--- סוף עמוד 43 ---
64. ומהכלל אל הפרט, התובעים בתביעתם ובסיכומיהם מנסים להצר את רגליו של המחוקק ולקבוע לו מסגרות ומסמרות זמן הנראות הגיוניות בעיניהם, לסברתם אין זה הגיוני כי חלפו שנים רבות מאז ש"נרמז" המחוקק על ידי בית המשפט העליון בשנת 2002 בעניין משפחה חדשה כי עליו לבחון את הוראות החוק ולתת דעתו לשינוי העיתים ולהפליה הלכאורית העולה מהוראותיו ביחס לנשים רווקות, כאשר עד לשנת 2010 לא נעשה מאומה, לא נערכו מחקרים על ידי הכנסת או משרד הבריאות באשר להשלכות הוראות החוק על בני זוג שונים וכיוצ"ב, עוד מוסיפים התובעים ומלינים על כך שועדת מור יוסף הוקמה רק בשנת 2010 מסקנותיה פורסמו רק במאי 2012 ולמשרד הבריאות נדרשו כשנתיים נוספות עד שבשנת 2014 פרסם הצעת חוק ממשלתית, אשר מבטלת את ההפליה בחוק הסכמים לנשיאת עוברים, ואף מתקנת בהתאמה את חוק תרומת ביציות (הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014 (ה"ח 886, 916)). הצעת חוק, שכאמור, לא הבשילה היא לתיקון חקיקה עד להתפזרותה של הכנסת ה-19. התובעים רואים אף בהתמשכות זמנים זו רשלנות של משרד הבריאות בעבודתו, כך הם מלינים כי הכנסת ומשרד הבריאות לא דאגו לבחון חקיקה עולמית בעניין הפונדקאות, בחינה שהייתה מגלה כי בכל הארצות בהן הוחלט לאשר את הפונדקאות כחוקית (וקיימות לא מעט מדינות אירופאיות אסרו לחלוטין את הפונדקאות מטעמים אתיים ואחרים) לא נערכה כל חלוקה והבדלה בין זוגות מעורבים לזוגות חד מיניים, וכן הלאה עד לפסיקתו הסופית של בית המשפט בפסק הדין המשלים בעניין ארד.
65. כאמור, אינני מסכים עם התובעים המבקשים להקפיד עם הנתבעות יותר מאשר בית המשפט העליון ביקש להקפיד עמן בהבינו את מורכבות הסוגיה הנדונה. בנדון איננו יכולים לומר כי המחוקק "ישב על גדר" וכי משך ידו מלתקן את דבר החקיקה תוך "גרירת רגליים" גרידא. עסקינן בדבר חקיקה רגיש במיוחד אשר על מדוכתו ובצידה ישבו ועדות רבות – הן ועדת אלוני קודם חקיקתו והן ועדת ואצלב אינסלר וועדת מור יוסף אחר חקיקתו והן ועדות הכנסת אחר קבלת המלצות ועדת מור יוסף, כאשר תוכנו של דבר החקיקה אותגר ונבחן פעם אחר פעם אף על ידי הערכאות השיפוטיות קודם לתיקונו וקודם לקביעה כי תוכנו אינו עולה בקנה אחד עם ערכי השיוויון והעדר הפליה. כך גם עלו ונבחנו הצעות חוק רבות שכיוונו לתיקונו של החוק בדרך זו או אחרת, אך אחר דיון ענייני בוועדות הכנסת הן לא אושרו בסופו של יום. כך עלינו לזכור כי פסק דינו של בית המשפט
--- סוף עמוד 44 ---
העליון בעניין משפחה חדשה שניתן כשמונה שנים קודם להקמת ועדת מור יוסף לא התייחס כלל לסוגיית גברים יחידיים או זוגות חד מיניים. הועדה, שאינה גוף פוליטי, ניסחה את המלצותיה בכל הקשור להרחבת תחולתו של חוק הפונדקאות באופן זהיר ומדוד – הועדה המליצה אומנם להתיר לאישה יחידה להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים ואולם זאת רק אם ניתן לעשות שימוש בביצית שלה בהליך, המליצה להתיר לגברים יחידיים להתקשר בהסכם לנשאית עוברים רק במסלול של פונדקאות אלטרואיסטית (עמ' 16 ועמ' 51-65 לדוח הועדה) ואולם בניגוד לעמדת וסברת התובעים, היא לא המליצה על מתן אפשרות לבני זוג בני אותו מין להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים כזוג. אחר שכך ישבו אף אנשי משרד הבריאות על מדוכת המלצות הועדה ומצאו שלא לקבלן ככתבן וכלשונן, בצד זה גיבש משרד הבריאות הצעת חוק חלופית לתיקון חוק הפונדקאות שהגדירה את הזכאים להתקשר בהסכם לנשאית עוברים כ"הורים מיועדים שהם בני זוג וכן הורה מיועד יחיד" כאשר בני זוג מוגדרים "כאיש ואישה שהם בני זוג" כך גם נותרה הוראת החוק המונעת התקשרות בהסכם על ידי אישה שסובלת מבעית פוריות הקשורה בביציותיה, כאמור הצעת החוק הנזכרת לא הבשילה לקריאה שניה ושלישית נוכח פיזורה של הכנסת ה – 19.
בהמשך ואחר שהוגש בג"ץ ארד השני הבהירה המדינה כי אכן בדעתה לשנות את החוק ביחס לאישה יחידנית מכוח המלצות היועהמ"ש וסברתו כי מדובר בהפליה, ואכן, בית המשפט העליון בפסק הדין החלקי הראשון שב והאיץ בכנסת לעשות מעשה בכל הקשור לשינוי מעשה החקיקה תוך שהוא עומד על ממספר עניינים, ובלשונו של כב' הש' ג'ובראן בפסק הדין החלקי מ 3.8.17 –
"אין לכחד אפוא כי להשעיית ההכרעה בעתירה משמעות ניכרת עבור העותרים, כמו גם עבור רבים אחרים בציבור הישראלי, יהיו אלה בני ובנות הקהילה עצמה או אזרחים אחרים המזדהים עם מכאובם. זאת לנוכח כמיהתם העזה של אנשי ונשות הקהילה הגאה להורות והפגיעה הקשה בכבודם כתוצאה מההבחנה שעורך החוק בינם לבין זוגות הטרוסקסואליים – הבחנה שענייניותה מוטלת בספק רב, כפי שאבהיר בהמשך. יתרה מכך, תכליתה של ההשעיה – מתן שהות למחוקק להשלים את הליכי תיקון חוק ההסכמים – אינה מביאה עמה כל בשורה לעותרים, שכן אף בנוסחו המוצע לא ייתן החוק מזור למצוקתם של זוגות חד-מיניים ושל גברים יחידנים...השעיית הדיון בהליך המושפע ממנה, אינו בבחינת חזון נפרץ ... לשיטתי, אין להצר על תופעה זו, שכן היא מהווה ביטוי ראוי ובריא לדו-שיח חוקתי בין הרשויות, המכבדות זו את מרחב פעולתה של זו (ראו: בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת, פסקה 1 לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות, פסקאות 7-1
--- סוף עמוד 45 ---
לפסק דינו של חברי השופט ח' מלצר (להלן: עניין דסטה)..." (הדגשה שלי – צ.ו)
66. נמצאנו למדים, אפוא, כי אף בית המשפט העליון לא מצא כי ההשתהות שחלה במעשה החקיקה ותיקונו מעת חקיקתו בשנת 2010 ועד למתן פסק הדין החלקי הראשון בעניין ארד בשנת 2017, היא בגדר מעשה רשלני או מעשה לא ראוי ובוודאי לא בגדר רשלנות רבתי, שהרי לו כך היה, חזקה על בית המשפט העליון כי היה מתערב לאלתר במעשה החקיקה ולו בדרך של "קריאה לתוך החוק" הנתונה בידיו, ככלי פשוט יחסית וקל לביצוע. מעת שלא נעשה כן הרי שיש בידינו ראיה וחזקה שאף בית המשפט העליון שעמד כצופה למרחוק/קרוב במעשה החקיקה לא מצא כי יש בו, כשלעצמו, כמעשה חקיקה, מעשה רשלני או הפרה של עניין חוקתי שאינו מניח את הדעת הדורש התערבות מיידית.
67. מכל מקום, דומה כי גם בהמשך הדברים לא קפא המחוקק על שמריו. גם אחר שניתן פסק הדין החלקי השני בעניין ארד ובית המשפט העליון קבע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הוראות החוק בצורתן מפלות גברים יחידים ובני זוג גברים חד מיניים, הרי שמדיוני החקיקה שצורפו לתיק (ראו מוצגים 37-43 למוצגי הנתבעות) עולה כי סוגיית הרחבת ההסדר שיחול על גברים יחידים וזוגות גברים עמדה במוקד הדיונים ונדונה לעומק באריכות ובאופן ענייני. העובדה שלבסוף הכרעת חברי הכנסת באותה הכנסת הייתה שלא להחיל על קבוצה זו את ההסדר אינה מלמדת, אפוא, על התעלמות הכנסת מפסק דינו של בית המשפט העליון או על פגם בתפקודה, אלא על העובדה שלא ניתן לחלוק עליה, כפי שהבהרנו מעלה. לפיכך מעת שמוצה הדו שיח בין הרשויות, כהגדרתו של כב' הש' ג'ובראן בפסק הדין החלקי הראשון הרי שנכון להתיר את "הריסון השיפוטי" ולהתערב במעשה החקיקה, כפי שעשה בית המשפט העליון בפסק הדין המשלים. בית המשפט קילף מעל הוראות החוק את הקליפה המרירה, והתיר את ליבתו תוך שימור מתווה חקיקתי זהיר להליכי פונדקאות התואם אף את צרכיהם של הקבוצות עליהם נמנים התובעים. בכך הושיט בית המשפט יד וסיוע למחוקק, עת נקלע למצב בו ידיו קשורות מטעמים פוליטיים, ושחרר את המחוקק מן המעקש החוקתי אליו נקלע בלית ברירה. אין בכך כדי להעמיד עילת תביעה כספית נזיקית או אחרת לאזרח אך ורק בשל תוכנו של החוק קודם שתוקן, שכן לא רשלנות יש כאן ולא הפרת חובה חקוקה.
--- סוף עמוד 46 ---
68. דרך פעולה מתונה זו המאפשרת תחילה למחוקק לתקן את דבר החקיקה ומתערבת בדבר החקיקה אך ורק אחר שהמחוקק הבהיר כי אין באפשרותו לתקנה הובהרה בפסיקה רבת שנים וותיקה, כך בעניין בג"צ 761-86 -חכ מוחמד מיעארי נ' יושב-ראש הכנסת – ח"כ שלמה הלל ,(1989)-
"סמכות לחוד, ושיקול-דעת בהפעלת הסמכות לחוד (בג"צ 652/81 הנ"ל). לא כל סמכות הנתונה לבית המשפט הגבוה לצדק הוא חייב בהפעלתה. יש לו לבית המשפט שיקול דעת בהפעלת הסמכות. שימוש בשיקול-דעת זה חשוב הוא בעיקר בכל הנוגע לביקורת השיפוטית על פעולות אורגנים של הרשות המחוקקת. על-כן, נתערב בהליכים פנים פרלמנטריים רק כאשר נטענת פגיעה ניכרת, שיש בה פגיעה בערכים מהותיים של משטרנו החוקתי (בג"צ 652/81 הנ"ל, בעמ' 204).... ריסון עצמי זה צריך למצוא את מירב ביטויו, כאשר ההליך בו מתבקשת ההתערבות הוא הליך החקיקה עצמו אין לנקוט בעניין זה אמת מידה נוקשה. יש לבחון כל סוגיה לגופה. במרבית המצבים ניתן למצוא את האיזון הראוי בדחיית מועד הביקורת השיפוטית עד לתום סיום כל הליכי החקיקה. עם זאת, עשויים להיות מצבים יוצאי דופן, שבהם האיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים עשוי להוביל למסקנה, כי יש להקדים את שלב הביקורת השיפוטית"
הריסון צריך שיבוא אף מצדו של האזרח, כשם שאין בית המשפט מבקש לאנוס את הכנסת לדבר חקיקה כזה או אחר כך לא יכול לבוא הציבור להצמיד אקדח פיצויים לרקתה עד אשר תחקוק את החוק במתכונת הנראית בעיניו. כל מי שדעת בקודקודו מבין כי דרכה של חקיקה מעצם טיבה שאינך יכול להניח שעון עצר מתקתק, או פתיל דלוק בצידה, דברים צריכים להתיישב על הדעת אט אט, אמונות להיכנס לחדרי לב, דעות משתנות אף הן בקצב אחר שאינו עוקב עקב בצד אגודל אחר לוחות זמנים קבועים ומדודים. החקיקה משנה פניה בהילוך זהיר ומדוד, במקצב משלה שלעיתים אתה מתקשה לראות את השינוי באחת ונדרש להרחיק מבט כדי מעוף ציפור כדי לראות את המרחק שעבר המחוקק מרגע שהחל הילוכו של חוק עד לתיקונו, כאשר בכל העת נעשים פעולות בחינה ואיזון על מנת שלא לסרס החוק באופן שיזיק יותר מתועלתו. לעניין זה מוצא אני יפים את דבריו של כב' השופט א' לוי בבג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה (2007) :
"[ה]רעיון של דיאלוג חוקתי [משקף] הבנה כי ההגנה על הערכים המגולמים בחוקה וקידומם – מלאכה משותפת היא לשלוש רשויות השלטון יחדיו. הבנה זו אינה חותרת תחת עקרונות-היסוד הדמוקרטיים בדבר הפרדת הרשויות ורעיון האיזונים והבלמים, אלא ענינה בהעמקת השיח בין זרועות השלטון וברגישות הדדית האחת לרעותה... הבנה זו מניחה
--- סוף עמוד 47 ---
תשתית לתפישה לפיה מוטב יהא העיסוק בשאלות החוקתיות פרי של דיאלוג כן, רציף ומתמשך בין הרשויות. דבר זה עשוי להיטיב עם ההתנהלות השלטונית ככלל. הוא עשוי להיטיב עם זכויות האדם. בכוחו לסלק אנטגוניזם, הנקשר לא אחת במושג הזכות וההגנה עליה. בכוחו לסייע בפיתוחן של זכויות חוקתיות נוספות. מאפשר הוא לזכויות היסוד לחלוק את אור הזרקורים עם ערכים אחרים, שקידומם הוא לציבור מטרה חשובה" (שם, פסקה 42 לפסק דינו).
69. ועוד, אינני יכול לקבל את טענת התובעים כי במהלך השנים התרשלה הכנסת והתרשלו רשויות המדינה בכך שלא ערכו מחקרי עומק באשר לתוצאות המתווה הנורמטיבי של חוק הפונדקאות. ראשית, עיון בעבודת הועדות – הן ועדת אינסלר והן ועדת מור יוסף מלמד על המאמרים המשווים השונים שהונחו לפניהם ועל אנשי המקצוע הרבים שראיינו אנשי הועדות קודם למתן המלצותיהן. ומעבר לכך, ובכל הכבוד, מחקרי עומק אקדמאיים, אינם בהכרח הכלים הנכונים לבחינת הסוגיות הקשות שמעלה חוק הפונדקאות, באקדמיה ימצא תומך ומנמק לדעה זו או לדעה אחרת, אומנם יש בכך על מנת להועיל בעצם הבאת הנימוקים הנדרשים לבחינה על ידי המחוקק ואולם קשה לראות במחקרים בתחום זה כלי עזר חד משמעי לצרכי החקיקה בישראל, מבלי לפגוע חלילה בכותבים אומר כי יש להבחין בין מאמר אמפירי למאמר בו הכותב כותב את דעתו האישית, וכאלה יש כמספר הכותבים – ברחבי המרשתת אנו יכולים למצוא מחקרים/מאמרים שמסקנותיהם שונות זה מזה באופן קיצוני ואף מביך לעיתים, דבר שיש בו ללמד כי עסקינן בסוגיה שאינה עובדתית בעיקרה וכי מסקנותיה לרוב הן עניין להשקפת עולמו הפרטי של הכותב.
ואף למחקר משפטי משווה יש את חסרונותיו שלו בהתייחס למיוחדות והשונות של הציבור הישראלי, כפי שציין הש' א. ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך ג', פרשנות חוקתית (תשנ"ד), עמ' 236-237 -
"אכן, משפט משקף חברה, וחברה היא פרי מערכת מורכבת של נתונים. אלה משתנים ממקום למקום, ועמו משתנה המשפט. המשקל שניתן בחברה נתונה לשיקולים השונים משקף את תרבותה, את ההיסטוריה שלה ואת מכלול ערכיה, ואלה שונים בחברות שונות. מכאן הצורך בזהירות רבה כאשר מתבקשת השראה השוואתית במשפט בכלל ובמשפט החוקתי בפרט..."
מכל מקום, בנדון לאורך כל תהליך החקיקה, הוצג בכנסת הדין ביחס לפונדקאות במדינות שונות בעולם (ראו דו"ח ועדת אינסלר ודו"ח ועדת מור יוסף וכן
--- סוף עמוד 48 ---
פרוטוקולי ועדת העבודה והרווחה), וגם מרכז המחקר והמידע של הכנסת הציג סקירה בעניין זה לחברי הכנסת (ראו המוצגים "פונדקאות בישראל" (28.11.05)– מוצג 57 למוצגי הנתבעות; "פונדקאות בישראל ופונדקאות של ישראלים בחו"ל המצב הקיים והצגת המלצות ועדה ציבורית לשינויו" (29.5.2012); "מידע בנושא פונדקאות לזוגות חד מיניים בישראל (19.5.13) – מוצג 59 למוצגי הנתבעות; "תהליך הפונדקאות בישראל ועלותו (7.10.18)– מוצג 60 למוצגי הנתבעות). יש, אפוא, לתמוה על עצם טענת התובעים כי לא הונחו לפני הכנסת מאמרים וחוות דעת בעניינים הנוגעים לחקיקה הנזכרת, וכי חברי הכנסת לא בחנו כנדרש את ההמלצות והאפשרויות בעניין בנוגע לשינוי החקיקה, טענה שאינה נכונה מן הפן העובדתי, כפי שסקרנו מעלה.