגוד להליכים המקובלים בעולם (הנס קלזן על מהותה וערכה של הדמוקרטיה 77-67 (יצחק אנגלרד מתרגם (תשס"ה)) – סבורני כי קיימת חשיבות לא מבוטלת, לשימור מערך האיזונים והבלמים העדין שקיים בין הרשות המכוננת לבין הרשות השופטת (יניב רוזנאי "שימוש לרעה בחוק יסוד" ספר רובינשטיין 1349, 1387-1379 (2021)). למעשה, תיקונו של חוק היסוד בעניין המונח לפנינו, מדגיש ביתר שאת חשיבותם של הדברים (שם, בעמודים 1387-1386; אריאל בנדור "פגמים בחקיקת חוקי-היסוד" משפט וממשל ב 443, 445 (התשנ"ה)), ובהקשר זה אין לי אלא להצטרף לדברי חברתי, הנשיאה א' חיות, בפסקאות 45-42 לחוות דעתה. תפקידו של בית המשפט בהקשר זה ברור עוד יותר בעיניי, נוכח המאפיינים הייחודיים של המערכת השלטונית-מוסדית בישראל, ובפרט ההשפעה הרבה, והכמעט בלעדית, של הממשלה על הליכי חקיקה בכנסת (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 32 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות (23.05.2021)).
6. ייאמר מיד, כי השאלה בדבר ביקורת שיפוטית על הוראה בחוקי יסוד, איננה חדשה, ו"עמדתה המסורתית" של הכנסת, בהקשר זה, אינה מקובלת עלי. שאלה זו נזכרה כבר בפרשת תנועת לאו"ר (בג"ץ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד(3) 529, 554 (1990)), בפסק הדין בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 327-326, 394 (1995)), ובפסקי דין רבים זולתם (ראו: בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל, פסקה 1 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז וההפניות שם (08.07.2021)). כפי שציינה חברתי, הנשיאה א' חיות, בפסקה 43 לחוות דעתה, המקרה שלפנינו מעורר קושי רב, ואף נקודת קיצון. שכן, לפנינו תיקון לחוק-יסוד שתכליתו לשנות את תנאי הכשירות שנקבעו לכהונת שרים, במטרה לאפשר לח"כ דרעי להתמנות כשר – מבלי שתקום חובה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, כדי שזה יקבע האם נפל קלון בהרשעתו האחרונה בפלילים. הליך החקיקה המהיר, שהסתיים עוד בטרם הושלמה מלאכת הקמת הממשלה, ובהיעדר דיון ממצה במכלול השיקולים הרלבנטיים שהוצגו הן על-ידי הייעוץ המשפטי לכנסת הן על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה – אומר, לטעמי, דרשני. תיקון חוק יסוד משטרי, הגם שנעשה תוך שימוש ברוב הנוכחי בכנסת בסמכותה המכוננת – אין בו כדי לתקף, כשלעצמו, את נכונות התיקון. שכן, "ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא בכך שהוא אינו שלטונם של אנשים – לפי החלטותיהן, שיקוליהם ומאווייהם הבלתי מוגבלים – אלא בכך שהוא נשען על הוראותיהן של נורמות יציבות, השוות לכול ואשר מחייבות את הכול במידה רבה" (דברי הנשיא מ' שמגר בע"ב 2/84 ניימן נ' ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 261 (1984)).
ש ו פ ט
השופט ד' מינץ:
1. מצרף אני את עמדתי לעמדתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז על נימוקיה כי חה"כ הרב אריה מכלוף דרעי (להלן: חה"כ דרעי) מנוע מלכהן כשר, בתור מי שהציג בהליך הפלילי שהתנהל בעניינו מצג שווא שהיה בו כדי להשפיע על תוצאותיו של ההליך. משכך, גם לעמדתי דין העתירות להתקבל במובן זה שהצו על-תנאי יהפוך למוחלט ויוצהר כי מינויו של חה"כ דרעי פסול וחסר תוקף.
2. לא ראיתי לנכון לחזור על ציטוטי הפרוטוקולים וגזר הדין שניתן בעניינו של חה"כ דרעי בבית משפט השלום, התבטאויותיו החיצוניות, התגובות שהוגשו על ידו בהליכים שונים וכן הלאה. אלו צוטטו בהרחבה על ידי חבריי. כמו כן לא ראיתי לחזור על חוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת ברק-ארז בעניין. די לי לומר כי אני שותף למסקנה שהתמונה המתבהרת ועולה מאליה מכל החומר הרלוונטי היא של מניעות משפטית הקמה בעניינו של חה"כ דרעי מלקבל על עצמו תפקיד של שר, מכוח הצהרותיו והתנהלותו הדיונית שלו, מטעמיה של חברתי. כמו כן, בהתחשב בכך שלא נטען לפנינו לגבי אורך התקופה שבה חלה מניעות זו (הנעה, לעמדת חברתי, בין תקופה של כשלוש שנים ומחצה לבין צמיתות), אינני רואה לנכון להכריע בעניין, משאין מקום לספק כי בעת הנוכחית מניעות זו עומדת במלוא תוקפה. אציין גם, כי מצטרף אני למסקנה אליה הגיע חברי השופט א' שטיין, בהניחו תשתית דומה בלבוש שונה, לקיומם של השתק ומניעות המונעים את מינויו של חה"כ דרעי לתפקיד שר.
די לי בהתייחס להתנהלותו של חה"כ דרעי, לצטט מדברי הרמב"ם המפורסמים בהלכות דעות, פרק ב הלכה ו כי: "אסור לאדם להנהיג עצמו בדברי חלקות ופיתוי. ולא יהיה אחד בפה ואחד בלב אלא תוכו כברו והענין שבלב הוא הדבר שבפה [...] ואפילו מילה אחת של פיתוי ושל גניבת דעת אסור, אלא שפת אמת ורוח נכון ולב טהור מכל עמל והוות". והמבין יבין.
3. מסקנה זו על פיה די במניעות אשר חלה על חה"כ דרעי להתמנות לשר כדי להביא לפסילתו, מנותקת מבחינת מישור שיקול הדעת שהפעיל ראש הממשלה בהתייחס למינוי. כשלעצמי, ובניגוד לחוות דעתה של חברתי הנשיאה, אליה הצטרפו מספר חבריי, אינני סבור כי מנקודת מבט הבוחנת את נסיבות המקרה בעיניו של ראש הממשלה ניתן להגיע למסקנה כי מדובר במינוי הלוקה בחוסר סבירות קיצוני. אסביר.
4. נקודת המוצא היא כי חוסר סבירות נמדד על פי אמת המידה של "האדם הסביר". כפי שהיטיב לתאר זאת השופט א' ברק בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421 (1981) מקדמת דנא:
"האדם הסביר בהקשר זה הוא עובד הציבור הסביר, העומד במקומו ובפתחו של עובד הציבור, שקיבל את ההחלטה. השאלה היא, אם כן, אם עובד ציבור סביר, הנתון במצבו של עובד הציבור, שקיבל החלטה פלונית, היה עשוי לקבל, בנסיבות העניין, אותה החלטה" (שם, עמ' 440-439).
ויודגש, הכלל לפיו בית משפט אינו מתיימר להיכנס בנעלי הרשות ואינו מתיימר להחליף את שיקול דעתה של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו (וראו למשל: בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נח(6) 673, 679 (2004); בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ – אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 38 (1.3.2016)), לא נאמר על דרך המליצה בלבד. משמעותו כי עילת הסבירות איננה מיועדת לקבוע מהי ההחלטה שעל הרשות המינהלית לקבל. הנחת היסוד היא כי קיים מתחם של החלטות סבירות, שבחירה בכל אחת מהן תעמוד בדרישת הסבירות (בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ, פסקה 11 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (29.1.2012); בג"ץ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט, פסקה 35 (20.7.2017)). מתחם הסבירות ייקבע גם בהתחשב במעמדה ובמאפייניה המוסדיים של הרשות מפעילת הסמכות (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 757 (2010); בג"ץ 2534/97 חבר-הכנסת יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 29 (1997)).