בג"ץ 8420-21 גלית הנביא אלנקווה נ' צבא ההגנה לישראל

בגץ 8420/21 ‏ ‏ גלית הנביא אלנקווה נ' צבא ההגנה לישראל

____________________________________________________________________________________________________

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 8420/21

לפני:

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט א' שטיין

כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ

העותרים:

1. גלית הנביא אלנקווה

2. ד"ר יצחק שריב

3. ריקי גולן אמרגי

4. אורי קרמן

5. הילה טוב

6. רם פרומן

7. גיא ברק

8. גלילה יבין

9. דנה בז'רנו

10. ד"ר שלומי ששון

11. קארין מוכתר

12. ירון יעקבי

13. ויקטור בר

14. גילה שמולביץ'

15. הפורום החילוני

16. חדו"ש – לחופש דת ושוויון

נ ג ד

המשיבים:

1. צבא ההגנה לישראל

2. שר הביטחון

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:

‏ט' בסיון התשפ"ג (‏29.5.2023)

בשם העותרים:

עו"ד הרב אורי רגב; עו"ד יפעת סולל

בשם המשיבים:

עו"ד נטע אורן; עו"ד יובל שפיצר

פסק-דין

השופטת ג' כנפי-שטייניץ:

העתירה שלפנינו עוסקת באיסור להכניס, להחזיק ולצרוך חמץ בבסיסי צה"ל במהלך ימי חג הפסח, איסור המעוגן בפקודות הצבא.

הרקע לעתירה

1. חודשים ספורים לאחר שהוקמה מדינת ישראל, חוקקה מועצת העם הזמנית את פקודת מאכל כשר לחיילים, התש"ט-1948 (להלן: פקודת מאכל כשר לחיילים). סעיף 1 לפקודה קובע כדלהלן:

--- סוף עמוד 5 ---

"לכל החיילים היהודים בצבא-הגנה לישראל יש להבטיח מאכל כשר".

בהתאם לפקודה זו, המזון שמספק צה"ל לחיילים המשרתים בו, הן אלה היהודים והן אלה שאינם יהודים – הוא מזון כשר. הפיקוח על כשרות המזון בצה"ל נעשה על-ידי הרבנות הצבאית, מכוח סמכותה לפי סעיף 2 לחוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג-1983 (להלן: חוק איסור הונאה בכשרות), המונה את הגורמים הרשאים לתת תעודת הכשר וקובע, בסעיף קטן 2(3) לחוק, כי "לענין תעודת הכשר בצה"ל – הרב הראשי לצבא-הגנה לישראל או רב צבאי שהוא הסמיך לענין חוק זה".

2. אף שהמזון המוגש במתקני הצבא הוא מזון כשר בלבד, לא חל איסור על חיילי צה"ל המעוניינים בכך לצרוך מזון שאינו כשר בבסיסי צה"ל – ובלבד שאין בכך כדי לפגוע בכשרות המזון המסופק במתקנים המיועדים לכך. כך למשל, רשאים החיילים לצרוך מזון פרטי שאינו כשר בחדרי מגוריהם, וכן בכל מקום בבסיס שאינו מיועד להכנת מזון או להגשתו. חריג לכלל זה חל בימי חג הפסח. בימים אלה, חל איסור על הכנסת חמץ לבסיסי צה"ל, וכן על החזקה וצריכה של חמץ בשטחי הבסיס ובמתקניו (להלן, לשם הנוחות: איסור הכנסת חמץ לבסיסים או האיסור).

3. איסור זה מעוגן בהוראות הפיקוד העליון ובפקודות המטה הכללי, הנקבעות מכוח סעיף 2א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי). אלה מתייחסות, בין היתר, לאופן שמירת הכשרות בצה"ל בימי חול ומועד, לרבות שמירת הכשרות בימי הפסח. כך, בסעיף 6 להוראת הפיקוד העליון 7.0102 "כשרות המזון בצה"ל" (להלן: הפ"ע כשרות המזון), משנת 2016, נקבע כדלהלן:

"אין להשתמש בחמץ או להכניס חמץ למחנות צה"ל ומתקניו, מהמועד שנקבע לכך בפקודות הצבא ועד לצאת חג הפסח".

איסורים נוספים קבועים בפקודות מטכ"ל. בפקודת מטכ"ל 34.0201 "שבתות, הימים הנוראים, מועדים, חגים וימי צום בצה"ל" (להלן: פ"מ שבתות ומועדים), שהוצאה בשנת 1982, נקבע בסעיף 19 כי:

--- סוף עמוד 6 ---

"מיום י"ג בניסן, בשעה 9:00, לא יימצא חמץ בבסיסי צה"ל ובמתקניו וזאת עד לצאת חג הפסח".

פקודת מטכ"ל 34.0205 "תקנון הכשרות לפסח" (להלן: פ"מ תקנון הכשרות), גם היא משנת 1982, מוסיפה וקובעת בסעיף 1 לפקודה כי:

"בכל ימי הפסח אין להשתמש ואין להכניס ליחידות צה"ל ולמיתקניו חומר שהוא חמץ או המכיל תערובת חמץ. יש להטמין חמץ שנשאר ביחידות מלפני הפסח עד לאחר החג. סעיף זה חל גם על אזרחים הנכנסים למחנות צה"ל ולמיתקניו".

סעיף 13 לאותה פקודה קובע גם איסור על הוצאת חבילות מן הדואר בימי חג הפסח:

"אין להוציא מהדואר במשך ימי הפסח חבילות פרטיות, שנשלחו לחיילים, פרט לחבילות מזון 'כשר לפסח', שהוכנו במיוחד בפיקוח הרבנות הצבאית למשלוח עבור החיילים וסומנו בהתאם".

כנגד הוראות אלה ואופן יישומן מכוונת העתירה שלפנינו.

הטענות בעתירה

4. העתירה הוגשה בסוף שנת 2021, על-ידי עמותת הפורום החילוני, עמותת חדו"ש – לחופש דת ושוויון, והורים לצעירים שאינם שומרי כשרות המשרתים בשירות סדיר בצה"ל או עתידים לשרת בו בשנים הקרובות. העותרים מדגישים בעתירתם כי הם אינם חולקים על חובתו של צה"ל לספק לחייליו מזון כשר במהלך הפסח, ובכלל זה להקפיד קלה כחמורה על שמירת הכשרות במתקני צה"ל המשמשים להכנה, להגשה ולצריכה של מזון. עם זאת, לטענתם, האיסור הגורף שמטיל צה"ל על הכנסת חמץ לבסיסיו בימי החג ועל החזקתו וצריכתו, חורג מהסמכות שהוקנתה לו בדין, ואף פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות יסוד של חיילי צה"ל ועובדיו.

5.

--- סוף עמוד 7 ---

העותרים מלינים בעתירתם על שלושה נושאים הנוגעים לאיסור האמור: ראשית, מועד תחילת אכיפת האיסור בפועל; שנית, אופן אכיפתו של האיסור בדרך של עריכת חיפושים יזומים לאיתור חמץ ברשות היחיד של חיילי צה"ל ועובדיו; ושלישית, תחולתו של האיסור על אזורים בבסיס שאינם מיועדים להכנת מזון או להגשתו.

6. אשר למועד תחילתו של האיסור. לטענת העותרים, מתלונות שהתקבלו מחיילים בשנים האחרונות נלמד, כי בעוד שהאיסור על הכנסת חמץ לבסיסים אמור לחול, על פי פקודות הצבא, החל מיום י"ג בניסן בשעה 9:00 (בבוקר שלפני ערב חג הפסח, החל ביום י"ד בניסן) – בפועל, ימים ולעיתים שבועות קודם לכן, מושמדים או מוחרמים מוצרי מזון של חיילים שעולה החשד שהם אינם כשרים לפסח, ואף נאסר להחזיק או לצרוך מזון פרטי. זאת, אף שבאותם ימים המטבחים הצבאיים מושבתים, באופן חלקי או מלא, לצורך הכשרתם לפסח, באופן הפוגע באיכות ובכמות המזון המסופק לחיילים. נטען אפוא, כי החלת האיסור במועד מוקדם זה מנוגדת לפקודות הצבא, ופוגעת שלא לצורך בזכותם של החיילים לצרוך מזון כרצונם.

7. אשר לאופן אכיפת האיסור בדרך של חיפוש חמץ ברשות היחיד. העותרים טוענים כי תלונות החיילים מוסיפות ומלמדות כי במהלך חג הפסח ועוד קודם לכן, ננקטים בצבא "מסדרי חמץ", במסגרתם נערך חיפוש על גופם של חיילים ובציודם האישי, לרבות תיקיהם האישיים והארוניות שבחדרם, במטרה לאתר מזון חמץ ולהחרימו. חיפושים דומים נערכים, כך לפי הנטען, בכניסה לבסיסי צה"ל, בחפציהם האישיים של הנכנסים לבסיסים. על-פי הנטען בעתירה, חיפושים אלה נערכים בחוסר סמכות, והם מנוגדים לעקרונות יסוד חוקתיים, ובפרט להוראת סעיף 7(ג) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובעת כי "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו".

8. אשר לתחולתו של האיסור על אזורים שאינם מיועדים להכנת מזון ולהגשתו. זוהי, למעשה, טענתם המרכזית של העותרים. על פי הטענה, צה"ל אינו רשאי לאסור על החזקה וצריכה של חמץ במהלך חג הפסח, אלא בשטחי הבסיס המיועדים להכנת מזון ולהגשתו – שרק בעניינם נדרש האיסור לשם שמירה על כשרות המזון שמספק צה"ל. לחלופין נטען, כי חלה על צה"ל החובה להציג "פתרונות חלופיים, נגישים וסבירים" לצריכת חמץ בבסיסיו במהלך החג. בהקשר זה נטען, כי בפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 1550/18 עמותת הפורום החילוני נ' שר הבריאות [פורסם בנבו] (30.4.2020)

--- סוף עמוד 8 ---

(להלן: עניין בתי החולים), נקבע כי זכותו של אדם לבחור את מזונו, לרבות מזון שאינו כשר, היא חלק מזכות יסוד מוגנת לאוטונומיה של הפרט ולחופש מדת. בהמשך לכך נטען, כי האיסור על הכנסת חמץ, בכל הנוגע לאזורים בבסיס שאינם מיועדים להכנת מזון ולהגשתו – פוגע בזכויות היסוד האמורות של חיילי צה"ל, מבלי שקיים לכך מקור סמכות בחוק, ובאופן שאינו מידתי ביחס למהותו ואופיו של השירות הצבאי.

בהתייחס למקור הסמכות נטען, כי פקודת מאכל כשר לחיילים, העוסקת בכשרות המזון המוגש בצה"ל – אינה יכולה לשמש מקור סמכות לכפיית כשרות בכל הנוגע למזון שאינו מסופק על-ידי צה"ל, והנצרך על-ידי החיילים בצנעת הפרט ובאזורים בבסיס שאינם מיועדים להכנת מזון ולהגשתו. בהקשר זה הודגש, כי סמכותה של הרבנות הצבאית מכוח חוק איסור הונאה בכשרות, מוגבלת להבטחת כשרות המטבחים הצבאיים והמזון המוגש לחיילים, והיא אינה משתרעת על כל המתרחש בבסיסי צה"ל ועל מנהגי האכילה של חייליו. אשר לפקודות הצבא, המרחיבות, לדעת העותרים, את הוראת פקודת מאכל כשר לחיילים, וקובעות איסור על הכנסת חמץ לבסיסי צה"ל – נטען כי אלה הוצאו בחוסר סמכות. בהקשר זה טוענים העותרים, כי הטלת איסור הפוגע בזכויות יסוד בפקודות הצבא – דוגמת איסור על הכנסת חמץ לבסיסים – טעונה הסמכה מפורשת בחוק. כן נטען כי סעיף 2א לחוק השיפוט הצבאי, הקובע את סמכות הרמטכ"ל, באישור שר הביטחון, להוציא הוראות כלליות בנוגע "לארגון הצבא, למינהל, למשטר ולמשמעת בו ולהבטחת פעולתו התקינה" – אינו יכול לשמש מקור סמכות מפורש לכך.

בהתייחס למידתיות הפגיעה בזכויות היסוד של החיילים נטען, כי פגיעה זו "עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות", בניגוד להוראת סעיף 9 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, החלה בענייננו (להלן: פסקת ההגבלה הביטחונית). נטען כי הקשר בין האיסור על הכנסת חמץ לבסיסים לבין המטרה של שמירה על כשרות המזון המוגש בהם הוא לכל היותר רחוק ורופף, שכן אין זה סביר שאדם יכניס חמץ בכוונת מכוון למקום בו מכינים ומגישים מזון. נטען כי קשר ברור והדוק יותר מתקיים בין איסור זה לבין תכלית הזרה לחוק, היא כפיית קיום מצוות החג על מי שאינו מעוניין לקיימן. עוד טוענים העותרים כי האיסור האמור אינו עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. בהקשר זה נטען, כי קיימת שורה ארוכה של אמצעים חלופיים באמצעותם ניתן להשיג את מטרת השמירה על כשרות המזון המוגש בצה"ל תוך פגיעה פחותה בזכויות החיילים – ובראשם, צמצום האיסור על הכנסת חמץ למתחמי הכנת המזון וצריכתו

--- סוף עמוד 9 ---

בלבד. לגבי מבחן המידתיות השלישי, הנוגע ליחס בין תועלתו של ההסדר לבין הנזק שהוא מסב – נטען כי זכותו החוקתית של אדם לבחור את מזונו, גוברת על רצונו הערטילאי של שומר מצוות שלא להיחשף לכך שאדם אחר אינו מקיים מצווה דתית.

תגובתם המקדמית של המשיבים

9. המשיבים, בתגובתם המקדמית, טענו כי דין העתירה להידחות. זאת, בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית בכללים המסדירים את סוגיית כשרות המזון בבסיסי צה"ל, לרבות אלה המתייחסים לאיסור על הכנסת חמץ בחג הפסח, המעוגנים כולם בפקודות הצבא כדין.

אשר לאופן אכיפת האיסור בדרך של חיפוש חמץ ברשות היחיד ציינו המשיבים, כבר בפתח הדברים, כי בצה"ל לא נוהגת מדיניות של בדיקה יזומה בחפציהם האישיים של הנכנסים לבסיסי צה"ל, ואף לא של חיפוש בגופם או בתיקיהם האישיים של החיילים, לצורך איתור חמץ. צוין כי בכוונת צה"ל לרענן את הנחיותיו בנושא, וכי ככל שתתקבלנה תלונות פרטניות בנושא זה, אלה תטופלנה על-ידי הגורמים הרלוונטיים בצה"ל. לפיכך נטען, כי הסעד שהתבקש בהקשר זה התייתר.

אשר למועד תחילתו של האיסור נטען, כי מדי שנה פועל צה"ל במסגרת "מבצע פסח" להכשרת הבסיסים, וכי מבצע זה מתחיל, ככלל, יומיים בלבד לפני כניסת החג, ביום י"ב לניסן. זאת, על מנת לעמוד בהסדר הקבוע בפ"מ שבתות ומועדים, ולפיו החל מיום י"ג לניסן בשעה 9:00, לא יימצא חמץ בבסיסים.

10. עיקר התגובה המקדמית הוקדש לשאלת תחולתו של האיסור על אזורים בבסיס שאינם מיועדים להכנה ולצריכה של מזון. המשיבים טענו כי האיסור על הכנסת חמץ, הנוהג בצה"ל זה עשרות בשנים, מתחייב מן השילוב בין הלכות הכשרות הייחודיות החלות בחג הפסח ובין מאפייניו הייחודיים של השירות בצה"ל. בהקשר זה נטען, כי בבסיס האיסור עומדים שני סוגים של שיקולים: השיקול המרכזי הוא שמירה על כשרות המזון המוגש על-ידי צה"ל במהלך חג הפסח. שיקול נוסף הוא, שמירה על תפקודן התקין של היחידות בצה"ל ועל לכידות החיילים המשרתים בהן.

--- סוף עמוד 10 ---

אשר להלכות הפסח הוסבר, כי האיסור ההלכתי על חמץ מתאפיין בשתי חומרות עיקריות ביחס לדיני הכשרות החלים ביתר ימי השנה – האחת, חומרת "אי-בטלות בשישים", שלפיה, אפילו כמות מזערית של חמץ עלולה לשלול את כשרותה לפסח של כמות מזון רבה, ובתוך כך גם של המטבח שסיפק את המזון והכלים שבאמצעותם הוגש; החומרה השנייה היא "בל יראה ובל ימצא" שלפיה, חל איסור על החזקת חמץ ברשותו של אדם בימי חג הפסח.

חומרת "אי-בטלות בשישים" מסבירה, לטענת המשיבים, מדוע נחוץ איסור גורף על הכנסת חמץ לכל שטחי הבסיס, לשם שמירה על כשרות המזון שמספק צה"ל במהלך הפסח. נטען כי הימצאותו של חמץ, ולו בכמות מזערית, במטבח או בחדר אוכל צבאי – עלולה לשלול את כשרותם, ובשל כך – להשביתם למשך כל ימי החג; להותיר חיילים המעוניינים במזון כשר ללא מענה; ואף לפגוע בשגרת הפעילות של היחידה בשל ההיערכות הנדרשת לשם מתן מענה לחיילים שומרי כשרות. המשיבים טענו כי חומרה זו מהווה אתגר מיוחד לצה"ל בשל מאפייניו הייחודיים, בהם ריבוי מטבחים, מטבחונים ומתחמי אכילה; נגישותם הגבוהה של החיילים לאזורים אלה; וכן בשל העובדה שהמטבחים הצבאיים פתוחים לא רק למי שהוסמך לכך, אלא לכלל החיילים, המבצעים בהם תורנויות מטבח ולעיתים אף מבשלים בהם. לנוכח מאפיינים אלה, כך לפי הנטען, מתעצם החשש מפני "זליגה" של חמץ, גם אם בהיסח הדעת, אל המטבחים הצבאיים ואל כלי האכילה. על רקע זה, נסמכת הרבנות הצבאית על קיומו של איסור גורף על הכנסת חמץ לבסיסים, על מנת לקבוע כי המזון שמוכן ומוגש במתקני הבסיס, הוא אכן כשר לפסח. עמדתה היא, כי ללא איסור זה, לא ניתן יהיה לקבוע את כשרות המזון.

חומרת "בל יראה ובל ימצא", והיבטים הלכתיים נוספים הנובעים מחומרה זו, מסבירים, לטענת המשיבים, מדוע האיסור הגורף על הכנסת חמץ לבסיסים נדרש לשם שמירה על תפקודן התקין של היחידות בצה"ל ועל לכידות החיילים המשרתים בהן. נטען, כי זיקתו של חייל לחדר מגוריו הצבאי דומה מבחינה הלכתית לזיקתו של אדם לביתו, ועל כן הכנסת חמץ על-ידי חבריו לחדר עלולה לפגוע ביכולתו לשמור על מצוות החג. עוד נטען כי קיימות הלכות נוספות הנובעות מחומרה זו, ובראשן האיסור על שהייה במחיצת חמץ במהלך החג, וחובת מפקד לבצע בדיקת חמץ בכלל השטח המצוי תחת פיקודו – העלולות להקשות על תפקוד יחידתי תקין, ועל יחסי השותפות והרעות השוררים בין חיילים המעוניינים בשמירת מצוות החג לבין אלה שאינם

--- סוף עמוד 11 ---