בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 33813-07-20 פנקס ארד ואח' נ' מדינת ישראל ואח'
לפני כב' הש' צבי ויצמן
התובעים: איתי פנקס ארד ו-76 אחרים
ע"י ב"כ עוה"ד חגי קלעי ו/או אוהד רוזן ו/או גל בריר ואח' ממשרד קלעי, רוזן ושות', עורכי דין
– נ ג ד –
הנתבעות: 1. מדינת ישראל
2. כנסת ישראל
שתיהן ע"י עו"ד ענת בינדר גלעדי ואח'
פרקליטות מחוז מרכז-אזרחי
פסק דין
סוף דבר מראשיתו
77 תובעים הצטרפו להם לתביעה כספית על סך למעלה מ - 21 מיליון ₪ כנגד המדינה והכנסת, שעניינה בנזקים נטענים שהורתם בפגיעה בזכויותיהם החוקתיות לשיוויון ולהוֹרוּת נוכח הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) התשנ"ו – 1996 (להלן- חוק הפונדקאות) וחוק תרומת ביציות התש"ע – 2010 (להלן- חוק תרומת ביציות) קודם לתיקונן על ידי בית המשפט העליון שקבע, במסגרת בג"ץ 781/15 פנקס ארד נ. הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים והכנסת (להלן- עניין ארד), כי חלק מהוראות החוקים הנזכרים, במתכונתן עובר לעתירת העותרים, הן מפלות.
המשותף לכלל התובעים הוא שהם נאלצו, כך לטענתם, להידרש להליך פונדקאות חו"ל תחת האפשרות לקיים הליך פונדקאות בארץ, הליך שהוא זול ונגיש יותר, וזאת בשל כך שהוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות במתכונתן, קודם להתערבותו של בית המשפט העליון, אפשרו קיומו של הליך זה בארץ לבני זוג הטרוסקסואלים בלבד ובהמשך אף לאישה יחידה, מה שאין כן לגברים יחידים או בני זוג חד מיניים.
התובעים טענו לסעד כספי שעילותיו שונות ובכללן –
זכותם לפיצוי מכוח עילה ציבורית חוקתית כעולה מהלכת חוף עזה (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, (2005)) והלכת אדמה (ע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ. לוי (1955)). עילה ציבורית מנהלית המבוססת על רעיון "הנטל החריג" על קבוצת אוכלוסייה מזוהה מכוח האמור בהלכת ישועה (ע"א 7703/10 ישועה נ' מדינת ישראל (2014)), וכן עילה נזיקית מכוח עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה.
בפן הדיוני הוריתי בהחלטתי מיום 19.7.21 כי תחילה תידון סוגיית החבות, היינו - האם עומדת לתובעים עילת פיצויים כספית כנגד הנתבעות, ולאחרי כן, וככל שימצא כי קיימת חבות מצד הנתבעות, אוסיף ואבחן את שאלת הנזק ושיעורו.
כפי שיובהר להלן, בסופו של יום מצאתי לדחות את התביעה מכמה טעמים, מצטברים וחלופיים –
--- סוף עמוד 3 ---
האחד – עצם מעשה חקיקה וקיומו אינם יוצרים עוולות נזיקיות או חוקתיות בגינן ניתן לחייב את הכנסת או את רשויות השלטון בפיצוי כספי.
השני – בנדון השהה בית המשפט העליון את בטלות ההוראות המפלות בחוק למשך ששה חודשים, עניין היוצר, כשלעצמו, מעין חסינות על כל פעולה הנעשית על פי ומכוח הוראות החוק קודם לבטלותו בפועל.
השלישי - בנדון לא הוכח כי הכנסת או המדינה התרשלו או הפרו חובה חקוקה במעשה החקיקה הנוגע לפונדקאות.
עד כאן ראשית ואחרית דבר, ומכאן לתוכנם של דברים – סיפור המעשה, הטענות והמסקנות.
***
קודם שאבוא לטענות התובעים גופן אקדים ואביא את דרך הילוכן של החקיקה והפסיקה הנוגעות בסוגיית הפונדקאות העומדת בבסיס התביעה.
התפתחות החקיקה בסוגיית הפונדקאות
1. בשנת 1996 נחקק חוק הפונדקאות, אשר היה חוק חדשני ופורץ דרך בתחומו בראיה כלל עולמית. למעשה ישראל הייתה המדינה הראשונה בעולם אשר הסדירה בתחומה את הליכי הפונדקאות בחקיקה (ראו לעניין זה - תמש (תל אביב) 4570-98 - פלונית ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, (1998) בסע' 1 לפסק דינו של כב' ש' י. גייפמן, וכן עיינו בבר"ע 7141/15 פלונית נ. פלונית (2016) בו מונֶה כב' הש' י. עמית אחת לאחת את מגוון סוגיות הפריון אשר בית המשפט הישראלי היה הראשון בעולם שנדרש לשבת על מדוכתן).
החוק נחקק אחר קבלת המלצות ועדה ציבורית מקצועית שהוקמה קודם לחקיקתו (ועדת אלוני) ואישורו בא נוכח סברתו של המחוקק בישראל כי יש מקום לאפשר בישראל הליכי פונדקאות לקבוצה מצומצמת – איש ואישה שהם בני זוג שנמנעה מהם האפשרות להביא ילדים לעולם עקב ליקוי פיזיולוגי המונע מהאישה לשאת הריון או שמחמת ההיריון נשקפת סכנה לחייה (ראו דין וחשבון הועדה הציבורית מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ גופית (1994), על שיקולים הרפואיים, חברתיים והלכתיים המפורטים בו לרבות עמדות המיעוט של פר' יוסף שנקר וד"ר
--- סוף עמוד 4 ---
מרדכי הלפרין (כתוארו אז) – מוצג 1 למוצגי הנתבעות; כמו כן ראו – פרוטוקול ישיבת הכנסת מיום 7.3.96 ומיום 11.12.95 - מוצגים 3 ו – 9 למוצגי הנתבעות; דיוני ועדת העבודה והרווחה הרבים בעניינו של החוק – מוצגים 4-8 למוצגי הנתבעות).
בחוק הוסדרו הליכי הפונדקאות בישראל בתנאים מגבילים ובפיקוח המדינה, ובכללם - אישור הסכם לנשיאת עוברים, פיקוח על הליך הפונדקאות והסדרת מעמדו המשפחתי והמשפטי של היילוד. החוק נועד בעיקרו להסדיר את שלבי התהליך לאחר יצירתן וקיומן של ביציות מופרות לעת שההורים המיועדים מבקשים לאשר הסכם שעשו עם אֵם פונדקאית. וכך מצאנו לעניין זה את דבריו של שר הבריאות אותה עת, השר אפרים סנה –
"יצרנו חוק שמאפשר לנו לפתור לעשרות זוגות - וכרגע מספרם נאמד ביותר מ-30 זוגות - לפתור לאותם זוגות חשוכי ילדים את הבעיה שלהם, בלי שיצרנו מציאות חברתית לא רצויה ובלי שעברנו על דברים שהם בבחינת בל יעבור אצל הציבור הדתי. ... אני חושב שתפקידה של ממשלה הוא לפתור בעיות לאזרחיה, וכך נהגנו. עשינו מאמץ גדול, מאמץ תחיקתי, מחשבתי, הגם שמספר המשפחות שסובלות מהעניין הזה איננו גדול. אבל גם אם הוא מספר קטן, גם אם מדובר ב-30 או קצת יותר משפחות, חובתנו, כל עוד הטכנולוגיה הרפואית מאפשרת זאת, לפתור להם את הבעיה" (הדגשה שלי- צ.ו; דברי הכנסת, 11.12.95).
2. כידוע – בסופו של יום, לא רק לעשרות זוגות סייע החוק בהבאת פרי בטן אלא לאלפי זוגות שהיו כמהים לצאצא. ואולם אנו מביאים את הדברים על מנת ללמד כי, למצער בראשית הדברים, כִּיוֵון החוק לתת מענה לקבוצה קטנה יחסית אשר המחוקק סבר כי ניתן וראוי להביא מזור לבעיית פריון חריפה אליה נקלעו, וכפי שהוסיף וציין יו"ר ועדת העבודה ורווחה בכנסת דאז, חה"כ יוסי כץ –
"החוק קובע שורה של דברים שמבטיחים שיהיה ברור שנושא הפונדקאות נועד לפתור מקרים מאוד מצומצמים, מאוד בעייתיים... אנחנו בכלל מקווים, שלא תתפתח כאן תעשייה, אלא פשוט שזה יפתור מקרים כואבים ובעייתיים. היינו ערים לכך , שאם תתפתח תעשייה כזאת ואם יהיו מתווכים שידרשו כסף – יצטרכו להופיע בפני הוועדה ולהציג את הסכם התיווך. אם כל הצדדים בוחרים בדרך הזאת מתוך רצון חופשי, לאחר שבדקו את העניין, לאחר שהתברר שיש התאמה, שאין חשש לפגיעה בבריאות האישה ובשלום הילד- כל הדברים האלה מובטחים בחוק" (הדגשה שלי – צ.ו; דברי הכנסת 11.12.95 עמ' 1197)
--- סוף עמוד 5 ---
עיננו הרואות, כבר עם חקיקתו של החוק ציינו המחוקקים חלק מן הבעיות העלולות להתפתח עם כינונו ואולם סברו כי מטרתו הנעלה של החוק יש בה להצדיק את אישורו על אף קשיים שוודאי יעלו ויבואו.
כך היה - כפי שקורה לא אחת בעולם המשפט, פתח שנפתח כקופו של מחט התרחב כדי אולם ומלואו, ובצד האור שהביא החוק עלו בעיות שונות שאיימו להטיל צל כבד על פועלם זה של הכנסת והממשלה.
3. ובכן, מטיבם של דברים העלו הוראות החוק החדש מעקשים נורמטיביים כאלה ואחרים, כאשר הקושי העיקרי עלה מתוך הגדרת "הורים מיועדים" –
"איש ואשה שהם בני זוג, המתקשרים עם אֵם נושאת לשם הולדת ילד".
הגדרה זו הגבילה למעשה את אלו שיכולים היו ליהנות ממעשה הפונדקאות בארץ והותירה מחוץ למעגל הנהנים גבר או אישה רווקים/יחידניים, וכן בני זוג מאותו מין.
אין להתפלא, אפוא, כי כבר בשנת 2002, בעניין בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ. הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (2002) (להלן- עניין משפחה חדשה), נדרש בית המשפט לפנייתה של אישה רווקה להיעזר בהליך פונדקאות. בית המשפט מצא כי אכן הוראות החוק במתכונתן אינן מאפשרות לאישה יחידה להיעזר בהליך פונדקאות בארץ וסבר כי יש בדבר ממד מפלה ומתוך שכך המליץ למחוקק –
"כי ייתן דעתו על מצוקתן של נשים יחידות כעותרת; כי ישקול בכובד-ראש, אלה-כנגד-אלה, טעמים המחייבים וטעמים השוללים החלתו של החוק על נשים יחידות וכי יכריע בשאלה לגופה כך או אחרת. אכן, מצוקתן של נשים יחידות מצוקת-אמת היא; מצוקתן אין היא פחותה ממצוקתם של בני-זוג, וראויות הן אותן נשים יחידות כי יוצר-הדין ייתן דעתו מפורשות עליהן ועל האיסורים שהניח על דרכן לפונדקאות" (הדגשה שלי – צ.ו).
אך יושם על לב, בית המשפט בעניין משפחה חדשה לא מצא לבטל את ההוראות המונעות מאישה יחידה להיעזר בהליך פונדקאות בארץ על אף שסבר שיש בהן, לכאורה, אותו ממד מפלה. יתרה מזו - בית המשפט אף לא כיוון את המחוקק לתוצאה מסוימת אלא ביקשו לדון בעניין - תהא הכרעתו בשאלה לגופה "כך או אחרת". וכלשונה של כב' הש' א. פרוקצ'יה באותו עניין –
--- סוף עמוד 6 ---
"עניינו של המחוקק הוא להכריע בסוגיה ערכית מורכבת זו" (עמ' 480 לפסק הדין)
עוד יוער, כי בית המשפט בעניין משפחה חדשה לא נדרש כלל לדון בעניינם של בני זוג בני אותו המין ולמעשה דבריו באשר להפליה הלכאורית מתייחסים לעובדה ששאר טיפולי פוריות אינם מבחינים בין אישה נשואה לזו שאינה נשואה. וכך הטעים, כדרכו בלשון זהב, כב' הש' מ. חשין, את הדברים-
"תופעת הפונדקאות תופעה חדשה היא בעולמנו וכורכת היא בעקביה שאלות קשות מתחום המוסר, החברה, הדת ועוד. אכן, כך הוא במקום שהאדם שולח ידו ומנסה לשנות מסדרי בראשית בחיי האדם, ואין פלא בדבר שנמצאו מדינות אשר אסרו על פונדקאות מכול-וכול. יתר-על-כן, דרך הטבע היא שבהיכנסנו למים שאין אנו יודעים מה עומקם ואילו חיות-מים שורצות בהם, נטבול גופנו במים זהיר-זהיר. וכך, פתחנו בזוגות חשוכי-הילדים – אלה ראשונים שמצוקתם עלתה לפני המחוקק – ואמרנו ננסה, נבחן ונלמד. אין רע בניסיון, אלא שניסיון על-פי עצם טיבו אינו מסתיים מבוקר עד ערב. בחלוף זמן ולאחר צבירת ידע וניסיון יהיה מקום לבחון מחדש את הנושא, ואולם כהיום הזה דומה בעינינו שהפגיעה – ככל שיש פגיעה – פגיעה היא העומדת בתנאיה של פיסקת ההגבלה"
וברי כי דבריו אלו של כב' הש' חשין מתכתבים עם החשש והזהירות שהובעו בדבריהם של שר הבריאות משה סנה ויו"ר ועדת העבודה והרווחה יוסי כץ, שהובאו לעיל, שהרי הוא עצמו מציין בפסק דינו -
"לא נשכח כי מעיקרו יועד החוק בידי היוזמים למצוא תקנה לכשלושים זוגות שלא עלה בידיהם להביא צאצא לעולם. אותם שלושים זוגות הם שהתדפקו על דלתות המחוקק, ולהם - דווקא להם- ביקש המחוקק, בראש ובראשונה, למצוא תקנה. יקש למצוא תקנה ועלתה בידו" (הדגשה שלי – צ.ו)
4. בעקבות פסק הדין בעניין משפחה חדשה הוקמה ועדה בראשות פר' ואצלב אינסלר אשר נדרשה על פי כתב המינוי בעניינה לבדוק –
"את סוגיית הרחבת מעגל הזכאות שלפי החוק, וזאת לעניין נשים המעוניינות להביא ילד בעולם באמצעות אם נושאת שלא מזרע בן זוגם, בין אם המדובר בזרע של גבר המוכר להן, ובין אם מדובר, ובין אם מדובר בתרומת זרע אנונימית מבנק הזרע. לצורך זה מתבקשת הועדה לבחון את המצב החוקתי בעולם, לראיין אנשי מקצוע, נציגי ארגונים רלבנטיים, גורמים הבקיאים בתחום ההלכה היהודית, דתות אחרות, וכל גורם אחר שתמצא לנכון" (מתוך כתב המינוי, ראו עמ' 2-3 לדו"ח הועדה)
--- סוף עמוד 7 ---
ואכן, ועדת אינסלר ישבה על המדוכה, ראיינה ברי סמכא, עיינה במאמרים הנוגעים למשפט משווה ושאלה חכמי דת, ובדו"ח אותו פרסמה במהלך שנת 2004 מצאה כי יש מדינות רבות המאפשרות את הליך הפונדקאות רק לזוגות נשואים ואוסרות זאת על רווקים (בריטניה והונג קונג, בנוסף למדינות שונות בארה"ב דוגמת – פלורידה, ניו המפשיר, טקסס, נבאדה ווירג'יניה, זאת לבד ממדינות רבות שמתירות הפריה מלאכותית רק לזוגות, דוגמת - אוסטריה, צ'כיה, צרפת, גרמניה, הונג קונג, איטליה, נורבגיה, שבדיה איסלנד ויפן, וראו עמ' 5 לדו"ח הועדה).
והנה נמצא כי אף שלא הייתה דעה אחידה בקרב חברי הועדה באשר לשאלת ההפליה בהוראות החוק, מכל מקום, דעת רוב חברי הועדה הייתה כי מדובר בשונות בין שונים, ועל כן אין כאן אפליה. לסברת הרוב חוק הפונדקאות נועד כדי לאפשר גישה ל"טכנולגיית קצה" לנשים הסובלות ממצב פתולוגי המונע מהן מללדת, זאת על אף ולמרות ניצול לא פשוט של גוף האם הפונדקאית. הועדה סברה כי הצדקה לכך יכולה להימצא בעיקרון האיזון בין הצרכים של ההורים המיועדים לבין הפגיעה המסוימת באם הפונדקאית, שינוי במרכיבי האיזון יוצר, בהכרח, גם מצב מובהק של "שונות" דווקא משום כך ההיתר לתהליך הקונטרוברסלי חייב להיות מוגבל לאותם תחומים שהמחוקק קבעו אין בכך פגיעה מוסרית או ערכית בערך השיוויון (עמ' 7 לדוח ועדת אינסלר מ 2004). הועדה הדגישה וציינה, בין השאר, כי –
"בשלב זה אין לנו עדיין בסיס מדעי להגדרה מה היא "טובת הילד" בהתייחס לאפשרות להיוולד לאישה בודדה כתוצאה של הסכם פונדקאות. מספר המקרים שניתנים להערכה זעום ולא ברור מי צריכה לשמש כקבוצת ביקורת להשוואה" (עמ' 9 לדוח הועדה)
כך לא התעלמה הועדה מעדויות בעלי מקצוע שבאו לפניה -
"לאור עדותה של ד"ר רות לנדאו, שהתפתחות ריגשית, הישגים בלימודים ודפוסי התנהגות של ילדים במשפחה חד הורי הם נחותים בהשוואה לאלה הגדלים במשפחה דו הורית...לכן בתהליכי רביה מן הסוג האחרון, נראה כי כל עוד לא יופיעו מחקרים בעלי משמעות שישללו את הממצאים אותם הציגה ד"ר לנדאו ...שיקול טובת הילד מוביל למסקנה שאין מקום להמליץ על שינוי בחוק הפונדקאות שיאפשר הרחבתו והפעלתו גם בנשים בודדות ללא בן זוג..." (עמ' 10 לדו"ח הועדה)