--- סוף עמוד 14 ---
מגדר או נטייה מינית" (הדגשה שלי- צ.ו; פסקה 19 לפסק דינה של כב' הנשיאה)
יתר על כן, כב' הש' פוגלמן אף ראה בהוראות החוק במתכונתו משום –
"מסר שלטוני פוגעני, החוטא לחובתה הבסיסית של המדינה לכבד כל צורת חיים וכל תא משפחתי שמבקש אדם לעצמו" (סע' 16 לפסק דינו; ואולם ראוי להעיר בהערת אגב, כי עיון בפסיקה מלמד כי לא אחת סייג בית המשפט העליון את הכרתו במסגרות משפחתיות אותן התבקש לאשר, וראו קביעותיו של בית המשפט העליון בדבר אי הכרה בתא הורי המונה שלושה הורים בע"מ 3518/18 – ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, (2020) וכן - עמש (מרכז) 19292-11-20 - פלונית נ' פלוני, (2021); עמש (תל אביב) 52453-02-20 - היועץ המשפטי לממשלה נ' א', (2021) וכן שלילת קיומו של תא משפחתי בו תורם הזרע אינו אנונימי אך מבקש להעביר את הורתו לאחר - בע"מ 2112/23 פלוני נ. היועהמ"ש (2023); עמ"צ 37758-10-22 היועהמ"ש נ. אלמוני ואח' (2023))
16. ואכן, אחר שניתן פסק הדין החלקי השני בעניין ארד הוגשו לכנסת מספר הצעות חוק פרטיות, אחת מהן עלתה להצבעה במליאת הכנסת ביום 1.7.20 (פ/647/23) והוסרה מסדר היום, הצעת החוק לא הגיעה לכלל מימוש אחר שהסתבר כי יש בה חוסרים רבים. כך גם הצעות חוק פרטיות נוספות הועלו לדיון מוקדם במליאת הכנסת ביום 9.12.20 ואולם אף הן לא אושרו. באותו דיון הביע סגן שר הבריאות, יואב קיש, את התנגדות הממשלה לאותן הצעות "מכיוון שאמרו שההצעה הזו חייבת לבוא בדרך המלך, דרך חקיקה ממשלתית יש פה יותר מדי מורכבויות" (ראו בקישור המצורף- דברי סגן שר הבריאות ביחס להצעת החוק של ח"כ גינזבורג).
17. ביום 12.1.21 הגישו העותרים בקשה למתן פסק דין סופי בעתירה נוכח פיזורה של הכנסת ה – 23 והעדר התקדמות ביחס לתיקונים הנדרשים בחוק, וכב' הנשיאה, הש' א. חיות, האריכה את המועד להגשת תגובה עד ליום 25.2.21.
ביום 1.3.21, בחלוף כשנה ממועד מתן פסק הדין החלקי השני, ביקשה הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים (להלן - ועדת האישורים), אורכה נוספת עד ליום 1.12.21 קודם למתן פסק דין סופי בהליך, וזאת במטרה לאפשר קידום פתרון חקיקתי שירפא את הפגמים החוקתיים שנפלו בהסדר הפונדקאות הקיים. ועדת האישורים שלעמדתה הצטרפה גם הכנסת, ציינה בהקשר זה כי משרד הבריאות נדרש להתמודד בעת האחרונה עם התפשטות נגיף הקורונה ובנסיבות חריגות אלה לא
--- סוף עמוד 15 ---
עלה בידו להשלים את תיקוני החקיקה הנדרשים, שהם סבוכים ומצריכים שקלול של כלל ההיבטים וההשלכות המעשיות הכרוכים בהרחבת הגישה לפונדקאות לאוכלוסיות נוספות. במסגרתה של אותה בקשה צוין כי בתחילת חודש דצמבר 2020 התקיים דיון בין-משרדי בהשתתפות נציגי משרד הבריאות, משרד הרווחה, רשות האוכלוסין וההגירה והייעוץ המשפטי לממשלה בעניין יישום פסק הדין החלקי, ובו הוסכם על התנעת תהליך הִיוָועַצוּת עם צוות חשיבה בנוגע למתווה החקיקה המתאים. עוד נטען כי התפזרות הכנסת ה-23 ביום 23.12.20 מהווה "שינוי נסיבות משטרי משמעותי" שתומך אף הוא בבקשת הארכה.
18. ביום 10.3.21 הורה בית המשפט למשיבות להגיש הודעת עדכון מטעמן עד יום 1.7.21 ביחס להתקדמות תהליכי החקיקה. אלא שבין לבין נערכו בחירות לכנסת ה-24 והוקמה הממשלה ה-36. או-אז, ביום 6.721 הגישה המדינה הודעת עדכון לביהמ"ש העליון בה צוין שהתקיימה ישיבה בראשותו של שר הבריאות דאז והוצגו לו המסלולים השונים לביצוע הסדרה הוליסטית של הסדר הפונדקאות, תוך שצוין כי עמדתו העקבית של היועץ המשפטי לממשלה דאז, היא שדרך המלך להסדרת סוגיה מורכבת ורגישה זו היא באמצעות חקיקה. להודעה זו צורף מכתב מטעם שר הבריאות דאז, ולפיו "בעת הנוכחית אין היתכנות פוליטית מעשית לקידום הליכי חקיקה בסוגיה הנדונה" וכי "משרד הבריאות לא יתנגד כי בימ"ש יתן פס"ד משלים, אשר במסגרתו יורה על סעד אופרטיבי, שיבטא את מחויבות המדינה לזכותם לשוויון ולהורות של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין, כדי לרפא פגם זה שבחוק...". עוד צוין בהודעת המשיבה 1 כי ככל שבית המשפט יורה על מתן סעד אופרטיבי, מבקש שר הבריאות שתינתן תקופת התארגנות לצורך היערכות הגורמים הרלוונטיים לשם יישומו, באופן שייתן מענה הולם למכלול הסוגיות המורכבות שעל הפרק. העותרים מצדם טענו כי, בשים לב לעמדת ועדת האישורים, בשלה העת למתן פסק דין סופי בעתירה.
פסק הדין המשלים בעניין ארד (11.7.21)
19. נוכח האמור מצא בית המשפט העליון שלא להמתין עוד להתקדמות הסדרת ההליך החקיקתי על ידי הכנסת עצמה והשלים את פסק דינו ביום 11.7.21 (להלן- פסק הדין המשלים), תוך שהוא מורה כי בתוך שישה חודשים ממועד מתן פסק הדין המשלים תבוטלנה ההגדרות "הורים מיועדים", "הורים מיועדים שהם בני זוג" ו"אם מיועדת יחידה" שבסעיף 1 לחוק הפונדקאות, ולאחר ביטול ההגדרות תפורשנה
--- סוף עמוד 16 ---
הוראות חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק הדין החלקי ולחזקה לפיה כל דבר חקיקה מבקש לקדם זכויות אדם ולא לפגוע בהן.
בית המשפט הוסיף ונתן לכנסת תקופת היערכות של חצי שנה ליישום החוק, נוכח טענתה כי יש צורך בקביעת נהלים בהתאם להוראות פסק הדין ובהתאם אף פורסם חוזר מנכ"ל בעניין. בית המשפט הוסיף והבהיר כי על מנת שלא לפגוע בקבוצות המופלות, תקופת הארכה הנזכרת עד לבטלותו של החוק לא תִּימָנֶה לצורך קביעת הגיל המקסימאלי הקבוע בחוק.
וכאן, אחר הבאת המסכת הנזכרת, באים אנו לתביעה הכספית המונחת לפנינו.
תמצית טענות התובעים
20. בחקיקת חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות בנוסחם יצרו הנתבעות אפליה ברורה עליה הצביע בית המשפט העליון בפסק הדין החלקי השני בעניין ארד ובפסק דינו המשלים ביחס לגברים יחידיים ובני זוג חד מיניים. הנתבעות עוולו בחקיקת החוקים בלשונם ובאי פעולתם לתיקון נוסחם באופן ראוי על מנת שלא יפלה בין קבוצות אוכלוסייה שונות וזאת באופן שיש בו להצדיק את חיובן בפיצוי כספי לתובעים על נזקיהם כתוצאה ממעשה החקיקה הנזכר.
המדינה עוולה בכך שהובילה באמצעות ממשלת ישראל את החקיקה הממשלתית, ובחרה לקדם פגיעה בלתי מידתית ולא מוצדקת בזכות לשוויון ולחיי משפחה של גברים יחידים ובני זוג בני אותו מין.
הכנסת עוולה בכך שכרשות מחוקקת בישראל, חוקקה את החוקים הנזכרים באופן האוסר על גברים יחידים ובני זוג בני אותו מין להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים בישראל ואף שבה ואישררה את החקיקה הפוגענית גם לאחר שבית המשפט העליון הבהיר את הקושי החוקתי העולה מחקיקה זו, ובכך שלא פעלה לתיקון החקיקה באופן ראוי ונדרש.
21. כך יש לקבוע כי בין השנים 2002-2010, היינו ממועד מתן פסק הדין בעניין משפחה חדשה, בו פנה כב' הש' חשין למחוקק על מנת שייתן דעתו למימד המפלה בהוראות החוק ויסדירן ועד לפניית העותרים לבית המשפט העליון בבג"ץ ארד
--- סוף עמוד 17 ---
הראשון, לא עשו הנתבעות מאומה לצורך בחינת תיקון חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות באופן שהוראותיהם לא תפלינה בין הקבוצות השונות הנדרשות להליך הפונדקאות. באותה עת כל מדינות המשפט המשווה, אשר בחרו לאשר קיום הליכי פונדקאות בחקיקה, הסדירו את הליכי הפונדקאות באופן המאפשר לגברים יחידים או לבני זוג בני אותו מין להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים ללא הפליה.
לצורך סקירת הנעשה בעולם הביאו התובעים את חוות דעתם של המלומדים פר' רות זפרן ועו"ד נוי נעמן.
22. גם בהמשך ואף אחר עתירת העותרים בבג"ץ ארד הראשון, ועל אף ההתפתחויות הטכנולוגיות והצטברות הידע בארץ ובעולם לא עשו הנתבעות דבר עד למועד מתן פסק הדין המשלים בשנת 2021 על מנת לקדם את החקיקה השוויונית הנדרשת – וזאת גם אחר קביעת בית המשפט העליון כי החוק מפלה בעיקרו. כך שלמעשה עסקינן בהותרה על כנו של מעשה חקיקה מפלה משך כעשרים וחמש שנה. מעשה ההפליה גרם נזק לעותרים, מדובר בפגיעה בזכותם החוקתית של התובעים ודומיהם לשיוויון ובזכותם החוקתית להורות. פגיעה שאינה מידתית ואין בצידה צידוק חוקי, והיא נוגעת לליבת הזכות החוקתית לכבוד האדם.
23. קביעת פסק הדין החלקי השני באשר לקיומה של הפליה בהוראות החוק במתכונתן, מתקיימת ביחס לכלל התובעים שפנו להליכי פונדקאות מאוחר יותר. ממילא יש לקבוע כי הנתבעות פגעו פגיעה לא מידתית בזכויות כלל התובעים בעתירה הנדונה.
24. הפלייה שמקורה במעשה חקיקה מצדיקה פיצוי נזקי אחר הוכחת נזק בשל כל אחד מהמתווים הנורמטיביים הבאים –
א. עילה ציבורית - פיצוי מחמת דיני המשפט החוקתי בשל פגיעה בלתי מידתית בזכות ובעניינו הזכות לשיוויון והזכות להורות, כפי שנפסק בעניין בג"ץ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (2005) (להלן – עניין חוף עזה)
ב. עילה נזיקית - פיצוי נזיקי בגין ביצוע עוולה מקום בו המדינה נהגה ברשלנות או הפרה את חובתה החקוקה על פי חוקי היסוד.
--- סוף עמוד 18 ---
ג. עילה מינהלית - פיצוי מכוח דיני המשפט המינהלי על יסוד עקרון הטלת "נטל עודף" על קבוצת אוכלוסייה מזוהה אף במקרה בו הפגיעה הייתה מידתית וזאת מכוח הלכת ישועה (ע"א 7703/10 ישועה נ. מדינת ישראל (2014)).
לטענת התובעים, ביחס לכל שלושת המתווים הנזכרים הוכח היסוד של – פגיעה בזכות יסוד קיומית, נוכח פסק דינו של בית המשפט העליון באשר להפליה האסורה העולה מהוראות החוק, וכן הוכחו יסודות הנזק והקשר הסיבתי שבין הפגיעה בזכות החוקתית לנזק וזאת כעולה מתצהירי המבקשים ומחוות דעתו של ד"ר טבק- אבירם, פסיכולוג קליני, אשר צורפה על ידם ובה נטען לעניין השפעת העדר האפשרות לעבור הליכי פונדקאות באופן חוקי בישראל על מצבם הנפשי של ההורים המנועים ועל ילדיהם.
25. לטענת התובעים, בנדון הוכח קיומה של עילה חוקתית ציבורית בהעדר כל ראייה מצד הנתבעות כי קיימו "פיילוט חוקתי" או בדיקה רצינית של ההסדר הקיים בפרק זמן סביר וקיומה של עילה נזיקית בהעדר התנהלות סבירה והעדר בחינה ראויה, בין השאר בדרך של מחקר, בכל הקשור להליך החוקתי המתאים.
הוכח קיומה של עילה מנהלתית נוכח הטלת "נטל עודף" על "אוכלוסיית המיעוט" או קבוצה ספציפית מזוהה של גברים יחידים ובני זוג הומוסקסואלים, הסובלת מהפליה היסטורית, וזאת במטרה מוצהרת לייחד את "המשאב המוגבל" של פונדקאיות לזוגות הטרוסקסואלים ונשים רווקות.
ממילא אף הוכח קיומה של עילה נזיקית בין מחמת רשלנות ובין מחמת הפרת חובה חקוקה שגרמה לנזק כאשר הקשר הסיבתי בין הנזק לעוולה – ברור.
26. בהעדר חקירת מי מהתובעים על תצהירו יש לקבוע כי הם עמדו בקריטריונים לאישור הסכם לנשיאת עוברים וכי היו מבקשים לבצע הליך פונדקאות בישראל לו זה היה פתוח בפניהם. הדרתם של התובעים מהסדר הפונדקאות תוך פגיעה בזכויותיהם החוקתיות גרמה להם נזק ממוני שהוא הפער שבין עלויות ביצוע ההליך בישראל לבין ביצועו בחו"ל (עלויות אשר לטענתם מגיעות בחלק מהמקרים למאות אלפי ₪). הנזקים שנגרמו לתובעים לא היו מתקיימים ככל שהנתבעות היו פועלות כנדרש וכפי הצהרתן כבר בשנת 2002 ומקיימות הליך ראוי וסדור של בחינת יישומו של חוק הפונדקאות, ומקדמות לאחריו הסדר שוויוני המבוסס על תשתית עובדתית מלאה ורלבנטית.
--- סוף עמוד 19 ---
27. בפן הכספי תבעו התובעים פיצוי כולל בסך של 21,112,439 ₪ שהורתו בנזק ממוני שנגרם לכל אחד התובעים/זוגות התובעים בגין ההפרש שבין עלות הליך פונדקאות חו"ל בו נקטו לעלות ההליך בארץ וכן סך של 2,310,000 ₪ בגין נזק לא ממוני לכל אחד מהתובעים המוערך בשיעור של 30,000 ₪ לכל אחד.
תמצית טענות הנתבעות
28. נקדים ונציין כי נוכח העובדה שהתביעה הוגשה קודם למתן פסק דינו המשלים של בית המשפט העליון הקדימו הנתבעות וטענו למחיקת התביעה על הסף בשל היותה מוקדמת, ואולם בצד טענה זו טענו טענה התיישנות בגדר "ט֚וֹב אֲשֶׁ֣ר תֶּאֱחֹ֣ז בָּזֶ֔ה וְגַם־מִזֶּ֖ה אַל־תַּנַּ֣ח אֶת־יָדֶ֑ךָ" (קהלת ז, י"ח). מכל מקום, בין לבין ניתן פסק דינו המשלים של בית המשפט העליון המורה על תיקונו של החוק והנתבעות נותרו בסיכומיהן עם טענת ההתיישנות, כפי שיפורט להלן –
29. יש לדחות את התביעה, או למצער חלק ממנה, על הסף מחמת התיישנוּתהּ. עילת התביעה הנזיקית מתיישנת 7 שנים אחר המועד שבו נולדה עילת התביעה (סעיפים 5 (1) ו-6 לחוק ההתיישנות), היינו מעת שהמצב החוקי הקיים היה ידוע לתובעים ונוכח העובדה שחוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות נחקקו זמן רב קודם לחלוף שבע שנים ממועד הגשת התביעה הרי שהתביעה התיישנה. העובדה שהוגשו עתירות לבג"ץ קודם לכן אין בה לעצור את מרוץ ההתיישנות שכן עתירה לבג"ץ אינה בגדר "הליך אזרחי" לעניינו של סע' 15 לחוק ההתיישנות. מיצוי ההליך המנהלי/חוקתי אינו מהווה עילה להארכת מרוץ ההתיישנות.
30. אשר לנזק הבלתי ממוני הנטען על סך של 30,000 ש"ח לכל תובע (ובסה"כ 2,310,000 ש"ח) בגין הפגיעה בזכותם של התובעים לחיי משפחה וזכותם לשוויון, התובעים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח מתי הבינו שהחוקים פוגעים בזכויות היסוד שלהם, ומה המועד שבו נוצרה לכל אחד ואחד מהם עילת התביעה הנטענת. לא ניתן לראות בעצם מעשה החקיקה או באי תיקונו לשביעות רצון התובעים כ"אירוע נמשך", שכן מדובר במעשה/מחדל (נטען ומוכחש) חד פעמי המסתיים עם כניסתו של החוק לתוקף.
31. דין התביעה כנגד הכנסת להידחות על הסף כיוון שאין לכנסת אחריות ישירה או אחרת על פעילות הקשורה לעצם הליכי החקיקה ואין היא יכולה לשלוט על
--- סוף עמוד 20 ---