2. כידוע – בסופו של יום, לא רק לעשרות זוגות סייע החוק בהבאת פרי בטן אלא לאלפי זוגות שהיו כמהים לצאצא. ואולם אנו מביאים את הדברים על מנת ללמד כי, למצער בראשית הדברים, כִּיוֵון החוק לתת מענה לקבוצה קטנה יחסית אשר המחוקק סבר כי ניתן וראוי להביא מזור לבעיית פריון חריפה אליה נקלעו, וכפי שהוסיף וציין יו"ר ועדת העבודה ורווחה בכנסת דאז, חה"כ יוסי כץ –
"החוק קובע שורה של דברים שמבטיחים שיהיה ברור שנושא הפונדקאות נועד לפתור מקרים מאוד מצומצמים, מאוד בעייתיים... אנחנו בכלל מקווים, שלא תתפתח כאן תעשייה, אלא פשוט שזה יפתור מקרים כואבים ובעייתיים. היינו ערים לכך , שאם תתפתח תעשייה כזאת ואם יהיו מתווכים שידרשו כסף – יצטרכו להופיע בפני הוועדה ולהציג את הסכם התיווך. אם כל הצדדים בוחרים בדרך הזאת מתוך רצון חופשי, לאחר שבדקו את העניין, לאחר שהתברר שיש התאמה, שאין חשש לפגיעה בבריאות האישה ובשלום הילד- כל הדברים האלה מובטחים בחוק" (הדגשה שלי – צ.ו; דברי הכנסת 11.12.95 עמ' 1197)
--- סוף עמוד 5 ---
עיננו הרואות, כבר עם חקיקתו של החוק ציינו המחוקקים חלק מן הבעיות העלולות להתפתח עם כינונו ואולם סברו כי מטרתו הנעלה של החוק יש בה להצדיק את אישורו על אף קשיים שוודאי יעלו ויבואו.
כך היה - כפי שקורה לא אחת בעולם המשפט, פתח שנפתח כקופו של מחט התרחב כדי אולם ומלואו, ובצד האור שהביא החוק עלו בעיות שונות שאיימו להטיל צל כבד על פועלם זה של הכנסת והממשלה.
3. ובכן, מטיבם של דברים העלו הוראות החוק החדש מעקשים נורמטיביים כאלה ואחרים, כאשר הקושי העיקרי עלה מתוך הגדרת "הורים מיועדים" –
"איש ואשה שהם בני זוג, המתקשרים עם אֵם נושאת לשם הולדת ילד".
הגדרה זו הגבילה למעשה את אלו שיכולים היו ליהנות ממעשה הפונדקאות בארץ והותירה מחוץ למעגל הנהנים גבר או אישה רווקים/יחידניים, וכן בני זוג מאותו מין.
אין להתפלא, אפוא, כי כבר בשנת 2002, בעניין בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ. הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (2002) (להלן- עניין משפחה חדשה), נדרש בית המשפט לפנייתה של אישה רווקה להיעזר בהליך פונדקאות. בית המשפט מצא כי אכן הוראות החוק במתכונתן אינן מאפשרות לאישה יחידה להיעזר בהליך פונדקאות בארץ וסבר כי יש בדבר ממד מפלה ומתוך שכך המליץ למחוקק –
"כי ייתן דעתו על מצוקתן של נשים יחידות כעותרת; כי ישקול בכובד-ראש, אלה-כנגד-אלה, טעמים המחייבים וטעמים השוללים החלתו של החוק על נשים יחידות וכי יכריע בשאלה לגופה כך או אחרת. אכן, מצוקתן של נשים יחידות מצוקת-אמת היא; מצוקתן אין היא פחותה ממצוקתם של בני-זוג, וראויות הן אותן נשים יחידות כי יוצר-הדין ייתן דעתו מפורשות עליהן ועל האיסורים שהניח על דרכן לפונדקאות" (הדגשה שלי – צ.ו).