--- סוף עמוד 8 ---
מטעמים אלו ואחרים (מיעוט שכיחות נשים בודדות הזקוקות לפונדקאות, הרגישות החברתית של חוק הפונדקאות ועוד), לא מצאה הועדה לשנות מהוראות החוק עד ל"רכישת נסיון נוסף" והותירה את החלוקה שבין אישה נשואה לאישה רווקה בכל הקשור להליכי פונדקאות על כנה (ראו דו"ח ועדת אינסלר עמ' 11).
ויובהר לקורא כבר עתה, הארכתי במסקנות ועדת אינסלר שכן אלו היו המסקנות שהונחו לפתחה אחר פסק הדין בעניין משפחה חדשה ובעקבות דרישת בית המשפט לבחון אפשרות לתיקון החוק. בעקבות מסקנות אלו מצאה הכנסת שלא לשנות הוראות החוק הקיימות לעת עתה.
5. וכך חלפו להן כשש שנים נוספות מאז שהונחו מסקנות ועדת אינסלר לפיתחה של הכנסת, והחוק נותר בצורתו המקורית מבלי ששונתה הוראה מהוראותיו. מתוך שכך, בשנת 2010, עתרו התובעים 1 ו – 2, בני זוג חד מיניים, כנגד הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים נוכח החלטתה שלא לאשר הסכם פונדקאות עליו חתמו, וזאת כיוון שלא עמדו בהגדרת הדיבור "הורים מיועדים" הנזכרת בהוראת סע' 1 לחוק הפונדקאות (בג"ץ 1078/10 ארד פנקס נ. הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (2010)).
אלא שעתירה זו נמחקה תוך שטענות הצדדים נשמרות להם, וזאת בשל הקמת ועדה ציבורית בראשותו של פרופ' שלמה מור יוסף, אשר נדרשה לשבת על מדוכת ההסדרה החקיקתית של סוגיות הפריון וההולדה (להלן – ועדת מור יוסף). הציפייה הייתה שהועדה הנזכרת תשוב ותדון במכלול הטענות המבקשות להרחיב את מעגל הנהנים מהליכי פונדקאות בארץ, תבחן את טענות הצדדים לעומקן ותציע הצעות שיש בהן אף התמודדות עם הטענות לאי שוויון והפלייה ביחס לקבוצות כאלה ואחרות.
6. אך קודם שנבוא למסקנות והמלצות ועדת מור יוסף נציין כי בין לבין סוגיית דרכי הפריון ובכללם דרכי הפריון המלאכותיות החדשות שהביא עמו המדע המתפתח הוסיפה והעסיקה את המחוקק, ומתוך שכך עוד באותה שנה, 2010, הוסיף המחוקק וחוקק את חוק תרומת ביציות המסדיר את האפשרות לתרומת ביצית לאשה למטרת הולדה, כאשר גילה בין 18 ל – 54 שנה והיא "אינה מסוגלת בשל בעיה רפואית להתעבר מביציות שבגופה, או שיש לה בעיה רפואית אחרת המצדיקה שימוש בביציות של אישה אחרת לשם הולדת ילד, לרבות בדרך של השתלת
--- סוף עמוד 9 ---
הביציות באם נושאת לפי חוק ההסכמים" (סע' 11 לחוק תרומת ביציות), אלא שגם חוק זה ייחד את הוראותיו לאישה נשואה בלבד.
7. בהמשך לחקיקה הנזכרת, ביום 1.9.13 הוסיף בית המשפט העליון וקבע ברוב דעות (ארבעה שופטים בדעת רוב אל מול שלושה שופטים בדעת מיעוט) כי המצב החוקי בישראל אינו מאפשר לעותרות שבאו לפניו – בנות זוג המבקשות להביא לעולם צאצא בדרך של הפריית ביצית שתילקח מגופה של האחת ותושתל ברחמה של האחרת, אשר תישא את ההיריון ותלד – לבצע את מלוא הפרוצדורה הנזכרת בישראל (בג"ץ 5771/12 ליאת משה נ. הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (2014) (להלן - עניין ליאת משה; יצוין כי במהלך הדיונים בעניין ליאת משה הוציא משרד הבריאות נוהל חדש המאפשר לעותרות את הוצאת הביציות בישראל, השתלתן בחו"ל וקבלת הכרה באשר להורות משותפת בארץ, ואולם העותרות התעקשו על הכרה חוקית בביצוע כל ההליך בישראל). יושם על לב כי גם בהליך הנזכר טענו העותרות כנגד ההגדרה המצמצמת של "הורים מיועדים" וטענו כי יש בה לקפחן. והנה, בעניין ליאת משה סברו כל חברי ההרכב כי עצם קיומם של הליכי חקיקה עכשוויים להרחבת מעגל הזכאות הקיים בחוק הפונדקאות מצדיק ריסון שיפוטי והימנעות מהתערבות שיפוטית בהוראות החוק. ראוי להוסיף ולהביא לעניין זה את דברי כב' השופט רובינשטיין כי הפנייתה של העותרת 1 במצב החוקי הקיים, להגשים את זכותה מחוץ לישראל בהתאם לנוהל החדש, עם כל אי הנוחות שבכך – "אינה משמיעה אוטומטית פגיעה בלתי חוקתית בזכותה".
8. נשוב, אפוא, לוועדת מור יוסף אשר ישבה על המדוכה מספר שנים, כאשר המלצותיה פורסמו בשנת 2012. כעולה מדו"ח הועדה הרי שגם חבריה לא התעלמו מהעובדה שצוינה לעיל לפיה עיקרו של החוק נועד לפתור בעיה רפואית, נדירה יחסית, של נשים נשואות שלא יכלו לשאת את ההריון ברחמן מסיבות רפואיות כאלה ואחרות. מתוך שכך שקלה, בין השאר, את העובדה ש –
"...פתיחת החוק הקיים ליחידים, שמספרם באוכלוסיה רב בהרבה ממספר הנשים בעלות הליקוי הפיזי האמור, שאינם סובלים, בדרך כלל, מליקוי רפואי הפוגע בפוריותם, ואשר לגביהם הפונדקאות היא פתרון מרכזי ואפילו ראשון להבאת ילדים לעולם, יבוא בהכרח על חשבונן של הנשים אשר החוק ביקש לתת להן סעד מלכתחילה. לכך מצטרף החשש כי הרחבת הזכאות לפונדקאות, תוך שמירה קפדנית ומתחייבת על התאמת הנשים הפונדקאיות לתהליך הפונדקאות, אף שתהפוך
--- סוף עמוד 10 ---
כביכול לפתרון תיאורטי לכלל המעוניינים. תהיה, בפועל, פתרון לעשירים בלבד, עקב מחסור בפונדקאיות" (דו"ח ועדת מור יוסף, עמ' 57)
מכל מקום, אלו היו עיקרי המלצותיה של הועדה - לגבי פונדקאות בישראל, הכירה הוועדה בכמיהתם של נשים בלא בני זוג ושל גברים בלא בנות זוג להביא ילדים לעולם ובכך שהפונדקאות עשויה להוות פתרון עבורם. ואולם הוועדה סברה כי אין לאפשר לגברים בלא בנות זוג לבצע פונדקאות תמורת תשלום אלא באופן אלטרואיסטי בלבד, זאת, משום שבשונה מהקבוצה המוגדרת והמצומצמת של נשים הסובלות מבעיה רפואית ואשר, לרוב, הליכי פונדקאות משמשים להן כמוצא אחרון להבאת ילדים לעולם לאחר טיפולי פוריות ממושכים, עניינם של גברים המבקשים להביא ילדים בהליכי פונדקאות אינו מבטא מקרה קצה רפואי, ומטרת הליכי הפונדקאות בעניינם לתת פתרון מרכזי להבאת ילדים. כאמור, על רקע המורכבויות הרבות הכרוכות בהליכי פונדקאות, חששה ועדת מור יוסף כי הרחבת הזכאות להליך הפונדקאות תבוא בהכרח על חשבונן של הנשים הלוקות בבעיה רפואית, אשר החוק ביקש לתת להן מענה מלכתחילה. זאת ועוד, ככל שתישמר ההקפדה המתחייבת על התאמת הנשים הפונדקאיות לתהליך הפונדקאות, אף שההליך יהפוך כביכול לפתרון תאורטי לכלל המעוניינים, בפועל הוא יהווה פתרון לעשירים בלבד וזאת עקב מחסור באימהות נושאות. חשש נוסף שהעלתה הוועדה היה כי הגדלת הביקוש לאימהות נושאות תגרום להקלת הדרישות ולאישור נשים שאינן מתאימות לתהליך מורכב זה.
נוסף על כך, המליצה ועדת מור יוסף המלצות נוספות שמטרתן להגן על טובת הילד שיוולד ועל האם הנושאת, כגון הגבלת מספר ההליכים שבהם אישה תוכל לשמש כאם נושאת.
9. בשנת 2014, בעקבות המלצותיה של ועדת מור יוסף ודיוני ועדת משרד הבריאות בהמלצות אלו, הניחה הממשלה על שולחן הכנסת את הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2) התשע"ד- 2014 (להלן – הצעת החוק 2014), אשר תכליתה להרחיב את מעגל הזכאים להתקשר בהסדר פונדקאות בישראל, כך שתתאפשר גישה לפונדקאות גם לגבר או אישה יחידים ללא בני זוג. הצעה זו אומנם אושרה בכנסת בקריאה ראשונה אך לא הבשילה לכדי הליך חקיקה במהלך הכנסת ה – 19 ולא הוחל לגביה דין רציפות במהלך כהונתה של הכנסת ה – 20 ועל כן הליך חקיקתה נעצר.
--- סוף עמוד 11 ---
נמצא, אפוא, שנוסחו המקורי של חוק הפונדקאות נותר על כנו גם בחלוף 13 שנה מאז מתן פסק הדין בעניין משפחה חדשה. מתוך שכך שבו התובעים 1-2, להם הצטרפו הפעם עותרים רבים, בני זוג חד מיניים וגברים יחידים, והגישו עתירה לבג"ץ בעניין החוק, כפי שיפורט להלן.
העתירה השנייה בעניין ארד
10. בשנת 2015, הוגש בג"ץ נוסף בעניין ארד (בג"ץ 781/15) במסגרתו עתרו התובעים כנגד עצם חוקתיות הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות. במסגרת תביעתם טענו, בין השאר, לסעד חוקתי של הרחבת הגישה להתקשרות בהסכם פונדקאות בישראל גם לזוגות חד מיניים וליחידניים, נשים וגברים, בעלי/נטולי זיקה גנטית ליילוד. עוד עתרו למתן פרשנות חוקתית ראויה לחוק תרומת ביציות.
11. בין לבין ובמהלך ניהולו של ההליך הנזכר, ביום 17.7.17, אושרה בכנסת בקריאה ראשונה הצעת חוק ממשלתית – הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2) התשע"ז – 2017 (להלן – הצעת חוק 2017) שביקשה להרחיב את מעגל הנשים הזכאיות להתקשר בהסכם פונדקאות בישראל גם לנשים יחידות הסובלות מבעיה רפואית שבשלה הן נדרשות לבצע את ההליך, בתנאי שנשמרת זיקה גנטית בין האם המיועדת ליילוד.
פסק הדין החלקי הראשון בעניין ארד (3.8.17)
12. ביום 3.8.17 ניתן פסק דין חלקי בבג"ץ ארד מפי כב' הש' ס. ג'ובראן הדוחה את העתירה התוקפת את חוקיות דרישת הזיקה הגנטית. נקבע כי הדרישה לקיומה של זיקה גנטית אינה פוגעת בזכות החוקתית לשוויון בשל קיומה של הבחנה רלבנטית בין אנשים אשר יכולים לתרום חומר רבייה לשם יצירת העובר לאלה שאינם יכולים לעשות כן (להלן - פסק הדין החלקי הראשון, וראו שם פסקאות 24-28), כך נקבע כי הפגיעה בזכות להורות בשל הדרישה לזיקה גנטית צולחת את מבחני המידתיות (שם פסקאות 41-43). מאידך, בכל הקשור להרחבת מעגל הזכאים לפונדקאות גם לגברים יחידים ולזוגות גברים נקבע כי יש להותיר סוגיה זו ללא הכרעה סופית, בשל הליך חקיקה נוסף שהתקיים בכנסת באותו שלב. הליך זה התכנס בסופו של יום לתיקון חוק משנת 2018.
--- סוף עמוד 12 ---
תיקון 2018
13. ביום 16.7.18 הונחה הצעת החוק בצירוף הסתייגויות שונות שהוגשו בעניינה על שולחן הכנסת ולמחרת ביום 17.7.18 היא נדונה במליאה בקריאה שנייה ושלישית. במהלך הדיון בהצעת החוק הביעו חברי הכנסת השונים את עמדותיהם בסוגיה ונימקו את הסתייגויותיהם כאשר במוקד הדיון עמדה שאלת הרחבת הסדר הפונדקאות גם ביחס לזוגות של גברים חד מיניים. כבר למחרת הדיונים הנזכרים, ביום 18.7.18, בתום דיון ממושך, התקבל בקריאה שנייה ושלישית חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשע"ח – 2018 (להלן- תיקון 2018) אשר הרחיב את מעגל הזכאים להסדר פונדקאות בארץ.
ע"פ תיקון 2018 הורחבה הגדרת "ההורים המיועדים" בחוק באופן שתכלול גם נשים יחידניות שבשל בעיה רפואית אינן מסוגלות להתעבר ולשאת הריון או שהריון עלול לסכן משמעותית את בריאותן. בשלב זה הוראות חוק הפונדקאות פיצלו את הגדרת הדיבור "הורים מיועדים" לשתי קבוצות –
האחת, "הורים מיועדים שהם בני זוג" המוגדרים "כאיש ואישה שהם בני זוג, המתקשרים יחד עם אם נושאת לשם הולדת ילד". והאחרת, "אם מיועדת יחידנית" שהיא "אישה בלא בן זוג, מתקשרת עם אם נושאת לשם הולדת ילד".
ואם כן, אחר תיקון 2018 הוראות חוק הפונדקאות אפשרו לבני זוג, איש ואישה, או לאישה יחידה להגיש בקשה לוועדת האישורים לאשר הסכם לנשיאת עוברים עם אישה פונדקאית וזאת בתנאים מסוימים שנקבעו בחוק.
14. נמצא, אפוא, כי עניינם של העותרים לא נפתר, ועדיין נותרה עומדת בעינה טענת העותרים כי ההסדרים הקבועים בחוק הפונדקאות ובחוק תרומת ביציות פוגעים בזכותם של גברים יחידים ובני זוג חד מיניים, לשוויון וב"זכות חוקתית הנגזרת מהזכות לכבוד האדם", וכי אין שוני רלבנטי המצדיק יחס שונה לגברים יחידים ולזוגות שאינם הטרוסקסואלים בכל הקשור להליכי פונדקאות בארץ.
פסק הדין החלקי השני בעניין ארד (27.2.20)
15. ביום 27.2.20 ניתן פסק דין חלקי נוסף בעניין ארד (להלן- פסק הדין החלקי השני) במסגרתו פסק בג"ץ פה אחד כי הסדר הפונדקאות הנוכחי, העולה משילוב
--- סוף עמוד 13 ---
הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות, המחריגות מתחולתן גברים יחידים ובני זוג מאותו מין בעלי זיקה גנטית ליילוד, פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות החוקתיות לשוויון ולהורות ואינו עומד בתכלית ובהוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בית המשפט העליון סבר כי הוראות החוק בנוסחן אינן מאפשרות את איון ההפליה הנחזית בדרך של פרשנות וכלשונה של כב' הנשיאה א. חיות (סע' 21 לפסק דינה) –
"...עיון בטענות העותרים שבפנינו מלמד כי אין בהן כדי להתוות דרך פרשנית אשר יש בכוחה ליישב בין הזכות להורות והזכות לשוויון של גברים ושל בני זוג מאותו המין ובין הוראות החוקים הנ"ל. נראה כי הלשון הברורה שבה נוקט חוק ההסכמים... אינה מאפשרת לראות בהחרגת עניינם של גברים ובני זוג מאותו המין לקונה הניתנת להשלמה בדרך פרשנית"
עוד הוחלט בדעת רוב (בניגוד לעמדתו של כב' סגן הנשיאה הש' ע. פוגלמן) כי אין מקום, בשלב זה, לתקן את הפגם החוקתי באמצעות סעד חוקתי של בטלות או "קריאה אל תוך החוק" (reading in) אלא ראוי לאפשר תיקונו באמצעות הליך חקיקה מלא וסדור שישקלל את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, וכי על המשיבות להגיש עד ליום 1.3.21 עדכון שיפרט "האם הפגמים החוקתיים שבהם לוקה ההסדר באו על תיקונם בהסדר שוויוני הולם". כך נקבע כי להודעה אשר תינתן רשאים העותרים להגיש תגובה תוך 30 יום וכי על בסיס ההודעה והתגובות לה ועל יסוד כל החומר שהוגש יינתן פסק הדין הסופי בעתירה. נביא בציפורן הזרת מתוך דברי כב' הנשיאה חיות באותו עניין –
"מקובלת עלי טענת העותרים כי הוראות חוק ההסכמים וכן הוראות חוק תרומת ביציות, ככל שהן קשורות אליו, המחריגות מתחולתן גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, פוגעות בזכות להורות ובזכותם לשיוויון...נקודת המוצא היא, אפוא, כי צמצום זכות הגישה בישראל אל הסדר הפונדקאות באופן המייחד אותו בחוק ההסכמים לנשים אשר להן בעיה רפואית להתעבר או לשאת הריון, תוך הדרת אוכלוסייה שלמה של גברים אשר יש בידם לקיים זיקה גנטית ליילוד- פוגעת בזכותם של גברים אלה לשוויון במימוש זכותם להורות. פגיעה מוגברת נגרמת בהקשר זה לקבוצת הגברים ההומוסקסואלים אשר מבחינתם פונדקאות היא במובנים רבים הדרך היחידה לממש הורות גנטית...החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה "חשודה", המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס