70. ועוד - בסוגיה הנדונה דומה כי דווקא לרחשי הקהל, לעמדת הציבור, לאקלים הלאומי יש מקום ועל מנת להקשיב לאלו נדרש המחוקק לשניים - זמן ושקט, שהות וחסימת חלונו מקריאות הצועקים סיסמאות כאלו ואחרות. בדין מטה המחוקק אוזנו בסוגיות ליבה מהותיות אלו דווקא לקריאות הכיוון הניתנות לו על ידי הרשות השופטת, ובעניין דנן אף היה המחוקק הוגן בהבהירו, בשלב מסוים, לא יוכל עוד הוא עצמו לבצע את כלל השינויים הנדרשים על ידי בית המשפט, מטעמים פוליטיים, ומתוך שכך הוא מותיר את האפשרות לשינוי הוראות החוק במידת הצורך לבית המשפט עצמו, הנקי משיקולים אלו – זהו הדו שיח הראוי בין הרשויות ואינך יכול להלקות את הכנסת או את רשויות המדינה על עצם נוהלם את השיח הזה בטענה כי הוא נמשך יתר על המידה. בית המשפט הוא האדון לזמן ומעת שיסבור כי הרשות המחוקקת אינה פועלת באופן המחויב ייטול המושכות, אף את מושכות החקיקה, כפי שעשה במקרה הנדון – ושוב, אין בכך להעמיד עילה כנגד הנתבעות בשל פרק הזמן בו עמד החוק על תילו במתכונתו ורשויות המדינה פעלו על פיו, כפי שהבאנו לעיל.
בנדון אין מקום לפיצוי מכוח עילה מנהלית שהורתה בהטלת נטל מוגבר על קבוצה ספציפית
71. לסיום אבקש להתייחס לטענה שהועלתה על ידי התובעים ולפיה יש לפצותם ולו בשל כך שהוראות החוק הטילו לשכמם – כקבוצה מוגדרת ומובחנת של גברים יחידים או זוגות גברים חד מיניים – נטל מוגבר ביחס לקבוצה אחרת (זוגות נשואים) שנהנתה מהוראות החוק ובמילים אחרות נהנתה מהאפשרות
--- סוף עמוד 49 ---
לביצוע פונדקאות בארץ תחת הזקקות לפונדקאות חו"ל היקרה ממנה בשיעור ניכר. יחודה של טענה זו היא בכך שלכאורה ניתן למצוא דעה בפסיקה ולפיה פגיעה בדרך של הטלת "נטל מוגבר" על קבוצה מסוימת יש בה להצדיק את פיצוי אותה קבוצה אף ללא אשם של הגוף השילטוני או המנהלי (וראו הדעות המובאות בעניין ע"א 7703/10 גיא ישועה נ. מדינת ישראל – מנהלת סל"ע (2013)) וכך גם בספרות הובעה העמדה, הנשענת על כללים משפטיים שפותחו בצרפת ובגרמניה, כי במקרים חריגים, שבהם פעילות מנהלית רצויה הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים, יש מקום להכיר בעילת תביעה עצמאית של אותו פרט כנגד הרשויות. כך מצאנו לעניינה של גישה במאמרה של דפנה ברק ארז, "עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד" משפט וממשל ט 103 (תשס"ו) עמ' 117-118 -
"במקרה הרגיל, אחריותה של הרשות בגין נזקים שנגרמו עקב הפרה של זכויות אדם אכן צריכה להיות מבוססת על אשם. [...] כחריג יש מקום להכיר באפשרות של תביעה נגד רשויות (מכוח עילה מן המשפט הציבורי) גם במקרה שבו התנהגותן הייתה ראויה – כאשר פעילות רצויה, כשלעצמה, הטילה נטל מיוחד על פרט מסוים או פרטים מסוימים. בנסיבות אלה המטרה העומדת ביסוד האחריות אינה הרתעה של הרשות והכוונתה לאורח פעולה שונה בעתיד, כי אם הימנעות מחלוקה לא-שוויונית של הנטלים החברתיים"
72. ואולם, ראשית דבר, אל מול העמדה הנזכרת נמצאת עמדתם של רבים לפיה לא ניתן לפצות מכוח העילה המנהלית הנזכרת בהעדר חוק ספציפי המורה כן (וראו לעניין זה, כדוגמה, פסק דינה של כב' הש' א. פרוקצ'יה בעניין ע"א 2281/06 אבן זוהר נ. מד"י (2010) וכן ראו בעניין בג"ץ 147/74 ספולנסקי נ. שר האוצר (1974)). כאשר ראוי להדגיש כי סוגיה זו אף לא הוכרעה בעניין ישועה אותו מרבים התובעים לצטט בסיכומיהם, וכלשון כב' הנשיאה מ. נאור באותו עניין –
"... מן המקובץ עולה כי טרם הוכרעה בפסיקה השאלה אם ניתן להכיר בזכות לפיצויים, במסגרת פיתוח פסיקתי, בשל נזק שנגרם לפרט עקב פעולה שלטונית שאין אשם בצידה...גם כשאני מניחה כי במקרים חריגים ניתן להכיר בעוולה חוקתית ללא אשם, אני סבורה כי במקרה שלפנינו אין מקום לעשות כן...." (הדגשה שלי – צ.ו)
73. מכל מקום, כאשר אנו מדברים על הטלת נטל מוגבר על קבוצה כזו או אחרת, עלינו לחזור ולתת דעתנו לעת ראשית החקיקה הנדונה ותכליתה. כזכור בנדון, אל מול עיניו של המחוקק עמדה קבוצה קטנה יחסית של זוגות נשואים
--- סוף עמוד 50 ---
אשר בשל בעיה רפואית כלשהי האישה לא יכולה הייתה לשאת את עוברה ונדרשה לאחרת שתישא אותו תחתיה, קבוצה של כ- 30 זוגות בלבד עמדה אז לנגד עיניו של המחוקק אשר לא צפה את הנחשול שיבוא אחר הזרזיף, וכדבריו של שר הבריאות אפרים סנה שהבאנו מעלה-
"...יצרנו חוק שמאפשר לנו לפתור לעשרות זוגות - וכרגע מספרם נאמד ביותר מ-30 זוגות - לפתור לאותם זוגות חשוכי ילדים את הבעיה שלהם, בלי שיצרנו מציאות חברתית לא רצויה ובלי שעברנו על דברים שהם בבחינת בל יעבור אצל הציבור הדתי..." (ה.ש – צ.ו)
החוק נוצר לצורך פתרון בעיה רפואית מסוימת לקבוצה קטנה יחסית תוך שהוא מבקש להימנע ככל הניתן מלהיתקל במחסומים אתיים או הלכתיים דתיים. קבוצת היחידים וקבוצת הזוגות החד המיניים שברבות הימים נדרשו להליכי פונדקאות היוו מבחינת גודל קבוצה או גודלם באוכלוסייה למעשה קבוצת רוב ולא קבוצת מיעוט "המשלמת ונושאת בנטל" לטובת קבוצה אחרת, כפי שאף צויין בדו"ח ועדת מור יוסף –
"...פתיחת החוק הקיים ליחידים, שמספרם באוכלוסיה רב בהרבה ממספר הנשים בעלות הליקוי הפיזי האמור, שאינם סובלים, בדרך כלל, מליקוי רפואי הפוגע בפוריותם, ואשר לגביהם הפונדקאות היא פתרון מרכזי ואפילו ראשון להבאת ילדים לעולם, יבוא בהכרח על חשבונן של הנשים אשר החוק ביקש לתת להן סעד מלכתחילה..."
אין מדובר, אפוא, בקבוצת מיעוט הנושאת על גבה את הרוב אלא בנסיון לתת פתרון לקבוצה קטנה יחסית. אני מעלה שיקול זה נוכח עמדת היסוד לפיה גם לגישת אלו הסבורים כי לא ניתן לשלול פיצוי בגין עוולה ציבורית שעניינה בהטלת נטל מוגבר על קבוצה פרטנית, פיצוי לפרט בגין פגיעה שלטונית שאין בה יסוד של אשם הוא חריג, וטומן בחובו השלכות רוחב לא פשוטות על התנהלותה של הרשות השלטונית, על חלוקת משאבי הציבור ואף על התשתית הכלכלית של המדינה בכללותה. מתן פיצוי מעין זה דורש איזון בין זכויות הפרט לבין השלכות הזכות לפיצוי על משאבי המדינה ועל תפקודן של הרשויות השלטוניות וספק אם ראוי להחילו כאשר הקבוצה הנושאת בנטל המוגבר היא דווקא הקבוצה הגדולה (כל גבר יחיד המעוניין בילד נדרש לפונדקאית, כל הזוגות החד מיניים החפצים בילד נדרשים לפונדקאית, לעומת זאת רק הנשים הנשואות שלהן בעיה רפואית נדרשות לפונדקאית. ודוק, אינני מתעלם מכך שבית המשפט העליון הבהיר כי צרכי גברים יחידים וזוגות חד מיניים זהים בעיקרם לצורך הרפואי של זוגות נשואים – אינני
--- סוף עמוד 51 ---
מתייחס בטיעון הנזכר לעצם הצורך אלא לגודלה של הקבוצה הנהנית מהוראות החוק בסופו של יום).
74. זאת ועוד, בנדון יש להביט על מהות הזכות הנפגעת וזו כפי שציין הש' רובינשטיין בעניין פלונית הנ"ל אינה ליבת הזכות להורות אלא לכל היותר נמצאת בשוליה ומתייחסת לאופן בו תמומש זכות ההורות וזאת נוכח האפשרות להעזר בהליך פונדקאות חו"ל המוכר בארץ (פסקאות כ"ז-ל"ב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין וכן פסקה 11 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). הסיווג של כל מקרה ומקרה על-פי הבחנה זו משליך על עוצמת הזכות הנפגעת – עת ההבדל הוא בעלות הצפויה לצורך השגת ההורות. בהינתן שכך אין מקום להחלת עוולה ציבורית כנטען בנסיבות העניין ובשעה, שכאמור, בית המשפט עצמו אף האריך את תוקפו של החוק במתכונתו, ובמילים אחרות, מצא להאריך את הטלת הנטל העודף על הקבוצות הנטענות ונתן לכך גושפנקה והצדקה מטעמים שונים.
75. סוף דבר, אף שברי כי הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות קודם תיקונן היו הוראות מפלות וכי תיקונן על ידי בית המשפט העליון היה פועל מוכרח ומתבקש למיגורה של אותה הפלייה, הרי שמכלל הטעמים הרבים שהבאנו מעלה דין התביעה לפיצוי כספי בגין מעשה החקיקה הנזכר להידחות.
76. בנסיבותיו של העניין לא מצאתי לעשות צו להוצאות.
77. פסק הדין ניתן לפרסום ללא פרטי התובעים, זולת לתובעים 1-2 אשר לא מצאתי לחסות את שמם שלא נחסה אף בהליכים הקודמים בעניין ארד.
ניתן היום, כ"ה אייר תשפ"ג, 16 מאי 2023, בהעדר הצדדים.
צבי ויצמן