עא 3640/22 עו"ד יורם ל. כהן נ' רבקה בוכמן

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 3640/22 וערעור משיב לפי תקנה 137(ב)
ע"א 3705/23

לפני: כבוד השופט דוד מינץ
כבוד השופט יחיאל כשר
כבוד השופטת רות רונן

המערער בע"א 3640/22; המשיב בערעור משיב לפי תקנה 137(ב); והמשיב בע"א 3705/23:
עו"ד יורם ל. כהן

המערערים בערעור משיב לפי תקנה 137(ב); המשיבים בע"א 3640/22; והמשיבים בע"א 3705/23:
1. עו"ד חגי אשלגי
2. עו"ד אליעזר אשל
3. עו"ד דנה לבנה זמר

המערערת בע"א 3705/23; המשיבה בע"א 3640/22; והמשיבה בערעור משיב לפי תקנה 137(ב):
יאיר נצר חברה להנדסה ובניין בע"מ

נגד

המשיבות בע"א 3640/22; המשיבות בערעור משיב לפי תקנה 137(ב); והמשיבות בע"א 3705/23: 1. רבקה בוכמן
2. מלכה קנטור
3. ד"ר דבורה בולרד
4. רווית אליה
5. יצחק בוכמן ובנו בע"מ

שני ערעורים וערעור משיב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (השופט מ' אלטוביה), מיום 31.3.2022, בת"א 8318-06-17
[נבו]

בשם המערער בע"א 3640/22; המשיב בערעור משיב לפי תקנה 137(ב); והמשיב בע"א 3705/23:

בעצמו

בשם המערערים בערעור משיב לפי תקנה 137(ב); המשיבים בע"א 3640/22; והמשיבים בע"א 3705/23:
עו"ד יואב רזין; עו"ד אורן מאור; עו"ד איתמר כהן

בשם המערערת בע"א 3705/23; המשיבה בע"א 3640/22; והמשיבה בערעור משיב לפי תקנה 137(ב):
עו"ד עמיר ליבונטין

בשם המשיבות בע"א 3640/22; המשיבות בערעור משיב לפי תקנה 137(ב); והמשיבות בע"א 3705/23:
עו"ד ערן קנר; עו"ד ניר הפנר

פסק-דין

השופט יחיאל כשר:
1. לפנינו שני ערעורים וערעור משיב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (השופט מ' אלטוביה), מיום 31.3.2022, בת"א 8318-06-17 [נבו]. בתמצית, בפסק הדין נושא הערעור נקבע כי הסכם שנכרת בין חברה, מצד אחד, לבין מי שהיו עורכי דינה וחברה קבלנית, מצד שני, הינו הסכם פסול שנכרת תוך הפרת חובת האמון של עורכי הדין לחברה. בצד זאת, נקבע כי עורכי הדין והחברה הקבלנית זכאים לשכר ראוי עבור העבודה שבוצעה על ידם בהתאם להסכם.
בטרם אפרט את רקע הדברים לערעורים דנן, אציין כי במקור היווה הסכסוך בו עסקינן יחידה אחת מתוך סכסוך משפחתי רחב יותר. בקצירת האומר, לאחר שמרדכי ואהובה בוכמן ז"ל (להלן: המנוחים), העבירו את מניותיהם בחברת יצחק בוכמן ובנו בע"מ (להלן: החברה) לידי ארבע בנותיהם, נתגלע סכסוך בין שלוש מתוך ארבע האחיות (גב' רבקה בוכמן-רייפן, גב' מלכה קנטור וד"ר דבורה בולרד; להלן: המשיבות), לבין האחות הנוספת, גב' אורנה בוכמן, ובתה, גב' רווית אליה (להלן: גב' אליה), באשר לאופן ניהול נכסיהם של החברה והמנוחים.
עיקר המחלוקות בין בני משפחת בוכמן, יושבו בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין בהחלטת בית המשפט קמא מיום 2.9.2018 (להלן: הסכם הפשרה). במסגרת הסכם הפשרה נקבע כי המחלוקת היחידה שתיוותר על כנה היא מחלוקת הנוגעת למספר הסכמים שנכרתו בשנת 2009 בין החברה לבין מי שהיו עורכי דינה במועדים הרלוונטיים, וחברה קבלנית בשם חברת יאיר נצר חברה להנדסה ובניין בע"מ (להלן: נצר), אשר הייתה גם היא צד להסכמים אלו. אותה מחלוקת עמדה בבסיס אחת מעילות התביעה בת"א 8318-06-17, [נבו] ונקבע כי תובענה זו, אשר הוגשה תחילה כתביעה נגזרת, תמשיך להתנהל על ידי המשיבות לגבי מחלוקת זו בלבד.
אשר על כן, להלן יובא הרקע לסכסוך בין המשיבות (כמייצגות את האינטרס של החברה), לבין עורכי הדין של החברה ונצר בלבד, שהוא הרקע הרלוונטי לפסק הדין של בית המשפט קמא ולערעורים דנן.
רקע הדברים
2. בשנת 2006 נשכרו עורכי הדין יורם ל. כהן, חגי אשלגי, אליעזר אשל ודנה לבנה-זמר (להלן, בהתאמה: כהן, אשלגי, אשל, ו-לבנה-זמר; וביחד: עורכי הדין), על ידי החברה, על מנת שיטפלו בנכסי מקרקעין שונים שבבעלות החברה והמנוחים, וזאת במטרה להשיא את ערכם.
לאחר שבמשך מספר שנים טיפלו עורכי הדין במספר עסקאות בנוגע לנכסי מקרקעין של החברה והמנוחים, בשנת 2009 נערך בין החברה, מצד אחד, לבין עורכי הדין וחברת נצר, מצד שני, הסכם שכותרתו "הסכם מתן שירותים" (להלן: הסכם מתן השירותים או ההסכם). במסגרת ההסכם שכרה החברה את שירותי עורכי הדין ונצר (להלן, יחד: המערערים), אשר הוגדרו במסגרת ההסכם, יחד ולחוד, כ-"יזמים", על מנת שאלו יפעלו להעלאת שווי זכויות החברה במקרקעין, בהם היא מחזיקה בזכויות חכירה לדורות, הידועים כגוש 7083 חלקה 127 בדרך אילת בתל אביב-יפו (להלן: הנכס בדרך אילת או הנכס). למען שלמות התמונה יצוין כי בצד הסכם מתן השירותים נכרתו בין החברה למערערים שלושה הסכמים נוספים בנוגע לנכס בדרך אילת – תוספת להסכם מתן השירותים, הסכם אופציה והסכם מכר, שעוד יוזכרו בהמשך הדברים.
תוקפו של הסכם מתן השירותים הוא שעמד במוקד פסק הדין נושא הערעורים.
3. מהות ההתקשרות בהסכם מתן השירותים הוגדרה במסגרתו כדלקמן: "לפעול להעלאת שווי זכויות החברה במקרקעין וליצור את האפשרות להקמת (או להקים בפועל) פרויקט למגורים ו/או מסחר שישביח את שווי זכויות החברה במקרקעין, לרבות ע"י עסקאות עם דיירים לצורך יצירת אפשרות ישימה להקמת הפרויקט" (סעיף 2 להסכם). לצורך השגת מטרה זו, נקבע בהסכם (סעיף 4) כי המערערים, אשר כונו במסגרת ההסכם "היזמים", יספקו לחברה את השירותים הבאים:
"4.1.1 לטפל בניהול תכנון הפרויקט.
4.1.2 לנהל מו"מ עם הדיירים במטרה להגיע לעסקה עם דייר.
4.1.3 לטפל בנושאים הנדרשים מול רשויות התכנון ומינהל מקרקעי ישראל לצורך הקמת הפרויקט כפי שיידרש מפעם לפעם".
עוד צוין בהסכם כי השירותים שהמערערים התחייבו לספקם יינתנו באמצעות יועצים ומומחים כגון אדריכלים ושמאים, וזאת על פי שיקול דעתם הבלעדי של המערערים. כמו כן, נקבע בהסכם כי כל הוצאה שיוציאו המערערים לצורך אספקת השירותים האמורים תשולם על ידי המערערים בלבד, אולם עלותה תושב למערערים, בצירוף הצמדה (אשר הוגבלה בהסכם לשיעור של עד 4% בשנה), מתוך התשלום הראשון אותו תקבל החברה בגין כל מכירה של זכויותיה בנכס.
4. אשר לתמורה שיקבלו המערערים עבור אספקת השירותים, נקבע בהסכם כי בכל מקרה של מכירה או העברה של זכויות החברה בנכס, כולן או חלקן, תהא החברה חייבת לשלם למערערים את החזר הוצאותיהם כמפורט לעיל, וכן כ-50% משווי עליית הערך של זכויות החברה במקרקעין, מעל לשווים במועד כריתת ההסכם (שהוגדר בהסכם כעומד על סך של 3.2 מיליון ש"ח), בצירוף הצמדה למדד המחירים לצרכן בשיעור שלא יעלה על 4% בשנה, ובהפחתת סכום ההוצאות צמוד באותו האופן, הוצאות תיווך וכל ההיטלים והאגרות.
נוסף לאמור לעיל, במסגרת הסכם מתן השירותים הוקנתה למערערים זכות סירוב ראשון וכן אופציית יציאה מההסכם (שהוקנתה גם לחברה). כך, נקבע כי החברה לא תהא רשאית להעביר את זכויותיה בנכס, כולן או חלקן, אלא אם תציע תחילה למערערים לקנות את אותן הזכויות, ובאותם התנאים, שבכוונתה להציע לרוכש חיצוני (לעיל ולהלן: זכות הסירוב הראשון). כמו כן, נקבע בהסכם כי לאחר חלוף שש שנים מיום חתימת ההסכם רשאי כל צד לסיים את ההסכם בהודעה בכתב שתשלח לצד שכנגד. נקבע כי ככל שכך ייעשה, תשולם למערערים התמורה שהייתה משתלמת להם אילו היו נמכרות כלל זכויות החברה בנכס, בהתאם לשיעורים המפורטים לעיל, כאשר סכום זה יחושב על בסיס חוות דעת שמאית שתעריך את שווי זכויות החברה בנכס באותו מועד (להלן: אופציית היציאה).
5. ביום 1.6.2015 פנו המערערים לחברה בבקשה לממש את אופציית היציאה המוקנית להם בהסכם. בפנייתם ציינו המערערים כי בכוונתם לפנות למר שאול רוזנברג (להלן: רוזנברג), שהינו השמאי המוסכם שנקבע בהסכם לצורך הערכת שווי זכויות החברה בנכס, וכי לאחר קבלת השומה תחושב התמורה לה זכאים המערערים ויבוצע תשלומה בהתאם להוראות ההסכם. יצוין כי ביום 15.11.2015 נערכה חוות דעתו של רוזנברג (להלן: חוו"ד רוזנברג), אשר העריכה את זכויות החברה בנכס, נכון למועד עריכתה, על סך של 33,411,000 ש"ח. כך, חישוב פשוט בהתאם למנגנון קביעת התמורה בהסכם מעלה כי המערערים אמורים היו לקבל מהחברה סך של כ-15 מיליון ש"ח.
החברה סירבה לבקשת המערערים לממש את אופציית היציאה, ומשכך, ביום 5.6.2017, הגישו המשיבות את התובענה בה עסקינן, במסגרתה נתבקש בית המשפט קמא, בין היתר, להורות על בטלות הסכמי 2009 ולחייב את המערערים בתשלום פיצויים בסך של 1,000,000 ש"ח.
במאמר מוסגר יוער כי טענות המשיבות בעניין ההסכם הועלו כבר במסגרת הליכים קודמים שנוהלו בין ארבע בנותיהם של המנוחים, וכי הליכים אלו באו לסיומם, כאמור, במסגרת הסכם הפשרה המתואר לעיל.
6. במסגרת תביעתן טענו המשיבות כי עובר לעריכת הסכמי 2009, המנוחים וגב' אליה הסתמכו באופן מוחלט, בכל הנוגע לעסקאות בנכסי המקרקעין של החברה ושל המנוחים, על עצותיהם המקצועיות של עורכי הדין. נטען כי עורכי הדין ניצלו את אמונם של המנוחים ושל גב' אליה וכרתו את הסכמי 2009, תוך שהם מציבים עצמם משני צידי העסקה – מצד אחד, שימשו עורכי הדין כבאי כוחה של החברה, וכביכול ייצגו את האינטרסים שלה; ומצד שני, שימשו עורכי הדין כ-"יזמים", המהווים את הצד השני לעסקה, וזאת תוך שימת האינטרסים שלהם מעל לאלו של החברה. לטענת המשיבות, הסכם מתן השירותים אינו הסכם שכר טרחה כלל ועיקר, אלא הסכם מסחרי בין החברה לבין מי ששימשו כבאי כוחה. על רקע זה טענו המשיבות כי הסכם מתן השירותים נכרת תוך הפרת חובת האמון שעורכי הדין חבים לחברה, ומכאן שמדובר בחוזה פסול שדינו בטלות.
המשיבות הוסיפו וטענו כי תנאי ההסכם לוקים בחוסר איזון קיצוני בין אינטרס החברה, אשר לטענתן הוזנח לחלוטין, לבין האינטרס של המערערים, שלטענת המשיבות נשמר בקפידה. לצורך תמיכה בטענתן האמורה, הגישו המשיבות חוות דעת מומחה מטעם עו"ד אמיר ברגר, עורך דין המתמחה בעסקאות נדל"ן (להלן: חוו"ד ברגר), אשר נערכה, תחילה, בשנת 2013 במסגרת הליך שהתנהל בין ארבע בנותיהם של המנוחים בבית המשפט לענייני משפחה, ותוקפה בשנת 2020 במסגרת ההליך דנן. "השורה התחתונה" של חוו"ד ברגר הינה כי: "יש בהסכמים הוראות הפוגעות בחברה שהן בניגוד לכל היגיון משפטי, כלכלי ומסחרי בהתקשרות חברה בהסכמים מסוג זה".
עוד טענו המשיבות כי הפעולות שהמערערים ביצעו לקיום התחייבויותיהם על פי ההסכם הסתכמו בפעולות בסיסיות ביותר, אשר כללו קבלת הצעות מחיר מיועצים, שכירת שירותיהם של מספר יועצים מצומצם וקיום מספר פגישות בעירייה. לפיכך, המשיבות טענו כי הפעולות שנעשו על ידי המערערים לא השביחו את זכויותיה של החברה כהוא זה, בהשוואה לזכויותיה עובר לכריתת הסכמי 2009. לתמיכה בטענה זו הגישו המשיבות חוות דעת מטעם הכלכלן והשמאי מר שלמה מערבי, בה צוין כי השינוי שחל בשווי זכויות החברה בנכס, בין מועד כריתת הסכמי 2009 לבין שנת 2015, עת ביקשו המערערים לממש את אופציית היציאה שהוקנתה להם בהסכם, נבע מעליית השווי בשוק הנדל"ן, ולא מהשבחת זכויות החברה עקב טיפולם של המערערים.
7. בתשובה לטענות המשיבות, טענו המערערים כי הרקע לכריתת הסכמי 2009 שונה בתכלית מזה שהוצג על ידי המשיבות: נטען כי עובר לכריתת ההסכם החברה הייתה מצויה בקשיים כלכליים, ומשכך ביקשו המנוחים וגב' אליה מעורכי הדין כי שכר טרחתם לעניין הטיפול בנכס בדרך אילת לא ישולם על בסיס שעתי, כפי שהיה נהוג עד לאותו שלב, אלא על פי אחוז מעליית הערך של הנכס. על רקע זה, לאחר ניהול משא ומתן ממושך בין עורכי הדין לבין גב' אליה, אשר שימשה כמנהלת החברה באותה העת, ביום 8.2.2009 נכרת בין החברה לעורכי הדין ההסכם בו נקבע כי המערערים יהיו זכאים לאחוז מהתמורה שתתקבל אצל החברה בגין מכירת זכויותיה במקרקעין. אשר למעורבותה של חברת נצר בהסכם, עורכי הדין הסבירו כי הדבר נעשה נוכח סברתם כי יהיה נכון לצרף מהנדס שיסייע במתן השירותים שהתחייבו לספק על פי ההסכם.
המערערים הוסיפו וטענו כי לאחר כריתת ההסכם נעשתה על ידיהם עבודה אינטנסיבית ומאומצת, במשך מספר שנים, לצורך השאת ערך הנכס. בתוך כך, נטען כי המערערים פעלו לאתר מסמכים שונים לצורך בירור מצב הזכויות בנכס, אשר במועד כריתת ההסכמים היה בלתי ידוע. כמו כן, נטען כי המערערים התקשרו עם בעלי מקצוע שונים לצורך הכנת תכנית להשבחת הנכס, ובתוך כך הוציאו מאות אלפי שקלים לטובת העניין. במסגרת זו, כך טענו המערערים, עלה בידיהם לפענח ולחשב את זכויות הבניה בנכס מכוח תכנית "יפו B", שהינה תכנית מנדטורית שנערכה בשנות ה-30 של המאה הקודמת, ולשכנע את מחלקת התכנון בעיריית תל אביב-יפו, אשר החזיקה אף היא בחלק מן הזכויות בנכס, לשתף עמם פעולה ולהגדיל את תכסית הבנייה שניתן יהיה לבנות בנכס.
המערערים טענו כי כתוצאה מהעבודה שבוצעה על ידם, שווי זכויות החברה בנכס עלה בעשרות מונים. לתמיכה בטענה זו הסתמכו המערערים על מספר חוות דעת, ובעיקרן על חוו"ד רוזנברג, אשר, כאמור לעיל, העריכה כי במועד בו ביקשו המערערים לממש את אופציית היציאה (2015), עמד שווי זכויות החברה בנכס על סך של 33,411,000 ש"ח; ועל חוות דעת שנערכה על ידי מר יוסף גולדקלנג, בנובמבר 2020, אשר תמכה באמור בחוו"ד רוזנברג.
8. בטרם שאעמוד על פסק דינו של בית המשפט קמא, מצאתי להתעכב על תחנה נוספת בדרך: במסגרת ניהול ההליך בבית המשפט קמא, לאחר שניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, ולאחר שניסיון לסיים גם את המחלוקת בין המשיבות לבין המערערים בגישור לא צלח, הגישו המשיבות בקשה לתיקון כתב התביעה שהוגש מטעמן. בבקשתן, הטעימו המשיבות כי במסגרת הסכם הפשרה ניאותה החברה כי ההליך נגד המערערים ינוהל על ידי המשיבות בשמה, ומשכך אין עוד צורך באישור בית המשפט כי התובענה תתנהל כתביעה נגזרת, ויש למחוק את המשיבות כתובעות ולרשום תחתן את החברה כתובעת היחידה בהליך. כמו כן, המשיבות ביקשו למחוק מכתב התביעה את העילות והסעדים אשר המחלוקות לגביהם יושבו בהסכם הפשרה.
בתגובת המערערים לבקשה הנ"ל נטען כי הסכם הפשרה הביא לכך שהחברה איננה עוד נתבעת בהליך, ומשכך דין התביעה להימחק. זאת, שכן בהיותה תביעה נגזרת, אין לתביעה זכות קיום מבלי שהחברה תהיה צד לה. עוד טענו המערערים כי בקשת התיקון הינה ניסיון לחמוק מקביעה כי תביעת המשיבות התיישנה. המערערים הטעימו כי נוכח השינוי שחל עקב אישור הסכם הפשרה, ככל שהחברה הייתה מעוניינת בהגשת תביעה נגד המערערים, בעניין הסכמי 2009, היה עליה להגיש תביעה חדשה. המערערים טענו כי נוכח העובדה שהחברה ידעה שבינתיים חלפה תקופת ההתיישנות, היא ביקשה לתקן את כתב התביעה ולשים עצמה כתובעת, על מנת לסכל טענת התיישנות.
ביום 17.3.2020 דחה בית המשפט קמא (השופט מ' אלטוביה), את בקשת התיקון שהגישו המשיבות. בהחלטתו קבע בית המשפט קמא כי:
"במתן תוקף של פסק דין להסדר הפשרה, בו נקבע כשהחברה צד לקביעה זו, כי העילות נגד [המערערים] הנוגעות להסכמי 2009 יוותרו בתוקפן, יש למעשה אישור של התביעה הנגזרת נגד [המערערים] בשם החברה ולטובתה. לאחר אישור התביעה הנגזרת, מבחינה דיונית ומהותית, אין צורך להציב את החברה כתובעת לפי שה[משיבות], שהן בעלי מניות בחברה, רשאיות לנהל את התביעה הנגזרת בשם החברה ולטובתה. ממילא, כל טענות [המערערים] באשר להתיישנות התביעה, אינן יכולות להתקבל, לפי שאין מבוקש לשנות מעילות התביעה נגד [המערערים] והמועד הקובע לבחינת התיישנות התביעה הוא המועד בו הוגשה התביעה על ידי [המשיבות]. ביחס למועד האמור, אין טוען כי התביעה התיישנה. אוסיף כי מקובלת עלי טענת [המשיבות], לפיה לאורך שנים נוהלו נגד [גב' אליה והמערערים] הליכים משפטיים שונים אשר נסמכו על העילות כאן, ועל כן, לא מתקיימים ב[מערערים] התכליות העומדות ביסוד מוסד ההתיישנות, בדבר הגבלת תקופת שמירת הראיות או הסתמכות על זניחת זכות התביעה".

הנה כי כן, במסגרת דחיית בקשת התיקון מטעם המשיבות דחה בית המשפט קמא את טענת המערערים לפיה תביעת החברה התיישנה, תוך שציין כי לאורך השנים נוהלו בין הצדדים הליכים משפטיים שונים בהם נשמעו טענות המשיבות בעניין הסכמי 2009.
לנפקותה של קביעה זו, לעניין הערעורים דנן, נשוב בהמשך הדברים, ועתה נפנה לפסק דינו של בית המשפט קמא.
פסק דינו של בית המשפט קמא
9. ביום 31.3.2022 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא (השופט מ' אלטוביה), במסגרתו התקבלה תביעת המשיבות באופן חלקי, במובן זה שהתקבלה טענתן כי הסכם מתן השירותים בטל בהיותו הסכם פסול, אך נדחתה תביעתן לפיצויים וכן נפסק לטובת המערערים שכר ראוי בסך של 750,000 ש"ח בתוספת מע"מ.
בית המשפט קמא קיבל את טענת המשיבות כי הסכם מתן השירותים אינו הסכם שכר טרחה, כי אם הסכם מסחרי שבו היו המערערים הצד שכנגד. בית המשפט קמא הטעים כי מסקירת הוראות ההסכם לא ניתן למצוא בו רמז לכך שמדובר בהסכם שכר טרחה שעניינו ייצוג או שירות משפטי מצד עורכי הדין. זאת, כיוון שהשירותים שאותם התחייבו המערערים לספק במסגרתו אינם שירותים הדורשים ביצוע על ידי עורך-דין דווקא, והלכה למעשה רוב השירותים שסופקו על ידי המערערים בוצעו בפועל על ידי גורמים מקצועיים אחרים, בהם מהנדסים אדריכלים ומודדים. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי לגבי נצר וודאי שלא ניתן לומר כי מדובר בהסכם שכר טרחה, והעובדה כי במסגרת ההסכם הוגדרו עורכי הדין ונצר, יחד, כ-"יזמים", תומכת במסקנה כי מדובר בהסכם יזמות מסחרי ולא בהסכם שכר טרחה.
10. בית המשפט קמא המשיך וקבע כי נוכח העובדה שעורכי הדין ייצגו את החברה, בכל הנוגע לזכויותיה בנכס ובנכסי מקרקעין נוספים, החל משנת 2006, בהתקשרותם בהסכם מתן השירותים שמו עצמם עורכי הדין בניגוד עניינים, המנוגד לכלל 14(א) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי האתיקה או כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין), הקובע כי: "לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך בייצוגו, אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת". בית המשפט הוסיף וציין כי אף שנצר לא שמשה בעצמה כעורכת דין של החברה, נוכח העובדה שהן ההסכם והן התנהלות עורכי הדין ונצר בפועל לא כללו כל הבחנה בין עורכי הדין לבין נצר, יש לייחס את הפגמים המיוחסים לעורכי הדין גם להתנהלותה של נצר.
בתוך כך, בית המשפט קמא הצביע על מספר סעיפים בהסכם המדגישים את ניגוד העניינים הגלום בו, בין האינטרסים של המערערים לבין אלו של החברה, ובהם: סעיף 3 להסכם הקובע כי על המערערים הייתה מוטלת החובה לקבוע את היקף זכויות החברה בנכס, מהן נגזרות זכויותיהם שלהם; סעיף 5 להסכם הקובע כי המערערים רשאים לנהל משא ומתן עם בעלי זכויות אחרים בנכס ולהתקשר עמם בהסכמים לרכישת זכויותיהם בנכס, אף אם בעתיד החברה לא תסכים להתקשר עם אותם בעלי זכויות ביחס ליתרת זכויותיה בנכס; וסעיף 6 להסכם הקובע כי המערערים זכאים לקבל החזר הוצאות בצירוף הצמדה מהתשלום הראשון שיתקבל בגין מכירת זכויות החברה, מבלי שסכום ההוצאות הוגבל. כך, ציין בית המשפט קמא, יכול היה להיווצר מצב שהתמורה ממכירת זכויות החברה בנכס, כלל לא הייתה מכסה את כל ההוצאות שהוציאו המערערים.
11. נוכח מסקנתו כי בכריתת הסכם מתן השירותים הפרו עורכי הדין את חובת הנאמנות שלהם כלפי החברה, קבע בית המשפט קמא כי ההסכם הינו הסכם פסול במובנו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ומכאן שדינו בטלות. בקביעה זו הסתמך בית המשפט קמא על פסק דינו של בית משפט זה בע"א 6181/93 עו"ד עמנואל סולומונוב נ' שרבני, פ"ד נב(2) 289 (1998) (להלן: עניין סלומונוב), שם נקבע כי הסכם שבו שימש עורך דין גם כעורך דין וגם כמתווך הינו הסכם בלתי חוקי שדינו בטלות; ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א (מחוזי ת"א) 2272/04 בר נ' מנחם פרנקל, עו"ד [נבו] (4.12.2008) (להלן: עניין בר), שם נקבע כי עורך דין שהתקשר בהסכם מכר מקרקעין עם לקוחותיו, לגבי נכס שבבעלותו, הפר את כלל 14(א) לכללי האתיקה.
12. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי אף שדינו של הסכם מתן השירותים בטלות, המערערים זכאים לשכר ראוי בעבור עמלם. בקביעת שיעור השכר הראוי, לו זכאים המערערים, בחן בית המשפט קמא את הראיות לעניין היקף העבודה שהושקעה על ידי המערערים במסגרת קיום הסכם מתן השירותים ואת ההישגים אליהם הגיעו. לאחר בחינת הראיות בעניינים אלו, קבע בית המשפט קמא כי נראה כי עורכי הדין, באמצעות נצר ובעלי המקצוע שנשכרו על ידם, הגיעו לכל היותר להסכמות בלתי פורמליות עם עיריית תל אביב-יפו באשר לאופן מימוש התכניות החלות על הנכס, וזאת באופן שאינו עולה לכדי הגדלת זכויות הבניה מעבר למקובל באזור. בית המשפט קמא ציין כי אף שאין להמעיט בערך המאמצים שהושקעו על ידי המערערים, בפועל ההישג אליו הגיעו הינו לכל היותר אישור מקדמי, הנתון להליכי תכנון ממושכים, ואין כל ביטחון שבסוף הליכי התכנון וקבלת ההיתר, תעמודנה ההסכמות אליהן הגיעו המערערים עם עיריית תל אביב-יפו בתוקפן.
בית המשפט קמא הוסיף כי ככל שמדובר בהשבחה בדרך של גיבוש ואיחוד הבעלים בנכס, לא ניתן להצביע על השקעת זמן ומשאבים רבים מצד המערערים, וממילא עולה כי כלל המגעים שנוהלו על ידם היו מול חלק קטן מבעלי הזכויות האחרים בנכס ולא הבשילו לכדי הסכמות. כמו כן, בית המשפט קמא ציין כי לא סופקה כל ראיה לטענת המערערים כי הושקעו על ידם "אלפי שעות עבודה" בקידום הפרויקט, וכי הראיות שסופקו על ידם באשר להוצאות שהוצאו על ידם בקידום הפרויקט, תומכות רק בהוצאת סכום של 100,000 ש"ח (ולא בסכום גבוה בהרבה שנטען על ידי המערערים).
על בסיס האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי יש לקבל את טענת המשיבות לפיה פעילות המערערים לא הצמיחה לחברה זכויות בנכס שלא היו לה קודם לעריכת הסכם מתן השירותים, וכי את הפעולות שנקטו המערערים, משנת 2009 ועד לשנת 2015, בקשר לקידום הפרויקט, ניתן לסכם כביצוע בדיקות מקדמיות עם גורמים בעירייה, התקשרויות עם בעלי מקצוע, שלא בוצעו במלואן, ופגישות מעטות עם בעלי זכויות אחרים בנכס. על רקע זה קבע בית המשפט כי השכר הראוי שיש לפסוק לטובת המערערים רחוק מהתמורה החוזית לה הם טוענים – כ-50% משווי זכויות החברה בנכס נכון לשנת 2015, בהפחתת שווי הזכויות בעת ההתקשרות כפי שנקבע בהסכם – אלא שכר ראוי בשיעור נמוך בהרבה, אשר נקבע על ידי בית המשפט קמא, על דרך האומדנה, כעומד על סך של 750,000 ש"ח בתוספת מע"מ.
13. לבסוף, בית המשפט קמא דחה את טענת המשיבות לפיה התנהלות המערערים הסבה נזק לחברה ואת דרישתן לחייב את המערערים בפיצויים בסך 1,000,000 ש"ח, וקבע כי בהתחשב בכך שלא ננקטו צעדים אופרטיביים למימוש זכויות החברה בנכס, אין בסיס לטענת המשיבות כי נגרמו לחברה נזקים מהתנהלות המערערים.
טענות הצדדים בערעורים דנן
14. על פסק דינו של בית המשפט קמא הגישו המערערים את הערעורים דנן, כאשר את ע"א 3640/22 הגיש עו"ד כהן, ובמסגרתו עוה"ד אשלגי, אשל ולבנה-זמר, הגישו ערעור משיב, כאשר מרבית טענותיהם (פרט לעניין השכר הראוי עליו יורחב בהמשך), הינן דומות; ואת ע"א 3705/22 הגישה חברת נצר. לפיכך, אציג להלן את טענות עורכי הדין במאוחד, ובנפרד מהן את טענות נצר (המערערת, כאמור אף היא), ואת טענות המשיבים.
טענות עורכי הדין
15. עורכי הדין טוענים כי בית המשפט קמא שגה בקבעו כי הסכם מתן השירותים אינו הסכם שכר טרחה, כי אם הסכם מסחרי בו עורכי הדין היו, מבחינת החברה, בגדר הצד שכנגד. עורכי הדין מטעימים כי המתווה שעוגן בהסכם מתן השירותים, לפיו עורכי הדין יפעלו להשבחת הנכס ובתמורה יקבלו אחוז מסוים מסכום ההשבחה, נקבע לבקשת החברה אשר הייתה מצויה באותה עת בקשיים תזרימיים וביקשה שלא לשלם שכר טרחה על בסיס שעתי. לפיכך, לגישת עורכי הדין, המדובר בהסכם שכר טרחה שחל לגביו סעיף 9(ב) לכללי האתיקה, הקובע כי: "אין מניעה, כאשר הדין מאפשר זאת, כי שכר הטרחה יחושב כאחוז מנושא הענין".
עורכי הדין מוסיפים כי מטרת ההתקשרות בהסכם הייתה יצירה, איתור ו-"כרייה" של זכויות נוספות ומשביחות לנכס החברה, וכי שירותים אלו הינם שירותים משפטיים או שירותים נלווים לייצוג המשפטי. לפיכך, לגישתם, שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי השירותים שהתחייבו עורכי הדין לספק בהסכם אינם שירותים המאפיינים ייצוג משפטי. בהקשר זה שבים עורכי הדין על הטענות שטענו בפני בית המשפט קמא, בקשר להיקף הפעולות שביצעו, לטענתם, לצורך קידום הפרויקט.
כמו כן, עורכי הדין טוענים כי עצם העובדה שנצר הינה צד להסכם, וכי עורכי הדין ונצר מכונים במסגרתו, יחד, "היזמים", אינה מלמדת כי מדובר בהסכם מסחרי ולא בהסכם שכר טרחה. לטענת עורכי הדין, בינם לבין נצר הוגדרה חלוקת אחריות ברורה, כאשר עורכי הדין היו אמונים על הטיפול והייצוג המשפטי, ואילו נצר הייתה אמונה על הנושאים ההנדסיים וההתנהלות למול היועצים השונים. העובדה שבמסגרת ההסכם עורכי הדין ונצר כונו, יחד, "יזמים", כך טוענים עורכי הדין, הינה "טכנית בלבד", ואינה מלמדת על מהותו האמתית של ההסכם.
16. עוד טוענים עורכי הדין, כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי הם היו מצויים בניגוד עניינים בכל הנוגע לחתימת ההסכם, בניגוד לכלל 14 לכללי האתיקה. עורכי הדין מטעימים כי העובדה שהם ייצגו את החברה בעניינים שונים טרם ההתקשרות בהסכם אינה מלמדת על קיומו של ניגוד עניינים. לשיטתם, את המקרה דנן יש לתאר כמקרה בו לקוח ותיק של עורך דין שנהג לשלם על בסיס שעתי, פונה לעורך דינו, מטעמיו שלו, ומבקש לשנות את שיטת תשלום שכר הטרחה לשכר המשולם על בסיס אחוזים מההצלחה. לגישת עורכי הדין, בתיאור של המצב דלעיל אין כל פגם, כך שיש לקבוע כי גם בעניינו של הסכם מתן השירותים דנן לא נפל כל פגם בהתנהלותם. בהקשר זה, שבים עורכי הדין ומדגישים כי היוזמה למתכונת ההתקשרות בהסכם הייתה של החברה, וטוענים כי בנסיבות אלו הקביעה כי מדובר בהסכם בלתי חוקי סותרת את רצון החברה וחופש ההתקשרות בין הצדדים.
בתוך כך, עורכי הדין משיגים על קביעת בית המשפט קמא לפיה סעיף 6 להסכם, המעגן את זכותם של עורכי הדין לקבל החזר הוצאות מתוך התשלום הראשון שתקבל החברה עבור זכויותיה, ללא שמוטלת מגבלה על היקף ההחזר, מלמד על ניגוד העניינים הגלום בהסכם. לטענת עורכי הדין, קביעת בית המשפט קמא הנ"ל מתעלמת מכך שאין להם כל תמריץ להוציא הוצאות מופרזות לשם קידום הפרויקט.
כמו כן, עורכי הדין טוענים כי מבחינה מהותית ההסכם אינו יוצר כל ניגוד עניינים בינם לבין החברה, שכן על פי ההסכם הם נדרשים לבצע עבודות מבלי שיש כל ביטחון שיזכו בשכר, כך שכל הסיכונים בנוגע לקידום הפרויקט מוטלים על שכמם ואילו החברה יכולה רק ליהנות מפירות עבודתם ללא כל השקעה מכיסה.
17. עורכי הדין מוסיפים וטוענים כי פסקי הדין עליהם הסתמך בית המשפט קמא לצורך ביסוס קביעתו כי הסכם מתן השירותים הינו הסכם בלתי חוקי שדינו בטלות, כלל אינם רלוונטיים לענייננו. כך, נטען, בהתאם לגישתם של המערערים לפיה הסכם מתן השירותים הוא הסכם שכר טרחה, ולא הסכם יזמות מסחרי, כי קביעת בית המשפט בעניין סולומונוב אינה רלוונטית לענייננו, שכן כללי האתיקה אינם אוסרים על קביעת שכר טרחה כאחוז מההצלחה. כמו כן, נטען כי נסיבות פסק הדין בעניין בר שונות שוני מהותי מנסיבות העניין דנן, כך שממילא לא ניתן ללמוד מפסק דין זה דבר לענייננו.
נוסף לאמור לעיל, עורכי הדין טוענים כי אף אם בית המשפט קמא צודק במסקנתו לפיה כריתת ההסכם מפרה את כלל 14 לכללי האתיקה, אין פירושו של דבר כי ההסכם הינו הסכם בלתי חוקי. זאת, שכן הלכה ידועה היא שלא כל איסור בחוק פוגע בתוקף הסכם הנכרת בניגוד לו. בהקשר זה מוסיפים עורכי הדין כי אף אם היה בסיס לקביעה כי מדובר בהסכם בלתי חוקי, נתונה בידי בית המשפט הסמכות להורות על קיומו בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים, וכי כך היה ראוי לעשות בנסיבות העניין דנן.
18. טענה נוספת שמעלים עורכי הדין היא כי בית המשפט קמא התעלם מהעובדה שהמשיבות דרשו את ביטול ההסכם לראשונה בשנת 2015, כשש שנים לאחר כריתתו, לאחר שנתנו לעורכי הדין לפעול במשך שנים במסגרת קיומו. לשיטת עורכי הדין, המשיבות עמדו מנגד בזמן שעורכי הדין השיאו את ערך זכויותיהן, ורק לאחר שמאמציהם נשאו פרי, "נזכרו" המשיבות לדרוש את ביטול ההסכם. לשיטת עורכי הדין, המדובר בעובדה בעלת חשיבות שהיה על בית המשפט קמא להתייחס אליה.
19. לבסוף, עורכי הדין טוענים כי בית המשפט קמא פסק לזכותם שכר ראוי מבלי שהנושא נזכר בכתבי הטענות של הצדדים, ומשכך לא ניתנה הזדמנות בידי עורכי הדין להגיש ראיות לצורך הוכחת השכר הראוי שמוצדק לפסוק לזכותם בנסיבות המקרה דנן.
טענות נצר
20. טענתה העיקרית של נצר בערעורה הינה כי בית המשפט קמא שגה בקבעו כי למרות שנצר איננה חברת עורכי דין, והוראות כללי האתיקה אינן חלות לגביה, יש לראות את ההסכם כבטל גם לגביה. נצר מוסיפה כי החלטתה להיות צד להסכם התקבלה על ידה באופן עצמאי, לאחר שמצאה כי מדובר בעסקה מסחרית שהיא מעוניינת בה, וזאת מבלי שידעה או שהיה עליה לדעת כי מדובר בעסקה בלתי חוקית.
21. פרט לאמור לעיל, נצר הקדישה חלק נכבד מערעורה לטענה לפיה היה על בית המשפט לדחות את תביעת המשיבות מחמת שיהוי. נצר מטעימה כי במסגרת החקירות שנשמעו בפני בית המשפט קמא, ציינה אחת המשיבות כי כבר במועד חתימת הסכם מתן השירותים היא סברה שמדובר בהסכם פסול. נצר הוסיפה כי כבר בתחילת שנת 2013, עובר לכתיבת חוו"ד ברגר, הגישו המשיבות, במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט לענייני משפחה בעניין עזבון המנוחים, בקשה לנהל תביעה בנוגע לאי-חוקיות הסכמי 2009, וכי לאחר כתיבת חוו"ד ברגר שבו וחזרו המשיבות על בקשתן האמורה, אשר אושרה על ידי בית המשפט. עם זאת, את התביעה לביטול ההסכמים, הגישו המשיבות רק בשלהי שנת 2016, כששה חודשים ו-11 חודשים ולפני שחלפה תקופת ההתיישנות ממועד כריתת הסכמי 2009. לפיכך, לגישת נצר, היה על בית המשפט קמא לדחות את תביעת המשיבות מחמת שיהוי.
22. מעבר לאמור לעיל, נצר תומכת בטענות עורכי הדין כי הסכם מתן השירותים איננו הסכם בלתי חוקי, ולחלופין כי היה על בית המשפט להורות על קיומו מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. כמו כן, נצר מצטרפת לטענת עורכי הדין לפיה ככל שסבר בית המשפט קמא כי יש לפסוק לטובת המערערים שכר ראוי, היה עליו לקיים בירור עובדתי יסודי בעניין שיעורו, ולא לפסוק שכר ראוי על בסיס אומדנא.
טענות המשיבות
23. בתשובתן לערעורים, סומכות המשיבות את ידיהן על פסק דינו של בית המשפט קמא. המשיבות טוענות כי הוכח בפני בית המשפט קמא כי המנוחים וגב' אליה הסתמכו על עורכי הדין כי ייצגו את החברה נאמנה בעניין ניהול נכסי הנדל"ן שלה, ורכשו לעורכי הדין אמון רב. לטענת המשיבות, עורכי הדין ניצלו את אמונם של המנוחים ושל גב' אליה, ויזמו עסקה בה הם ניצבים משני צידיה – מצד אחד, כבאי כוחה של החברה אשר אמורים לייצג את האינטרסים שלה; ומצד שני, כצד הנגדי לעסקה המבכר את האינטרסים שלו על פני אלו של החברה. לשיטת המשיבות, בכך הפרו עורכי הדין את חובת האמון שהם חבו לחברה, ואת כלל 14(א) לכללי האתיקה. לכן, לגישתן, צדק בית המשפט קמא עת שקבע כי הסכם מתן השירותים הינו הסכם בלתי חוקי שדינו בטלות.
בתוך כך, המשיבות דוחות את ניסיון המערערים לאבחן בין נסיבות עניין סלומונוב ועניין בר מנסיבותיו של העניין דנן. המשיבות מטעימות כי את פסק הדין בעניין סלומונוב יש לקרוא כקובע קביעה כללית לפיה מעורבות מסחרית אישית של עורך דין בעסקאות בהן הוא מטפל עבור לקוחו, עד כדי הפיכתו לצד לאותן עסקאות, מהווה הפרה של חובת האמון של עורך הדין. הוא הדין, לשיטת המשיבות, גם בפסק הדין בעניין בר.
24. בתשובה לטענת עורכי הדין כי הסכם מתן השירותים הינו הסכם שכר טרחה ולא הסכם מסחרי, טוענות המשיבות כי מספר אינדיקציות בהסכם מלמדות על היותו הסכם מסחרי, בהן כותרתו כ-"הסכם למתן שירותים"; העובדה שצוין בו כי הרקע לכריתתו הוא רצון הצדדים לשתף פעולה; היותה של נצר צד לו; והגדרת המערערים כ-"יזמים". המשיבות מוסיפות כי אף מהותו של ההסכם, כפי שהיא נלמדת מהגדרת השירותים שהתחייבו המערערים לספק במסגרתו, מלמדת שאין המדובר בהסכם שכר טרחה, כפי שקבע, ולהשקפתן בצדק, בית המשפט קמא.
25. אשר לטענת המערערים כי המשיבות ביקשו לבטל את ההסכם קרוב לשבע שנים לאחר מועד כריתתו, משיבות המשיבות כי טענה זו נדונה ונדחתה על ידי בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 17.3.2020, ונזנחה בסיכומי המערערים בפני בית המשפט קמא, כך שאין מקום להידרש לה עתה.
26. עוד טוענות המשיבות כי צדק בית המשפט קמא בקביעתו כי העבודות שבוצעו על ידי המערערים לקידום הפרויקט היו יחסית מינוריות, ומדגישות כי טענת המערערים לפיה העבודות שבוצעו על ידיהם השיאו את ערך זכויות החברה בנכס פי עשרה, לא הוכחו בבית המשפט קמא.
27. לבסוף, המשיבות מבקשות לדחות את טענת נצר לפיה יש לערוך הבחנה בינה לבין עורכי הדין. בהקשר זה טוענות המשיבות כי עורכי הדין ונצר פעלו כגוף אחד, ובפועל עורכי הדין שימשו כשלוחים של נצר, אשר הסתמכה עליהם לחלוטין. לפיכך, לגישת המשיבות, לא ניתן לקבוע כי ההסכם בטל ביחס לעורכי הדין, אך תקף ביחס לנצר.
דיון והכרעה
סיווגו של הסכם מתן השירותים
28. השאלה הראשונה אשר הצדדים נחלקים לגביה בענייננו, עניינה בסיווגו הנכון של הסכם מתן השירותים: לגישת המערערים, הסכם מתן השירותים נכרת לבקשת החברה אשר הייתה מצויה באותו המועד בקשיים כלכליים, ולכן ביקשה לשנות את שיטת התשלום לעורכי הדין מתשלום שעתי ועיתי, לתשלום שישולם בגמר הפרויקט ויחושב כאחוז מהשבחת זכויותיה בנכס. לכן, לגישת המערערים, המדובר בהסכם שכר טרחה מותנה בתוצאות, אשר הסכמים כדוגמתו מקובלים בשוק.
לעומתם, המשיבות טוענות כי בכריתת הסכם מתן השירותים ניצלו עורכי הדין את האמון שנתנו בהם המנוחים וגב' אליה, לצורך כריתת הסכם מסחרי בין החברה לבין עורכי דינה, ביחס לזכויות החברה בנכס, שבמסגרתו עורכי הדין משמשים הן כבאי כוחה של החברה, והן כצד השני לעסקה. לכן, לגישת המשיבות, לא בהסכם שכר טרחה מותנה עסקינן, אלא בהסכם מסחרי בין חברה לבין באי כוחה.
29. החשיבות שהצדדים מוצאים בשאלת סיווגו של הסכם מתן השירותים – אם הסכם שכר טרחה מותנה בתוצאות הוא; או אם בהסכם מסחרי בין עורך דין ללקוחו עסקינן – נעוצה בכך שלשיטתם, יש בסיווג זה כדי להכריע בשאלת תוקפו של הסכם מתן השירותים. זאת, שכן אם סיווגו של המערערים הוא הנכון, כי אז שלשיטתם, נוכח הוראת כלל 9(ב) לכללי האתיקה הקובע כי: "אין מניעה, כאשר הדין מאפשר זאת, כי שכר הטרחה יחושב כאחוז מנושא הענין", אין לומר שמדובר בהסכם פסול.
לעומת זאת, אם סיווג המשיבות הוא הנכון, אזי שלשיטתן, כריתת ההסכם עומדת בניגוד לכלל 14(א) לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין להימצא במצב בו מתעורר חשש לניגוד עניינים בין עניינו האישי לבין אינטרס או עניין נוגד של לקוחו – ולשיטתן בנסיבות אלו מדובר בהסכם פסול שדינו בטלות.
כמתואר לעיל, במחלוקת זו הכריע בית המשפט קמא כי הדין עם המשיבות.
30. כפי שאפרט להלן, מסכים אני עם בית המשפט קמא כי על פי מהותו, אין לראות בהסכם מתן השירותים דנן כהסכם שכר טרחה המותנה בתוצאות. עם זאת, כבר עתה אציין, וארחיב על כך את הדיבור בהמשך, כי אינני סבור שסיווגו של הסכם מתן השירותים כהסכם מסחרי בין עורך דין ללקוחו משמיע, כשלעצמו, כי מדובר בהסכם פסול שדינו בטלות (הגם שהינו רלוונטי לעניין זה). ואולם, בטרם שאדרש לעניין זה בהרחבה, תחילה אפרט מדוע סבורני כי אין המדובר בהסכם שכר טרחה מותנה בתוצאה.
31. לטענת המערערים, אף שבהסכם לא צוין בשום מקום כי מדובר בהסכם שכר טרחה מותנה בתוצאה, ואפילו שכותרתו היא, כאמור, "הסכם למתן שירותים", מהותו של ההסכם נלמדת מתוכנו ולא מכותרתו. אכן, הלכה מושרשת היא כי: "לא כותרת החוזה היא הקובעת את סוג החוזה שבו התקשרו הצדדים, אלא תוכן החוזה" (ע"א 8872/18 וייס נ' בן מנחם, פסקה 3 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [נבו] (18.7.2021)). עם זאת, לדעתי, קיימת שורה של אינדיקציות נוספות, העולות מתוכן הסכם מתן השירותים וההסכמים הנלווים לו, המעידות על כך שעסקינן בהסכם מסחרי ולא בהסכם שכר טרחה מותנה בתוצאה:
ראשית, הסכם מתן השירותים מגדיר כצדדים לו את החברה מצד אחד, ואת עורכי הדין וחברת נצר מצד שני. ההסכם מתייחס לעורכי הדין ולחברת נצר, שהינה חברה קבלנית, כ-"יזמים", ביחד ולחוד, מבלי שמוגדרת ביניהם כל חלוקת אחריות – לא לעניין ביצוע המשימות השונות בהסכם, ולא לעניין קבלת התמורה עבור ביצוען. יתר על כן, בסעיף 5.6 להסכם, צוין כי: "להסרת כל ספק, לחברה אין כל עניין ביחסי היזמים בינם לבין עצמם". ברי כי התייחסות זו לעורכי הדין ולחברת נצר במסגרת ההסכם, באותה הנשימה, אינה מתיישבת עם פרשנות לפיה מדובר בהסכם שכר טרחה מותנה בתוצאה בין עורך דין ללקוחותיו.
יתרה מכך, יוער כי אילו אכן היה מדובר בהסכם שכר טרחה, כטענת המערערים, אזי שהיעדר ההבחנה בין עורכי הדין לנצר לעניין התמורה ההסכמית, יש בה כדי לעבור על הוראת סעיף 58 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: חוק לשכת עורכי הדין), האוסר על עורך דין לשתף אדם שאינו עורך דין בהכנסותיו, בתמורה לשירותים, סיוע או תועלת אחרת לעסקו.
שנית, האופן שבו מוגדרת מטרת ההתקשרות בהסכם מתן השירותים מעידה גם היא כי אין המדובר בהסכם שכר טרחה. כך, במבוא להסכם מצהירים הצדדים כי הרקע להתקשרות בו היא רצונם "לשתף פעולה ביניהם"; ובסעיף 2 להסכם, שכותרתו "מהות ההתקשרות", צוין, כאמור, כי מטרת ההסכם היא: "לפעול להעלאת שווי זכויות החברה במקרקעין וליצור את האפשרות להקמת (או להקים בפועל) פרויקט למגורים ו/או מסחר שישביח את שווי זכויות החברה במקרקעין, לרבות ע"י עסקאות עם דיירים לצורך יצירת אפשרות ישימה להקמת הפרויקט". ודוק, לא צוין כי מטרת ההסכם היא להסדיר את אופן התשלום שיינתן לעורכי הדין על מנת שיפעלו בשם החברה למען השגת מטרה זו, אלא כי הצדדים מתכוונים לשתף ביניהם פעולה לצורך השגתה.
שלישית, כפי שציין בית המשפט קמא, השירותים שהתחייבו המערערים לספק במסגרת ההסכם, הכוללים טיפול בניהול תכנון הפרויקט, ניהול משא ומתן עם בעלי זכויות אחרים בנכס, וטיפול בנושאים הנדרשים מול רשויות התכנון – אינם שירותים אשר מחויב כי יבצעם עורך דין דווקא. כך, במסגרת הדיון שהתנהל בפנינו בערעורים דנן, ביקשתי מהמערערים להצביע על שירות אחד שהתחייבו לספקו במסגרת ההסכם, המאפיין הסכמי שכר טרחה בין עורך דין ללקוח; אך לא עלה בידיהם להצביע על שירות כאמור. כמו כן, העובדה שהשירותים שביצעו המערערים בפועל, בוצעו על ידי אנשי מקצוע שנשכרו למטרה זו, שאינם עורכי דין בעצמם, מחזקת אף היא את המסקנה לפיה השירותים שהתחייבו המערערים לספק בגדר ההסכם אינם שירותים המאפיינים הסכם שכר טרחה.
זאת ועוד, בסעיף 6 להסכם נקבע כי כל ההוצאות שיוצאו לצורך ביצוע השירותים שהתחייבו המערערים לספק ישולמו על ידי המערערים בלבד, אך כי המערערים זכאים לקבל החזר הוצאות בצירוף הצמדה מהתשלום הראשון שיתקבל בגין מכירת זכויות החברה, מבלי שסכום ההוצאות הוגבל (פרט לעובדה שההצמדה הוגבלה בהסכם לשיעור של עד 4% בשנה). כך, במסגרת ההסכם, הוקנתה למערערים האפשרות להפחית את היקף העבודה המבוצעת על ידם באופן ישיר, תוך השתת העלויות על לקוחתם. מדובר בהסדר אשר אינו מאפיין הסכמי שכר טרחה.
רביעית, בסעיף 14.2 להסכם נקבע כי: "היזמים לא יהיו רשאים למסור ו/או להעביר ו/או להמחות, את זכויותיהם ו/או חובותיהם על פי הסכם זה, למעט לחברה הנשלטת על ידי מי מהיזמים בנפרד או כולם או חלק ביחד...". כלומר, במסגרת ההסכם הוקנתה למערערים האפשרות למסור, להעביר או להמחות, את זכויותיהם וחובותיהם על פי ההסכם, לחברה שבבעלותם, או בבעלות חלק מהם, כאשר יודגש בהקשר זה כי בהגדרה זו נכללת גם חברה הנמצאת בבעלותה של נצר בלבד. הייתכן שבמסגרת הסכם שכר טרחה תוקנה לעורכי דין זכות להעביר, למסור או להמחות, את זכויותיהם, ועוד יותר מכך את חובותיהם אל מול הלקוח, לידי חברה, ובכלל זה חברה אשר אינה נמצאת בבעלותם ובשליטתם? דומני כי התשובה השלילית לתהייה זו ברורה מאליה.
חמישית, במסגרת הסכם מתן השירותים הוקנו למערערים זכויות עסקיות שונות בנוגע לנכס ששירותיהם נשכרו לצורך השאת ערכו, ובהן זכות הסירוב הראשון, כמו גם הזכות להתקשר עם בעלי זכויות במקרקעין בהם מצוי נכס החברה בנוגע לזכויותיהם במקרקעין (סעיף 5.2 להסכם). הקניית זכויות עסקיות בנכס, שלשם השאת ערכו נשכרו שירותיהם של עורכי הדין, אינו עולה בקנה אחד עם מהותו של הסכם שכר טרחה.
שישית, במסגרת הסכמי 2009, יחד עם הסכם מתן השירותים, חתמו המערערים והחברה על הסכם אופציה (להלן: הסכם האופציה; להבדיל ובלא קשר לאופציית היציאה עליה עמדתי לעיל), אשר קבע כי: "היזמים יהיו רשאים לממש את האופציה לרכישת הנכס במשך 24 חודשים אשר תחילתם בתום 24 חודש ממועד חתימת הסכם זה וסיומם בתום 48 חודש ממועד חתימת הסכם זה...", כאשר המחיר שבו יהיו זכאים המערערים לרכוש את הנכס נקבע על סך של 3,200,000 ש"ח, קרי – מחירו המוערך ביום עריכת הסכמי 2009, בתוספת הפרשי הצמדה עד לשיעור של 4% בשנה. למען שלמות התמונה יצוין כי במסגרת הסכמי 2009 נכללים שני הסכמים נוספים המתייחסים להסכם האופציה: הסכם מכר המעגן את תנאיו ומוכן לחתימה; ותוספת להסכם מתן השירותים, בה צוין כי אם המערערים יממשו את האופציה הנתונה להם בהסכם האופציה, אזי שככל שהזכויות בנכס ימכרו על ידי המערערים לצד ג' בתוך שנה ממועד מימוש האופציה, תהא זכאית החברה לחלקה בהשבחה בהתאם לאמור בהסכם מתן השירותים.
להשפעתו של הסכם האופציה על הערעור דנן אשוב בהמשך חוות דעת זו, אולם לצורך הסוגיה בה עסקינן עתה, די שאציין כי הסדר המקנה לעורכי דין אפשרות לרכוש מאת לקוחותיהם את הנכס שלשם השבחתו נשכרו שירותיהם, הינו הסדר אשר אף הוא אינו מאפיין הסכמי שכר טרחה כלל ועיקר.
32. הנה כי כן, לשיטתי, כל אחת מהאינדיקציות הנ"ל, וודאי שמשקלן המצטבר של כלל האינדיקציות האמורות יחדיו, מלמד באופן ברור על כך שהסכם מתן השירותים אינו הסכם שכר טרחה המותנה בתוצאה, כטענת המערערים; אלא הסכם מסחרי לקידום עסקה יזמית בין החברה מצד אחד, לבין קבוצה יזמית הכוללת גם את מי ששימשו במשך תקופה ארוכה כעורכי דינה, מצד שני.
ויודגש: סיווגו של ההסכם משפיע על ניתוחו המשפטי. אילו היה מדובר בהסכם שכר טרחה (לרבות הסכם שכר טרחה מותנה בתוצאה), אזי העובדה כי עורכי הדין והחברה (לקוחתם), ניצבים משני צדיו – הינה אלמנט מובנה להסכמים מסוג זה וברי כי טענה לאי חוקיות, בשל כך, אינה יכולה להתקבל. לעומת זאת, העובדה ששותף אני למסקנתו של בית המשפט קמא לפיה המדובר בהסכם מסחרי, שבו החברה ועורכי דינה ניצבים כצדדים מסחריים בעלי אינטרסים נוגדים, מחייבת להמשיך ולבחון האם בנסיבות אלו, פירושו של דבר הוא כי הסכם מתן השירותים הינו הסכם פסול?
לבחינת שאלה זו אפנה עתה.
האם הסכם מתן השירותים הינו הסכם פסול
33. לאחר שקבע כי הסכם מתן השירותים אינו הסכם שכר טרחה, המשיך בית המשפט קמא וקבע כי המדובר בהסכם פסול, בהיותו עומד בסתירה לכלל 14(א) לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין להימצא במצב המעלה חשש לניגוד עניינים בינו ובין לקוחו. בתוך כך, בית המשפט קמא קבע כי: "אין ליתן משקל גדול לטענת עורכי הדין, לפיה רוית [גב' אליה – י' כ'] מנהלת החברה, ומרדכי ואהובה [המנוחים – י' כ'], בעלי החברה, הסכימו להתקשר בהסכמי 2009".
מסכים אני, מטעמים שיפורטו בהמשך חוות דעתי להלן, כי הסכם מתן השירותים דנן הינו הסכם פסול. עם זאת, מהטעמים עליהם אעמוד להלן, סבורני כי קביעת בית המשפט קמא לפיה עצם העובדה כי מדובר בהסכם מסחרי בין עורך דין ללקוחו משמעה, כשלעצמה, כי מדובר בהסכם פסול; וכי הסכמת החברה (באמצעות המנוחים וגב' אליה), להתקשרות בהסכם אינה מעלה או מורידה דבר לעניין חוקיותו – הינה מרחיקת לכת יתר על המידה. אבאר.
34. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". עם זאת, כידוע, הלכה היא כי לא כל חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו מנוגדים לחיקוק, ייחשב חוזה פסול (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 771 (1995) (להלן: ענין זגורי); ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, פסקה 48 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה [נבו] (27.6.2011) (להלן: עניין דירות יוקרה); גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים, 623 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)). על מנת לקבוע האם חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו, מנוגדים לחיקוק, הינו חוזה פסול, יש לפרש את האיסור המשפטי שנטען כי החוזה מנוגד לו ולבחון האם ניתן להגשימו, על פי תכליתו, מבלי לפגוע בתוקפו של החוזה (שלו וצמח, בעמ' 624). עמד על הדברים הנשיא א' ברק בעניין זגורי בציינו כי:
"בכל מקרה על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הגשמת מטרת החוק מחייבת התערבות באוטונומיה של הרצון הפרטי, הוא יקבע כי החוזה הוא 'בלתי חוקי'" (שם, בעמ' 771; וראו עניין דירות יוקרה, בפסקה 48 לפסק דינה של השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה).
35. כאמור לעיל, את מסקנתו כי הסכם מתן השירותים הינו הסכם פסול, ביסס בית המשפט קמא על קביעתו כי כריתת ההסכם ותוכנו עומדים בסתירה לכלל 14(א) לכללי האתיקה, אשר אשוב ואצטטו להלן:
"לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך בייצוגו, אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת".

ככלי האתיקה הינם כללים אשר הותקנו על ידי המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, באישור שר המשפטים, מכוח סמכותה לפיה סעיף 109 לחוק לשכת עורכי הדין. כללי האתיקה, כשמם כן הם – אין הם קובעים איסור פלילי, כי אם קוד אתי אשר על אכיפתו מופקדים מוסדות לשכת עורכי הדין (על"ע 19/86 פלוני נ' ועד מחוז תל-אביב-יפו של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(3) 324, 333 (1987); גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 12 (2001) (להלן: קלינג)). על כן, הקביעה שהסכם אשר כריתתו, תוכנו או מטרתו, סותרים כלל מכללי האתיקה, מהווה הסכם פסול, אינה מובנת מאליה.
36. כפי שציין בית המשפט קמא, בפסק הדין בעניין סולומונוב קבע בית משפט זה כי הסכם שנכרת תוך הפרת כללי לשכת עורכי הדין (איסור עיסוק בתיווך), תשל"א-1971 (להלן: כללי איסור העיסוק בתיווך), אשר בזמנו אסרו על עורכי דין לעסוק בתיווך, הינו הסכם בלתי חוקי. עם זאת, עיון בפסק הדין הנ"ל מעלה כי את הנמקתו בעניין אי-החוקיות שבהסכם, לא ביסס בית המשפט אך על עצם הסתירה לכללי איסור העיסוק בתיווך, אלא על כך שהאיסור הקבוע בכללים אלו מהווה ביטוי לחובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו:
"יחסי עורך-דין-לקוח מושתתים על יחסי אמון ונאמנות ברמה גבוהה ביותר. אמון זה תלוי ברמה האתית הגבוהה של המקצוע. מעורבות מסחרית אישית של עורך-דין בעיסקאות שבהן הוא מטפל בעבור לקוחו, עד כדי הפיכת צד לאותן עיסקאות, או טיפול בעיסקה שלא במעמד של נותן שירותים משפטיים אלא במעמד של מתווך, עלולים להביא לניגוד עניינים בין תפקידו של עורך-הדין כמייצג לקוח, לבין האינטרס האישי של עורך-הדין ולפגוע ביוקרת המקצוע ובאמינותו" (שם, בעמ' 199).

ואכן, בפסיקה צוין כי גם כלל 14(א) לכללי האתיקה מהווה ביטוי קונקרטי להיבט מסוים (האיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים), של חובת האמון שחב בה עורך הדין ללקוחו (ראו: ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי, פ"ד מה(1) 370, 378-377 (1990); עניין בר, עליו הסתמכו גם בית המשפט קמא והמשיבות; וכן ראו: עמיר ליכט "משרתם של כל האדונים – עורך דין המייצג שני צדדים ועניין אישי של בעל שליטה" נקודה בסוף משפט (2.10.2017) (להלן: ליכט, משרתם של שני אדונים)).
אשר על כן, השאלה הדורשת מענה בעניינו אינה האם הסכם הסותר את כלל 14(א) לכללי האתיקה הינו הסכם פסול; אלא האם הסכם בין עורך דין ללקוחו, שכריתתו, תוכנו או מטרתו עומדים בסתירה לחובת האמון שחב בה עורך הדין ללקוחו, הינו הסכם פסול?
א. האם כל הסכם הסותר, על פניו, בשל ניגוד עניינים, את חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו, הינו הסכם פסול?
37. כאמור לעיל, לצורך המענה על השאלה שבכותרת, עלינו לשוות לנגד עינינו את מהותה של חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו ואת האיסור על ניגוד עניינים הנגזר ממנה, ולבחון האם הגשמת תכליתה של חובה זו מחייבת את פסילתו של כל הסכם אשר כריתתו, תוכנו או מטרתו עומדים, על פניהם, בסתירה להם.
38. חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו מעוגנת בסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, הקובע כי: "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט". על מהותה של חובה זו עמד בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו, למשל: ע"א 37/86‏ ‎‎לוי‎ ‎נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 465 (1990) (להלן: עניין לוי); על"ע 7437/03 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' עו"ד עמיר גשרי, פ"ד נט(3) 611, 622 (2004); ע"פ 514/17 עו"ד אמנון מ. יצחקניא נ' כב' השופטת דנה מרשק-מרום, בית המשפט המחוזי מרכז, פסקה 35 לפסק דינו של השופט נ' סולברג [נבו] (26.3.2017) (להלן: עניין יצחקניא); רע"א 7706/22 סינגר אטיה נ' עו"ד אייל אבידן, פסקה 42 לפסק דינו של השופט א' שטיין [נבו] (7.3.2023) (להלן: עניין סינגר-אטיה); ע"א 5328/21 אבו רקיה נ' חנדקלו, פסקה 72 לפסק דינו של השופט ח' כבוב [נבו] (3.1.2023) (להלן: עניין אבו רקיה)). כך, עוד בטרם עוגנה חובה זו בסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, ציין בית משפט זה כי:
"היחס שבין עורך-דין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עורך-הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כשרונו ויכולתו. חובתו של עורך-הדין היא, איפוא, לשרת את לקוחו בנאמנות ומסירות. הנאמנות ללקוח היא הדיברה הראשונה מן הדיברות שניתנו לעורכי הדין [...] נאמנות זו היא רוח אפיו של המקצוע, היסוד עליו הוא בנוי. טול את מידת הנאמנות אשר הלקוח רוחש לפרקליטו ונטלת את נשמתו של המקצוע" (עמ"מ 9/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י 1720, 1730 (1956)).
39. אכן, חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו מבוססת על טיב מערכת היחסים שביניהם. מערכת יחסים זו מתאפיינת בא-סימטריה מובהקת נוכח העובדה שהלקוח הינו על פי רוב חסר ידע מקצועי בתחומי המשפט, והוא שם את מבטחו בעורך הדין על מנת שיפעל לקידום האינטרסים שלו וישמור על זכויותיו (על מאפיינים אלו כמאפיינים מערכות יחסים אמונאיות ראו: עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי 44-32 (2013) (להלן: ליכט, דיני אמונאות); ובהקשר של מערכת היחסים בין עורך הדין ללקוח ראו: יפעת נפתלי בן ציון דיני האמונאות במבט השוואתי 278 (2022) (להלן: נפתלי בן ציון); Richard W. Painter, Fiduciary Principles in Legal Representation, in THE OXFORD HANDBOOK OF FIDUCIARY LAW 265 (Evan J. Criddle, Paul B. Miller & Robert H. Sitkoff eds., 2019))). עמד על הדברים השופט א' רובינשטיין בפסק דינו בעל"ע 9013/05 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב נ' עו"ד יהודה יורם [נבו] (3.9.2006) (להלן: עניין יורם), באומרו:
"הבא למשרדו של עורך דין לקבלת שירותיו, כמותו כבא לפתחו של רופא, נותן בו על פי רוב אמון מלא, כמעט בלתי מסויג; הוא מאמין במקצועיותו, ביושר לבבו ובנקיון כפיו; הוא מפקיד בידו עניינים החשובים לו ומניח כי אלה יטופלו כדבעי..." (שם, בפסקה י"א).
40. ככל חובת אמון אחרת, כך גם חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו מטילה על עורך הדין שני חיובים עיקריים: איסור על הימצאות במצב בו מתקיים חשש לניגוד עניינים בין עניינו של האמונאי לעניינו של הנהנה; וחובת גילוי מלא ביחס לכל מידע הנוגע ליחסי האמון שביניהם (ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 53-52).
האיסור על המצאות במצב בו מתקיים חשש לניגוד עניינים משמיע כי האמונאי חייב לפעול לטובתו של הנהנה, ולטובתו בלבד. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' א' ברק בספרו חוק השליחות (מהדורה שנייה, 1996), ביחס לחובת האמון של שלוח כלפי שולחו:
"חובת הנאמנות הכללית קובעת כי על השלוח לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של השולח, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס השולח לבין אינטרס השלוח. עליו להשתחרר מכל אינטרס אישי (פרט לשכר ולכיסוי הוצאות) תוך העדפה מלאה של אינטרס השולח. ככל שכוחו של השלוח רב יותר, כך מן הדין להטיל עליו חובות התנהגות ראויה חמורות יותר שימנעו ממנו לנצל לרעה את כוחו. על רקע זה ניתן לקבוע כי חובת הנאמנות הכללית של השלוח היא לראות תמיד את אינטרס השלוח כאינטרס המכריע ולהעדיפו על האינטרס האישי של עצמו. עליו להיות מסור לשולח, ולפעול לטובתו, ולטובתו בלבד" (שם, בעמ' 1036).

דברים אלו צוטטו בהסכמה בפסיקתו של בית משפט זה ביחס לחובת האמון של עורך הדין ללקוחו (ראו ע"א 6645/00 שלמה ערד עורך-דין נ' אבן, פ"ד נו(5) 365, 380 (2002); וראו גם: עניין אריאלי, בעמ' 378-377; רע"א 6829/18 ליטוב נ' עו"ד עיינה אונגר-לטין, פסקה 13 [נבו] (26.2.2020); קלינג, בעמ' 163). יתר על כן, צוין כי בשל טיב מערכת היחסים בין עורך דין ללקוחו, עליה עמדתי לעיל, חובתו של עורך הדין להימנע מלהיקלע למצב בו קיים חשש לניגוד עניינים בינו לבין לקוחו היא מחמירה עוד יותר מזו המוטלת מכוח דיני השליחות הכלליים:
"הן חובת הנאמנות החלה מכוח דיני השליחות הכלליים, הן החובה הדומה החלה על עורך דין, סבות-חגות סביב מרכז כובד יחידי, עד כי 'הקוד הגנטי שלהן מכיל עקרון על אחד'. בשני אלה, להוציא מקרים ספציפיים, חייב השליח או עורך הדין לשוות נגד עיניו בכל הליכותיו ובכל מעשיו את עניינו של לקוחו. יחד עם זאת, חרף הזהות הקיימת בליבת שני הסדרים אלה, הרי שחובת הנאמנות והמסירות המוטלת על עורך הדין איננה כחובת הנאמנות הכללית המוטלת על שליח. שלא ככל שליחות, לעורך הדין נתון בדרך כלל כוח השפעה ממשי על עיצוב עמדותיו ופעולותיו של לקוחו, אשר אינו בקי ברזי המשפט, ומשליך את יהבו על עורך דינו, על מקצועיותו ועל יושרו. הדרישה מעורך הדין אפוא רבה ומוקפדת יותר, פועל יוצא של מומחיותו מזה, וחשיבותו של ההליך המשפטי מזה" (עניין יצחקניא, פסקה 35 לפסק דינו של השופט נ' סולברג; ההדגשה הוספה – י' כ'; וראו גם: עניין אבו רקיה, פסקה 72 לפסק דינו של השופט ח' כבוב; על"ע 7/73 עורך-דין פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, פ"ד כח(1) 679, 684 (1974)).

הנה כי כן, על עורך הדין לפעול בהגינות ובנאמנות, לפי מיטב האינטרסים של לקוחו, תוך התרחקות מכל מצב דברים שיש בו אפשרות של התנגשות בין אינטרס אישי שלו לבין אינטרס הלקוח.
41. אשר לחובת הגילוי המוטלת על האמונאי כלפי הנהנה, חובה זו נועדה לצמצם את פערי המידע בין הצדדים ולהרתיע את האמונאי מפני הפרת חובתו להימנע מניגוד עניינים. עמד על הדברים פרופ' ע' ליכט בציינו כי:
"גילוי מלא מספק לנהנה, הסובל מנחיתות אינפורמטיבית, מידע שאחרת היה בלתי-ניתן-לצפייה (non-observable). בכך הגילוי מקנה לנהנה אמצעים משופרים לפיקוח על האמונאי. גילוי מלא יכול לספק לנהנה גם מידע שאחרת היה בלתי-ניתן-לאימות (non-verifiable). בכך הגילוי מקנה לבית המשפט או טריבונל אחר אמצעים יעילים להכריע בסכסוך. אלמלא הגילוי, היו הצדדים נאלצים ליישב את מחלוקותיהם מחוץ לבית המשפט, ולמעשה, מחוץ למערכת המשפט בכלל [...]. לצד התכלית של צמצום פערי המידע מוזכרת לא פעם תכלית נוספת, שעיקרה הוא יצירת לחץ על בעלי הכוח להימנע מלעשות שימוש לרעה בכוחם. תכלית זו משתקפת במימרה הוותיקה של השופט ברנדייס הגורסת כי 'אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר ואור החשמל הוא השוטר היעיל ביותר'" (ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 69-67).

ואכן, במרבית החוקים המטילים חובות אמון, מוגדרת חובת הגילוי המלא באופן מפורש. כך, למשל, סעיף 8(1) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק השליחות), קובע כי השלוח "יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לנושא השליחות ויתן לו דין וחשבון על פעולותיו" (וראו גם: סעיפים 254(א)(4) ו-269(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות); וסעיף 7(ב) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות)).
חובה זו חלה גם במערכת היחסים שבין עורך הדין ללקוחו, ואף ביתר שאת. זאת, שכן מלבד לפערי המידע הקיימים בכל מערכת יחסים בין אמונאי לנהנה, כפי שציינתי לעיל, עורך הדין מחזיק גם בידע מקצועי אשר ללקוחו הבנה מוגבלת בו (אם בכלל), ואשר באמצעותו נדרש עורך הדין להגן על זכויות הלקוח ולקדם את האינטרסים של הלקוח. על רקע זה, צוין בפסיקה כי:
"אם אכן חובת נאמנותו של עורך הדין מוגדרת כחובה מוגברת, 'מוקפדת יותר' מזו הנובעת מדיני השליחות – ניתן לקבוע, למצער, כי חלה על עורך דין חובת גילוי לפי הוראות סעיף 8(1) לחוק השליחות" (עניין אבו רקיה, בפסקה 74 לפסק דינו של השופט ח' כבוב; ע"א 733/75 מייזליש נ' עירית קרית שמונה, פ"ד ל(3) 57, 70 (1976) (להלן: עניין מייזליש)).
42. הנה כי כן, תכליתה של חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו היא, בין היתר, להגן על הלקוח מפני הכוח העודף שנתון לעורך הדין כלפיו, בשים לב למאפייניה הייחודים של מערכת היחסים שביניהם. לצורך הגשמת תכלית זו מטילה חובת האמון על עורך הדין להימנע מלשים עצמו בכל מצב בו עלול להתעורר חשש לניגוד עניינים בין עניינו האישי של עורך הדין, לבין עניין או אינטרס של לקוחו; ולמסור ללקוחו מידע מלא באשר לכל פרטי מערכת היחסים שביניהם.
43. בהינתן שתכלית חובת האמון היא ההגנה על הזכויות והאינטרסים של הנהנה מפני כוחו העודף של האמונאי, הדעת נותנת כי הדין יקנה לנהנה את הזכות להתקשר בהסכם במסגרתו יוסדרו ויוכרו גם אינטרסים של האמונאי העומדים בניגוד לאינטרסים של הנהנה, ככל שהוא מבין את משמעות הדברים ומעונין בכך. ואכן, על פי הגישה המקובלת בדיני האמונאות, הסכמתו של הנהנה לפעולה מטעם האמונאי, אשר ללא אישורו הייתה נחשבת להפרת חובת האמון, מאיינת את ההפרה, וזאת בתנאי שניתן על ידי האמונאי גילוי מלא ביחס לנסיבותיה וכי הסכמת הנהנה היא הסכמה מלאה ומיודעת (ראו: ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 320; ברק, חוק השליחות, בעמ' 1062-1060).
ודוק, עדות לגישה לפיה הסכמת הנהנה מאיינת את הקביעה כי פעולה מסוימת מהווה הפרת חובת אמון, ניתן לאתר גם בדברי החקיקה השונים המעגנים חובות אמון בדין הישראלי. כך, למשל, סעיף 280(א) לחוק החברות קובע כי לעסקה של חברה עם נושא משרה או בעל שליטה בה שלא אושרה בהתאם למנגנונים הקובעים בחוק, לא יהיה תוקף כלפי החברה, נושא המשרה ובעל השליטה. כלומר, עסקה שזכתה לאישור החברה (הנהנה) בהתאם למנגנונים שנקבעו לכך בחוק החברות, אינה בטלה – אף שללא אישור החברה היה ניתן לראות בה משום הפרת חובת אמון (או חובת הגינות כאשר נוגעים הדברים לבעל השליטה בחברה). כמו כן, סעיף 8 לחוק השליחות קובע כי: "קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו..." (ההדגשה הוספה – י' כ'). כלומר, ככל שקיימת כוונה אחרת המשתמעת ממהות השליחות או מתנאיה (למשל במסגרת הסכם בין השולח לבין השלוח), עשויה פעולה שאחרת הייתה עולה לכדי הפרת חובת אמון, להפוך לכשרה.
גם בכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין ניתן לאתר הסדר הקובע כי אישור הנהנה (הלקוח) לאמונאי (עורך הדין) לבצע פעולה שבלעדי אישורו הייתה מהווה הפרת חובת אמון, הופכת את הפעולה למותרת. כך, בעוד שכלל 14(ב) לכללי האתיקה קובע כי "לא ייצג עורך דין צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים באותו ענין", וכלל 14(ג) מוסיף וקובע כי: " בענין שצד בו לקוח קבוע של עורך הדין לא ייצג עורך דין צד אחר..."; כלל 14(ד) לכללי האתיקה קובע חריג לאיסורים האמורים, בציינו כי: "הוראות סעיפים קטנים (ב) ו-(ג) לא יחולו על עריכת הסכם ועל טיפול בענין שהצדדים הסכימו, בכתב, כי ייעשה בידי אותו עורך דין". למעשה, גם ההתקשרות בהסכם שכר טרחה היא התקשרות שבה רוכש עורך הדין טובות הנאה על חשבון הלקוח באופן היוצר ביניהם ניגוד עניינים (ראו: לימור זר גוטמן, "הנאמנויות של עורך הדין" חובות אמון בדין הישראלי 243, 266 (2016)). אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל, ברי כי הסכמים אלו אינם הסכמים פסולים מעיקרם (אף שבנסיבות מסוימות הסכמי שכר טרחה עלולים גם הם להיות הסכמים פסולים, וראו עניין סינגר-עטיה).
44. הנה כי כן, על רקע האמור לעיל, דומה כי מתבקשת המסקנה לפיה אין לראות בהסכם בין עורך דין ללקוחו, המתיר לעורך הדין לבצע פעולה שללא הסכמת הלקוח הייתה מהווה הפרת חובת אמון, כהסכם פסול. ואולם, מסקנה זו אינה חפה מקשיים:
ראשית, בשים לב לפערי המידע הקיימים בין עורך הדין ללקוחו, עליהם עמדתי לעיל, קיים חשש כי גם מקום שבו ניתנה לכאורה הסכמת הלקוח להתקשר בהסכם המקנה לעורך דינו טובות הנאה בעניין שבטיפולו, יתברר כי הסכמה זו הושגה תוך שימוש בהשפעה בלתי הוגנת מצד עורך הדין, או כי מדובר בהסכמה בלתי מלאה שאיננה הסכמה מיודעת.
שנית, אחת ממטרותיהם המרכזיות של דיני האמונאות היא הרתעת אמונאים מפני ניצול כוחם על חשבון האינטרסים של הנהנה (ראו: ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 67). הכרה בתוקפם של הסכמים במסגרתם מבקש עורך הדין להתגבר על חובת האמון שחב הוא ללקוחו, בדרך של התניה עליה, יש בה כדי להחליש באופן ניכר את כוחה המרתיע של חובת האמון המוטלת על עורך הדין, ולהפכה מכלל נוקשה ומחייב לחריג שחל רק מקום שבו ההסכם בין הצדדים איננו קובע אחרת.
שלישית, הכרה בתוקפם של הסכמים אשר כריתתם, תוכנם או מטרתם, סותרים את חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו, עלולה לפגוע בכבוד המקצוע ובאמון שנותן בו הציבור. סעיף 53 לחוק לשכת עורכי הדין קובע כי: "עורך דין ישמור על כבוד המקצוע של עריכת דין ויימנע מכל דבר העלול לפגוע בכבוד המקצוע". הכרה בלגיטימיות של התחמקות מקיום חובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו על ידי התניה עליה בחוזה, עלולה לפגוע בכבוד המקצוע ובאמון שנותן הציבור בעוסקים בו. יפים לעניין זה דבריו הציוריים של השופט א' רובינשטיין בעניין יורם: " כשמתהפכת הקערה ועורך הדין במקום ליתן שירות ללקוח נותן את השירות לעצמו, מוציא הדבר – שלא בצדק כלפי הכלל – שם רע למקצוע, כמו כסדום היינו לעמורה דמינו" (שם, בפסקה י"א).
45. הדילמה בין הרצון לכבד את חופש ההתקשרות של הלקוח מחד גיסא, לבין החשש לניצולו לרעה על ידי עורך דינו מאידך גיסא, הובילה את המשפט האנגלי לאמץ כלל גמיש המורכב מכלל – חריג לכלל – וחריג לחריג לכלל: הכלל הינו כי חובת האמון המוטלת עליו, מחייבת את עורך הדין להעמיד את האינטרסים של לקוחו בראש מעייניו, ואוסרת עליו לקבל כל טובת הנאה על חשבון האינטרסים של לקוחו.
החריג לכלל הינו כי עורך דין ולקוחו יכולים לערוך ביניהם הסכם, במסגרתו מתיר הלקוח לעורך הדין לבצע פעולה שלולא הסכמתו הייתה מהווה הפרה של חובת האמון, ובלבד שניתנה לדבר הסכמתו המלאה והמיודעת של הלקוח, על בסיס גילוי מלא מטעם עורך הדין.
החריג לחריג לכלל הינו כי ייתכנו מקרים בהם הפרת חובת האמון שההסכם מתיר אותה לכאורה הינה כה גורפת או כה עמוקה, עד כי ייקבע כי גם הסכמת הלקוח אינה מספיקה לצורך הכשרתה. ובמילותיו של בית הלורדים בפסק הדין בענייןHilton v. Barker Booth and Eastwood, [2005] U.K.H.L. 8 (UKSC) (להלן: עניין הילטון):
"A solicitor's loyalty to his client must be undivided. He cannot properly discharge his duties to one whose interests are in opposition to those of another client. If there is a conflict in his responsibilities to one or both he must ensure that he fully discloses the material facts to both clients and obtains their informed consent to his so acting […] And there will be some circumstances in which it is impossible, notwithstanding such disclosure, for any solicitor to act fairly and adequately for both".

(להרחבה על פסק הדין בעניין הילטון ראו: נפתלי בן ציון, בעמ' 291-290; ליכט, משרתם של כל האדונים).
46. לשיטתי, בקובענו האם הסכם אשר כריתתו, תוכנו או מטרתו, עומדים בסתירה לחובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו, הינו הסכם פסול, עלינו לנקוט בגישה דומה. נקודת המוצא הינה כי הסכם כאמור הינו פסול, שכן עצם הרעיון שעורך דין יתקשר עם לקוחו בהסכם במסגרתו רוכש הוא טובת הנאה על חשבון לקוחו, הוא בבחינת תרתי דסתרי לחובת האמון המוטלת עליו.
יחד עם זאת, בהינתן שחובת האמון נועדה להגן על הלקוח מפני עורך דינו, מקום בו יעלה בידי עורך הדין להוכיח כי לקוחו נתן את הסכמתו המלאה והמיודעת להתקשרות בהסכם, לתוכנו ולמטרתו, בדרך כלל יהיה בכך כדי להכשיר את ההסכם.
47. ואולם, כאשר הפרת חובת האמון תהא חריפה או עמוקה, הרי שאף אם יעלה בידי עורך הדין להוכיח כי ההתקשרות בהסכם נעשתה על בסיס הסכמתו המלאה והמיודעת של לקוחו, לא יהיה די בכך כדי להציל את ההסכם מהקביעה כי הינו הסכם פסול (לתמיכה בגישה לפיה מידת החומרה של הפרת חובת האמון משפיעה על הקביעה אם בחוזה פסול עסקינן, ראו: ה"מ 506/78 לוקמן נ' שיף, פ"ד לג(2) 533 (1979)).
ב. מה דינו של הסכם לעריכת עסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו
48. הסכם לעריכת עסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו, הוא מקרה פרטי של הסכם העומד, על פניו, בסתירה לחובת האמון שחב הראשון לשני. בהסכם מעין זה החשש לניגוד עניינים בין עורך הדין ללקוח הוא כה חריף, עד שהוא זכה להתייחסות מפורשת ב-Restatement האמריקני של החוק החל על עורכי דין (RESTATEMENT (THIRD) OF THE LAW GOVERNING LAWYERS, להלן: ה-Restatement), שם צוין כי:
"A lawyer's legal skill and training, together with the relationship of trust that arises between client and lawyer, create the possibility of overreaching when a lawyer enters into a business transaction with a client. Furthermore, a lawyer who engages in a business transaction with a client is in a position to arrange the form of the transaction or give legal advice to protect the lawyer's interests rather than advancing the client's interests" (שם, בסעיף 126).

אכן, עריכת עסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו הינה פעולה אשר, על פניה, אינה מתיישבת עם חובת האמון של עורך הדין ללקוחו. בפעולה מעין זו יש כדי ליצור התנגשות חזיתית בין האינטרס הכלכלי של הלקוח לזה של עורך הדין. מעבר לכך, בעריכת עסקה כאמור ישנו חשש כי עורך הדין יעשה שימוש במידע שלמד בעת ששימש כבא כוחו של הלקוח על מנת להשיג יתרון במשא ומתן, או ינצל לרעה את האמון שנותן בו לקוחו על מנת לעצב את מתווה העסקה באופן שיטיב עמו על חשבון הלקוח.
49. עם זאת, מציאות החיים מלמדת כי בנסיבות מסוימות, עריכת עסקה מסחרית בין עורך הדין ללקוחו עשויה להיות רצויה מנקודת מבטו של הלקוח, חרף החשש לניגוד העניינים הכרוך בכך. כך, למשל, לא ניתן להוציא מכלל אפשרות מצב שבו דווקא בשל מערכת היחסים הארוכה שבין הלקוח לבין עורך דינו, במסגרתה נתגבשו בין הצדדים יחסי אמון מיוחדים ונוצרה אצל עורך הדין היכרות מעמיקה עם עסקי הלקוח, יסבור הלקוח שעורך הדין הינו הצד המושלם עבורו להתקשרות עסקית.
יתרה מכך, דומה שאין מי שיחלוק על כך שאין דינו של הסכם מסחרי בין עורך דין לבין לקוח חסר ידע וניסיון בעסקאות מהסוג נשוא ההסכם, כדינו של הסכם כאמור בין עורך לבין לקוח מנוסה וממולח. טלו למשל מקרה בו ראובן, עורך דין בעל מומחיות בתחום הנדל"ן, מציע לשמעון, לקוח שהוא סייע לו בעבר ברכישת דירה, להתקשר עמו בעסקה לרכישת נדל"ן מניב בחו"ל. דומני כי במערכת יחסים מעין זו חלים במלוא עוזם הרציונלים המצדיקים הכרה בחובת אמון מלכתחילה, כך שעל בית המשפט לנקוט בזהירות יתירה בטרם יכיר בתוקפה של התקשרות בעסקה מסחרית בין השניים. לעומת זאת, שוו בנפשכם כי ראובן פונה עם אותה הצעה לדוד, שהינו איש עסקים בעל ידע רב גם בהיבטים המשפטיים הנוגעים לתחום, העומד בראש אחת מחברות הבנייה הגדולות בישראל. ברי כי במקרה זה דוד זקוק להגנה פחותה מצד מערכת המשפט, וקיים סיכוי שהתערבות בית המשפט בהסכם שבינו לבין ראובן עלולה לפגוע בו יותר מאשר להועיל לו.
50. ואכן, שיטות משפט בהן קיימת אסדרה מפורשת למצבים בהם עורך דין נקשר בעסקה מסחרית עם לקוחו, לא קבעו איסור קטגורי על כריתת עסקאות מהסוג האמור, אלא הציבו כללים שאינם כה שונים מאלו עליהם עמדתי לעיל ביחס לכל הסכם שכריתתו, תוכנו או מטרתו, עומדים בסתירה לחובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו. כך, למשל, בכללי לשכת עורכי הדין האמריקאית (ABA MODEL RULES OF PROFESSIONAL CONDUCT (2024); להלן: כללי לשכת עורכי הדין האמריקאית), נקבע בכלל 1.8(a) כי:
"A lawyer shall not enter into a business transaction with a client or knowingly acquire an ownership, possessory, security or other pecuniary interest adverse to a client unless:
(1) the transaction and terms on which the lawyer acquires the interest are fair and reasonable to the client and are fully disclosed and transmitted in writing in a manner that can be reasonably understood by the client;
(2) the client is advised in writing of the desirability of seeking and is given a reasonable opportunity to seek the advice of independent legal counsel on the transaction; and
(3) the client gives informed consent, in a writing signed by the client, to the essential terms of the transaction and the lawyer's role in the transaction, including whether the lawyer is representing the client in the transaction".
כלומר, על פי כללי לשכת עורכי הדין האמריקאית, לעורך דין אסור לכרות עסקה מסחרית עם לקוחו, אלא בתנאי שהעסקה הוגנת וסבירה מנקודת מבטו של הלקוח; כי ניתן גילוי מלא מטעם עורך הדין באשר לתנאי העסקה באופן המובן ללקוח; כי עורך הדין ייעץ ללקוח להיעזר בייעוץ נפרד ועצמאי ביחס לאותה עסקה; וכי מטעם הלקוח ניתנה הסכמה מיודעת, בכתב, באשר להתקשרות בעסקה וחלקו של עורך הדין בה (יוער כי כללי לשכת עורכי הדין האמריקאית אומצו באופן נרחב על ידי מרבית מדינת ארצות הברית – ראו נפתלי בן ציון, בה"ש 122).
בדומה לכללי לשכת עורכי הדין האמריקאית, אף כללי לשכת עורכי הדין הקנדית (The Canadian Bar Association Code of Professional Conduct (2009) (להלן: כללי לשכת עורכי הדין הקנדית)), מכילים הוראה מפורשת ביחס לעסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו. כך, סעיפים 6.2 ו-6.3 לכללי לשכת עורכי הדין הקנדית קובעים כי:
"2. The lawyer should not enter into a business transaction with the client or knowingly give to or acquire from the client an ownership, security or other pecuniary interest unless:
(a) the transaction is a fair and reasonable one and its terms are fully disclosed to the client in writing in a manner that is reasonably understood by the client;
(b) the client is given a reasonable opportunity to seek independent legal advice about the transaction, the onus being on the lawyer to prove that the client’s interests were protected by such independent advice; and
(c) the client consents in writing to the transaction.
3. The lawyer shall not enter into or continue a business transaction with the client if:
(a) the client expects or might reasonably be assumed to expect that the lawyer is protecting the client’s interests;
(b) there is a significant risk that the interests of the lawyer and the client may differ".
כלומר, על פי כללי לשכת עורכי הדין הקנדית, לעורך דין אסור לכרות עסקה מסחרית עם לקוחו, אלא אם כן מדובר בעסקה הוגנת וסבירה, אשר תנאיה גולו במלואם ללקוחו, ובכתב; ללקוח ניתנה הזדמנות סבירה להיעזר בייעוץ משפטי עצמאי בקשר לעסקה זו, כאשר הנטל להוכחת התקיימותו של תנאי זה רובץ לפתחו של עורך הדין; והלקוח נתן את הסכמתו בכתב לעסקה. כמו כן, נקבע בכללי לשכת עורכי הדין הקנדית כי עורך דין לא יכרות עסקה מסחרית עם לקוחו אם יש ללקוח יסוד סביר להניח כי עורך הדין מגן על האינטרסים שלו; וכי ישנו סיכוי סביר שהאינטרסים של הלקוח נוגדים את אלו של עורך הדין (יוער כי בדומה לכללי לשכת עורכי הדין האמריקאית, גם כללי לשכת עורכי הדין הקנדית אומצו, בשינויים מסוימים, במרבית מדינות קנדה).
מעניין לציין כי באנגליה (אשר קיים דמיון בין הדין הנוהג בה לשלנו, בכל הנוגע לדיני האמונאות), אין התייחסות מפורשת לעסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו, בכללים המקצועיים של עורכי הדין (כאשר לענייננו רלוונטיים הכללים הנוגעים ל-Solicitors, להבדיל מאלו הנוגעים ל-Barristers). כך, בעוד שכלל 6.2 ל-Code of Conduct for Solicitors אוסר על ייצוג מספר לקוחות בעלי אינטרסים נוגדים, אלא בהסכמה מיודעת, בכתב, של כל אחד מהם, בתנאי שהייצוג סביר כלפי כל לקוח; כלל 6.1 ל-Code of Conduct for Solicitors, הנוגע לאיסור ניגוד עניינים בשל אינטרס אישי, קובע בלאקוניות כי: "You do not act if there is an own interest conflict or a significant risk of such a conflict". עם זאת, הסוגיה של כריתת עסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו נדונה בפסיקה האנגלית כבר לפניו יותר ממאה שנה, ונקבע שם כי:
"If a man who is in the position of solicitor to a client so that the client has presumably confidence in him, and the solicitor has presumably influence over the client, desires to contract with his client, he must make a full disclosure of every material fact that he knows, and must take upon himself the burden of satisfying the Court that the contract is one of full advantage to his client" (Moody v. Cox and Hatt [1917] 2 Ch 7, 89-90).

הנה כי כן, עינינו הרואות כי במשפט המשווה נהוג הכלל לפיו עסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו אינה אסורה, אם העסקה סבירה והוגנת מנקודת מבטו של הלקוח; ניתן גילוי מלא מטעם עורך הדין באשר לתנאי העסקה; וניתנה הסכמה מיודעת מטעם הלקוח להתקשרות בעסקה.
51. בדין הישראלי, חוק לשכת עורכי הדין וכללי האתיקה אינם מכילים כל הסדר ספציפי הנוגע להתקשרות בעסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו. לשיטתי, קביעת הסדר מפורט ביחס לעסקה מסחרית בין עורך דין ללקוחו היא עניין למחוקק להכריע בו, או למצער עניין שראוי כי יוסדר בכללי לשכת עורכי הדין.
עם זאת, בהיעדר הסדר מפורט כאמור, ובהינתן כי עסקאות מסחריות בין עורכי דין ללקוחותיהם נערכות וצפויות להיערך בחיי במעשה (אם כי אעיר כי לו תישמע עצתי, מוטב לו לעורך הדין להימנע מלהיכנס למערכת יחסים עסקית עם לקוחו, בבחינת "שומר נפשו ירחק"), דומני שעלינו להתוות בפסיקה את הקווים הכלליים שלאורם יש לבחון עסקאות מהסוג האמור. זאת, בהתאם לכללים עליהם עמדתי לעיל ביחס להסכם העומד בסתירה לחובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו (ראו פסקה 45 לעיל), ובהשראת הכללים הנ"ל מהמשפט המשווה (לתמיכה באימוץ הגישה הנוהגת ב- Restatementלעניין עסקאות מסחריות בין עורך דין ללקוח, ראו: קלינג, בעמ' 108).
הנני מציע אפוא לחבריי לקבוע כי הקווים הכלליים שינחו את בתי המשפט בבחינת תוקפה של התקשרות חוזית מסחרית בין עורכי דין לבין לקוחותיהם, יהיו כדלקמן:
(-) מקום בו עורך דין מבקש לכרות הסכם עם לקוחו שעניינו עסקה מסחרית בין השניים, עליו ליתן ללקוחו גילוי מלא ביחס לכל המשתנים הנוגעים לעסקה זו. מלבד לפרטי העסקה גופם, גילוי זה צריך להתייחס גם לכך שעורך הדין הינו הצד שכנגד בעסקה או בעל אינטרס נוגד לאינטרס של הלקוח בה ומהותו המדויקת של אותו אינטרס.
(-) ככל שניתן גילוי מלא כאמור, והלקוח מעוניין בעריכת העסקה, עורך הדין ייעץ ללקוח על זכותו להיעזר בייצוג משפטי עצמאי ונפרד לצורך עריכת העסקה ביניהם; ומקום בו הלקוח מוותר על היעזרות בייעוץ משפטי עצמאי ונפרד, מוטב שמתן הייעוץ ללקוח לעניין זכותו לייעוץ עצמאי ונפרד והחלטתו המודעת של הלקוח שלא לעשות כן, יבואו לידי ביטוי בכתב.
(-) כאשר ניתנה הסכמתו של הלקוח להתקשר בהסכם המעגן עסקה מסחרית עם עורך דינו, נדרש כי תנאיה של העסקה יהיו סבירים והוגנים מנקודת מבטו של הלקוח. לצורך הקביעה כי תנאי העסקה עומדים בתנאי זו, ניתן להשוותם לתנאים המקובלים של עסקאות מסחריות דומות, בין צדדים מיודעים ומושכלים שאין ביניהם מערכת יחסים של עורך דין-לקוח.
52. ויודגש: הקווים הכלליים עליהם עמדתי דלעיל אינם בגדר הסדר חקיקתי אותו נדרש לקיים, כלשונו, כל עורך דין החפץ להתקשר בהסכם המעגן עסקה מסחרית בינו לבין לקוחו. אולם, מקום בו יטען הלקוח כי הסכם כאמור עומד בסתירה לחובת האמון שחב עורך הדין ללקוחו, יהיה על בית המשפט לבחון את ההסכם ואת הנסיבות שאפפו את כריתתו, וסבורני כי עמידה בקווים הכלליים הנ"ל, יהיה בה, ככלל, כדי להביא לכך שההסכם לא ייפסל (והיפוכם של הדברים במצב של אי עמידה בקווים הכלליים דלעיל).
ג. האם הסכם מתן השירותים הינו הסכם פסול – מן הכלל אל הפרט
53. כפי שציינתי מעלה, בפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי הסכם מתן השירותים הינו הסכם פסול, תוך שהדגיש כי: "אין ליתן משקל גדול לטענת עורכי הדין, לפיה רוית [גב' אליה – י' כ'] מנהלת החברה, ומרדכי ואהובה [המנוחים – י' כ'], בעלי החברה, הסכימו להתקשר בהסכמי 2009". מהטעמים שפורטו לעיל, לגישתי הקביעה לפיה אין ליתן משקל להסכמת החברה (באמצעות גב' אליה והמנוחים) להתקשר בהסכם מתן השירותים, אינה מדויקת; שהרי בתנאים מסוימים, יש בהסכמתו המלאה והמיודעת של הלקוח כדי לאיין את הפרת חובת האמון, שבעצם ההתקשרות ביניהם בעסקה מסחרית, אשר חב כלפיו עורך דינו.
ואולם, בענייננו, טענת המערערים כי החברה נתנה את הסכמתה המלאה והמיודעת להתקשרות בהסכם מתן השירותים נראית בעייני כמוקשית. כאמור לעיל, על מנת שיהיה בהסכמתו של הלקוח כדי לאיין את הפרת חובת האמון מצד עורך דינו, נדרש כי הסכמה זו ניתנה על בסיס גילוי מלא מטעם עורך הדין. על כן, אף שהמשיבים טוענים כי לכריתת הסכמי 2009 קדם משא ומתן שערך מספר חודשים, נוכח העובדה כי עד לשלב זה מחזיקים המשיבים בעמדה לפיה הסכם מתן השירותים אינו אלא הסכם שכר טרחה מותנה תוצאה, ספק בעיניי אם ניתן להניח כי ניתן על ידם גילוי מלא באשר למהותו של הסכם מתן השירותים ולמידת חריגותם של תנאיו (עליה אעמוד בהמשך הדברים).
יתרה מכך, חרף טענת המשיבים כי לגב' אליה היה ניסיון רב בעריכת עסקאות נדל"ן בעת שחתמה בשם החברה על הסכמי 2009, מבלי להמעיט חלילה בכישוריה, מדובר במי שירשה מסביה את ניהול החברה המשפחתית בשנת 2006, אשר כל ניסיונה בתחום עסקאות הנדל"ן התמצה במכירת נכס נדל"ן אחר של החברה, בסיוע עורכי הדין, בשנת 2007. על כן, אין המדובר בלקוחה מסוג הלקוחות המנוסים והממולחים אשר זקוקים להגנה פחותה מצד מערכת המשפט על זכויותיהם, אלא דווקא בלקוחה אשר מערכת היחסים שבינה לבין עורכי דינה מאופיינת בדיוק באותם פערי כוחות ותלות המצדיקים את קיומה של חובת האמון מלכתחילה.
54. כך או אחרת, אף אם הייתי מניח כי בנסיבות דנן אכן ניתנה הסכמה מלאה ומיודעת מטעם החברה להתקשרות בהסכמי 2009 (ובכלל זאת להתקשרות בהסכם מתן השירותים), ואף אם הייתי מתעלם מסוגיית הפניית החברה לקבלת ייעוץ משפטי עצמאי ונפרד, סבורני כי מדובר באחד מאותם מקרים בהם תנאי ההסכם כה בלתי סבירים ולא הוגנים, עד כי אף בהסכמתה של החברה אין די כדי להכשירו.
עוד קודם שאתייחס לפרטי ההסכם אציין כי שאלתי את באי כוחם של המערערים, במעמד הדיון בפנינו, האם יש בידיהם להצביע ולו על סעיף אחד בהסכם המשרת בצורה מובהקת את האינטרסים של החברה. באי כוחם של המערערים התקשו במתן מענה לשאלה זו, ודומני כי עניין זה מדבר בעד עצמו.
55. ומכאן לתנאים אשר קבועים בהסכם דנן (ובהסכמים הנלווים לו), אשר להשקפתי אינם סבירים והוגנים כלפי החברה:
ראשית, תנאי ההסכם נוסחו בחוסר בהירות מובהק, ככל שהדבר נוגע לזכויות החברה וחיובי המערערים. כך, למשל, השירותים שהמערערים התחייבו לתת לחברה במסגרת ההסכם הוגדרו בצורה מעורפלת, מבלי שפורטו פעולות קונקרטיות אותן מתחייבים המערערים לבצע, וללא שהוגדר לוח זמנים לביצוע. כמו כן, הסעיפים המקנים למערערים את הזכויות להתקשר עם דיירים אחרים בנכס או לשכור יועצים ובעלי מקצוע לצורך מימוש מטרות ההסכם, לא תוחמים את שיקול דעתם של המערערים בשום צורה, ומאפשרים למערערים להעמיס עלויות על כתפי החברה ולהתקשר בשמה עם אחרים בתנאים אשר אינם נוחים עבורה. אציין בהקשר זה, כי טענת המערערים לפיה אין להם אינטרס להרבות בהוצאות אינה מדויקת: כאשר נשקלים שיקולי עלות-תועלת, המצב בו העלות מוטלת, במלואה, על הלקוח, בכל מקרה; ואילו אם ההוצאה מוכיחה את עצמה – נהנים מהפירות גם המערערים (ובשיעור של כ-50%), יש בו כדי ליצור חשש ליד קלה על הדק ההוצאות.
שנית, תנאי ההסכם מגבילים עד למאוד את יכולתה של החברה למכור את זכויותיה. כך, למשל, נקבע בהסכם כי החברה אינה רשאית לעשות כל עסקה במקרקעין למשך 24 חודשים ממועד חתימת ההסכם, והוקנתה למערערים זכות לרשום הערת אזהרה לצורך מניעת אפשרות זו. בנוסף, על פי זכות הסירוב הראשון שהוענקה למערערים בהסכם, ככל שהחברה הייתה מעוניינת למכור את זכויותיה במקרקעין (לאחר חלוף 24 חודשים ממועד כריתת ההסכם), היה עליה להציען למערערים על דרך של מתן זכות סירוב ראשון.
שלישית, תחת תנאי ההסכם, היזמים היו זכאים לתמורה העומדת על כ-50% מעליית שוויין של זכויות החברה במקרקעין, אף אם לא נעשתה מצדם כל פעולה שתרמה לעליית ערכן: כאמור לעיל, בסעיף התמורה בהסכם מתן השירותים נקבע כי בכל מקרה של מכירה או העברה של זכויות החברה בנכס, תהא החברה חייבת לשלם למערערים את היתרה שנותרה מהמחיר שבו נמכרו זכויות החברה בנכס, לאחר ניכוי חלקה של החברה (כ-50%), בניכוי הוצאות שהוצאו לצורך המכירה ולאחר הפחתת שווי הזכויות בעת חתימת ההסכם, כפי שהוא נקוב בהסכם. הסדר דומה נקבע לעניין מימוש אופציית היציאה על ידי המערערים. ויודגש: לעניין זה לא נקבע כל מנגנון לצורך נטרול עליית ערך המקרקעין, שמקורה אינו בפעולותיהם של המערערים.
כלומר, על פי ההסכם, יכול היה להיווצר מצב שבו המערערים לא היו מבצעים כל פעולה שתרמה לערך הזכויות, ואך משום שערכם של כלל נכסי הנדל"ן באזור בו מצויים המקרקעין היה עולה, הם היו זכאים לכ-50% מעליית שווי זכויות החברה במקרקעין (ובמאמר מוסגר יוער כי עליית ערך הנדל"ן אינה תופעה זרה במחוזותינו).
אם לא די בכך, הוראות ההסכם מקנות למערערים את הזכות לתמורה גם בגין עלייה בנתון השווי שמקורה באינפלציה בלבד. אמנם ההסכם קובע כי הפחתת שווי המקרקעין בעת ההתקשרות, כפי שהוא קבוע בהסכם (בסעיף ההגדרות שבהסכם מוגדר סכום זה כעומד על סך של 3,200,000 ש"ח) תהיה לשווי הנ"ל בתוספת "הצמדה". אולם, עיון מדוקדק בהסכם מגלה שהגדרתה של "הצמדה" בו מוגבלת, משום מה, ל-4% בשנה. רוצה לומר: בנתוני אינפלציה גבוהה, מאמירה התמורה לה יזכו המערערים מהחברה, בלא כל קשר לעמלם או לתרומתם (יצוין, לשלמות התמונה, כי הסדר ההצמדה חל גם לעניין האופציה שהוקנתה למערערים וגם לעניין השבת ההוצאות למערערים).

ואף זאת יודגש: שילוב דברים אלו עם האמור לעיל לגבי קביעת (או ליתר דיוק – מיעוט בקביעת) חיוביהם של המערערים בהסכם, משמעו שיכולים המערערים למעט עד למאוד בעשיה, לא לתרום למעשה דבר, ועדיין לזכות בסכומי עתק שמקורם בגאות שוק הנדל"ן או בשיעורי אינפלציה גבוהים במיוחד.
רביעית, כמתואר לעיל, על פי אופציית היציאה שהוקנתה למערערים ולחברה בהסכם, למערערים הייתה הזכות לדרוש את סיום ההסכם בתום שש שנים ממועד כריתתו, ולזכות לתמורה שהייתה משתלמת להם אילו היו נמכרות כלל זכויות החברה במקרקעין באותו המועד. זכות זו עומדת, לדעתי, בסתירה בולטת לסיבה שהמערערים טוענים כי בעטיה נכרת הסכם מתן השירותים מלכתחילה, ומנוגדת לרעיון הבסיסי של שכר טרחה מותנה בתוצאה: כזכור, טענת המערערים הייתה כי הבסיס לכריתת הסכם מתן השירותים הוא רצונה של החברה להימנע מתשלום שכר טרחה מתוך משאביה, בשל קשיי נזילות, והעדפתה לשלמו מתוך התקבולים שיתקבלו בגין מכירת זכויותיה במקרקעין, לאחר מכירתן. ברם, מימוש אופציית היציאה על ידי המערערים, אשר אינו כרוך במכירה של זכויות החברה במקרקעין, מחייב את החברה לשלם למערערים את התמורה ההסכמית, מתוך משאביה (ובלשון עממית – "להביא את הכסף מהבית") או להיאלץ לממש את הנכס. בהקשר זה יצוין כי פרק הזמן המינימלי שנקבע בהסכם לעניין אופציית היציאה – שש שנים – אינו ארוך ביחס למשכם של הליכי השבחת נדל"ן וייזום פרויקטים מהסוג בו עסקינן, ועובדות המקרה דנן יוכיחו – בחלוף פרק הזמן הנ"ל, עדיין רחוק הפרויקט שלקידומו בוצעה ההתקשרות מלקרום עור וגידים (והמערערים, כזכור, אינם טוענים שעסקינן בפרויקט שאינה מתקדם יפה אלא טוענים את ההפך הגמור).
אציין, בהערת אגב, כי העובדה שאופציית היציאה ניתנה גם לחברה (עם שינויים מסוימים), אין בה כדי להקל על האמור לעיל. זאת, שכן העיקר, כמוסבר לעיל, הוא בסתירה בין אופציית היציאה למערערים לבין תכליתו הבסיסית של ההסכם, כפי שהיא נטענת על ידם.
חמישית, כאמור, לצד הסכם מתן השירותים, התקשרו החברה והמערערים בהסכם האופציה, במסגרתו הוקנתה למערערים, בלא תמורה, בתקופת הזמן שבין 24 חודשים לבין 48 חודשים ממועד חתימת ההסכם, הזכות לרכוש את הנכס ששירותיהם נשכרו לצורך השבחתו, מאת החברה, במחיר קבוע של 3,200,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים צרכן, ואף זאת עד לשיעור מקסימלי של 4% בשנה. כלומר, על פי הזכות שהוקנתה להם בהסכם האופציה, ככל שבתקופה שבין שנה לבין שנתיים ממועד החתימה על ההסכם מתברר למערערים כי הפרויקט להשאת ערך זכויות במקרקעין עתיד לעלות יפה, היה בידיהם לכפות על החברה למכור להם את זכויותיה, במחירן במועד החתימה על ההסכמים, וליהנות, לבדם, ממלוא ערך עליית שווי הזכויות (תחת החריג המצומצם שלפיו ככל שהמערערים יממשו את האופציה וימכרו את הזכויות בנכס לצד שלישי בתוך שנה, תהא החברה זכאית לחלקה בהשבחה). כך, אחד מהסכמי המערכת ההסכמית שמטרתה המוצהרת הייתה לאפשר לחברה לממש את פוטנציאל זכויותיה, אפשר למערערים לרכוש מהחברה את הזכויות לפי מחיר שאינו משקף הנאה כלשהי מפירות מלאכתם של המערערים.
וכיצד הסכם, שלפי הנטען אמור לשקף מהלך משותף להנאה משותפת מהנכס שנמסר לטיפול המערערים, יכול לדור בכפיפה אחת עם הסכם אופציה שאלו תנאיו?
לא אכחד שאף לו עובדות כריתתו של הסכם האופציה (והסכם המכר הנלווה לו), היו עומדות לבדן, מסקנתי לגבי מידת הגינותה של המערכת ההסכמית דנן לא הייתה משתנה.
56. הנה כי כן, המדובר בהסכם (וליתר דיוק – מערכת הסכמים) המקנה לעורכי הדין זכויות יתר מפליגות על החשבון החברה, בנכס ששירותיהם נשכרו לצורך השבחתו. תניותיהם של הסכם מתן השירותים וההסכמים הנלווים לו הן כה רחוקות, לדעתי, ממה שניתן היה לתאר כתניות סבירות והוגנות כלפי לקוח, עד שאין כל ספק, לדעתי, שהסכם מתן השירותים מגלה הפרה מובהקת של חובת האמון שאין בהסכמת הלקוח (החברה) כדי להכשירה.
נפקות הקביעה כי הסכם מתן השירותים הוא הסכם פסול
57. טענה נוספת שטוענים המערערים הינה כי אף אם ייקבע כי הסכם מתן השירותים הוא הסכם פסול ובטל, אין לקבוע כי עמו בטלים גם כל חיובי הצדדים לפיו. חלף זאת, כך נטען, מן הדין להורות על קיום ההסכם על בסיס סעיף 31 לחוק החוזים, במובן זה שתשולם למערערים התמורה ההסכמית. המערערים מטעימים כי בעוד שהם ביצעו את התחייבויותיהם על פי ההסכם עד למועד מימוש אופציית היציאה, המשיבות ביקשו לבטל את החוזה לראשונה קרוב לשבע שנים לאחר כריתתו, ולאחר שנהנו מהתועלת שצמחה לחברה מקיום החוזה על ידי המערערים. זאת, חרף העובדה שטענות המשיבות נגד ההסכם היו ידועות להן לכל המוקדם בשנת 2013, עת נערכה לראשונה חוו"ד ברגר.
כמו כן, נצר טוענת כי אף אם תדחה הטענה כי יש להורות על קיום ההסכם ביחס לעורכי הדין, נוכח הקביעה כי עורכי הדין הפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה, אזי שיש להורות על קיום ההסכם ביחס לנצר בלבד, נוכח העובדה שנצר לא חבה לחברה כל חובת אמון.
58. אכן, הקביעה כי חוזה הינו חוזה פסול ולכן בטל, אינה מהווה את נקודת הסיום של הבחינה המשפטית. תוצאות החוזה הפסול כפופות להוראת סעיף 31 לחוק החוזים, המקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בבחירת הסעד המתאים בעקבות קביעה לפיה החוזה הינו פסול, מתוך מטרה להביא לתוצאה צודקת במכלול נסיבות העניין (בר"מ 1245/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' נוה שוסטר בע"מ, פסקה 55 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז [נבו] (16.12.2019); ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי, פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' עמית [נבו] (12.9.2012)). בתוך כך, מקום שבו צד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה, מוסמך בית המשפט להורות לצד השני לקיים את החיוב שכנגד, כולו או מקצתו.
59. ואולם, בפסיקה הודגש כי הוראה על קיום חיוב שמקורו בחוזה פסול היא מרחיקת לכת, שכן היא פוגעת בצורך להרתיע צדדים מפני עריכת חוזים בלתי-חוקיים, ובערכים שעליהם מבקשת להגן הנורמה הרלוונטית אשר ההסכם עומד בניגוד לה (ע"א 10159/16 מועצה איזורית יואב נ' עיריית קרית-גת, פסקה 49 לפסק דינו של השופט נ' סולברג [נבו] (20.6.2019); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 611 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)). לפיכך, נקבע כי מדובר בסמכות חריגה שיש לעשות בה שימוש במשורה, במקרים בהם שיקולי צדק מחייבים זאת (שם).
60. בענייננו, המערערים קיימו חיובים שנטלו על עצמם בהסכם מתן השירותים (אף שיש מחלוקת בין הצדדים באיזו מידה של נמרצות נעשה הדבר ומה תוצאותיו), כך שמתקיים התנאי הבסיסי לפסיקת קיום החיוב שכנגד. כמו כן, צודקים המערערים כי העובדה שהמשיבות לא פעלו לביטול ההסכם עד כשנה לאחר שהמערערים ביקשו לממש את אופציית היציאה שהוקנתה להם בהסכם, חרף העובדה שטענותיהן נגד ההסכם היו ידועות לה כבר משנת 2013, אינה חפה מקשיים.
לעניין זה ראוי לציין כי בהחלטת בית המשפט קמא מיום 17.3.2020, במסגרתה נדחתה טענת המערערים לפיה חלה על תביעת החברה התיישנות, קבע אמנם בית המשפט כי הטענות נגד הסכמי 2009 הושמעו על ידי המשיבות בהליכים השונים שנוהלו על ידן לאורך השנים. עם זאת, אף שיש בהנמקה זו כדי להצדיק את הקביעה כי לא מתקיימים לגבי התביעה הרציונאליים המצדיקים להורות על התיישנותה, אין בה כדי לרפא את הפגם הגלום בכך שצד להסכם סבור כי הינו הסכם פסול, ובמשך שנים לא פועל לביטולו, תוך שהוא נהנה מהאפשרות להשבחת זכויותיו על פיו.
61. ואחרי דברים אלו, בכל זאת אינני מוצא כי מוצדק יהיה להורות על קיום ההסכם בנסיבות העניין דנן, על דרך קיום חיוב התמורה הקבוע בהסכם. כאמור לעיל, את השימוש באפשרות להורות על קיום חוזה פסול יש לשמור למקרים יוצאים דופן בהם שיקולי צדק מחייבים זאת. בענייננו, לעומת זאת, החשש להשלכות ניגוד העניינים הקיים מקום בו עורך דין כורת עסקה מסחרית עם לקוחו, לא נותר בגדר חשש גרידא, אלא יצא מן הכוח אל הפועל ובא לידי ביטוי בתנאי ההסכם, שהינם, כמפורט לעיל, בלתי הוגנים ובלתי סבירים מנקודת מבטה של החברה. בתוך כך, תנאי ההסכם, ובכללם התמורה ההסכמית אשר המערערים מבקשים כי נורה לחברה לשלמה, העומדת על סך של כ-50% מ-30 מיליון ש"ח, ומחושבת באופן עליו עמדתי לעיל, מגלמים את הפסול שבהסכם (השוו לעניין זגורי, בעמ' 791; רע"א 5210/08 עו"ד זרח רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין [נבו] (20.12.2010), פסקה 29 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (להלן: עניין רוזנבלום)). התוצאה הינה שהוראה לפי סעיף 31 לחוק החוזים, על קיום חיוב התמורה כפי שהוא קבוע בהסכם, משמעה אכיפה של חיוב המצוי בלב הפסול הטמון בהסכם. בנסיבות אלו אין מקום להורות על קיום חיוב התמורה בהסכם.
62. אשר לעניינה של נצר – ראשית, עצם העובדה שבנסיבות דנן התמורה ההסכמית נגועה באי חוקיות משמעה כי לא ניתן לערוך הפרדה בין עורכי הדין לבין נצר ולהורות על קיום ההסכם על דרך תשלום התמורה ההסכמית לנצר בלבד. הוראה כאמור יהיה בה משום אשרור ניגוד העניינים והפרת חובת האמון שמצאו את ביטויים בשיעור התמורה ההסכמית, ולכך לא ניתן להסכין.
שנית, הנחתה של נצר כי לא נפל כל פגם בהתנהלותה, אינה חפה מקשיים. סעיף 14 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), קובע כי: "פעולה שנעשתה בהפרת חובת הנאמנות והצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה, או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בית המשפט לבטלם, ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות כשל נאמן; ידיעה על קיום הנאמנות, אין בה בלבד משום ידיעה על הפרת חובת הנאמנות". אמנם, עורכי הדין אינם "נאמנים" של החברה כמשמעות מונח זה בחוק הנאמנות, אולם בספרות הובעה עמדה לפיה יש להרחיב את תחולת סעיף 14 לחוק הנאמנות לכל מקרה בו צד שלישי יודע, או שעליו לדעת, על הפרת של חובת אמון (ראו: נילי כהן התערבות ביחסים חוזיים 104-102 (1982); דניאל פרידמן ואלון שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 671 (כרך ב', 2017) (להלן: פרידמן ושפירא בר-אור); ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 415-414). לדעה זו הנני מסכים.
בענייננו, נצר טוענת כי היא לא הייתה מודעת לכך שבכריתת הסכם מתן השירותים הפרו עורכי הדין את חובת האמון שלהם כלפי החברה. טענה זו קשה בעיניי: כפי שקבע בית המשפט קמא, מנהלה של נצר היה שותף מלא של עורכי הדין לכל אורך הדרך, ובהליך בבית המשפט קמא אף יוצגו עורכי הדין ונצר על ידי אותם באי כוח. כמו כן, קשה להלום כי צד להסכם, המכיל תנאים כה מקפחים כלפי הצד שכנגד, המודע לכך ששותפיו הינם עורכי הדין של הצד שכנגד, יהיה בלתי מודע לכך שכריתת ההסכם נוגדת את חובת האמון של עורכי הדין לחברה (לדיון בדרישת הידיעה לצורך גיבוש אחריות צד שלישי להפרת חובת האמון ראו: ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 414-403).
לפיכך, ובהינתן שממילא לא ניתן לערוך הפרדה בין עורכי הדין לבין נצר לעניין קיום ההסכם, כאמור לעיל, התוצאה אינה משתנה, לטובת נצר, אף בלא האמור בפסקה הקודמת לעיל.
63. הנה כי כן, מהטעמים המפורטים לעיל אינני מוצא כי יש מקום להורות על קיום הסכם מתן השירותים על דרך תשלום התמורה ההסכמית, לא כלפי עורכי הדין ולא כלפי נצר. האם פירושו של דבר כי המערערים אינם זכאים לכל תמורה על העבודה שנעשתה על ידם בהתאם להתחייבויותיהם בהסכם? לבחינת שאלה זו אפנה עתה.
שכר ראוי
64. בפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי בצד ביטול הסכם מתן השירותים, יש לחייב את החברה בתשלום שכר ראוי עבור העבודות שנעשו על ידם בשנים 2015-2009. בתוך כך, בית המשפט קמא עמד על כך שבהערכת שיעור השכר הראוי אין לערוך היקש משיעור התמורה ההסכמית, שכן תמורה זו חורגת עשרות מונים מהשכר הראוי להיקף הפעולות שביצעו המערערים או לתועלת שצמחה לחברה (אם בכלל) מפעולות אלו. על רקע זה, פסק בית המשפט קמא שכר ראוי על דרך האומדנא, בסך של 750,000 ש"ח בתוספת מע"מ, תוך שקבע כי:
"בכפוף לתשלום סך של 750,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין בתוך 90 ימים, אשר לאחריהם יישא סכום זה ריבית והצמדה כדין מהיום, ההסכם למתן שירותים שנחתם ביום 8.9.2009 בין הנתבעים לבין החברה, בטל. למען הסר ספק הוא הדין ביחס ליתר ההסכמים שנחתמו ביום 8.2.2009 או בסמוך לכך בין הנתבעים לבין החברה".
65. על קביעתו של בית המשפט קמא כי המערערים זכאים לשכר ראוי בסך של 750,000 ש"ח, לא ערערו המשיבות. מנגד, בערעורים שהוגשו מטעמם, טוענים המערערים כי משעה שבכתבי הטענות מטעמם לא נדרש שכר ראוי, וממילא לא הובאו מטעמם ראיות בעניין שיעורו, לא היה על בית המשפט לפסוק לזכותם שכר ראוי בשיעור שפסק. עם זאת, בכל אחד מהערעורים שהוגשו על ידיהם, עותרים המערערים לסעד אחר בהקשר זה:
בערעור שהוגש מטעמו, עותר עו"ד כהן כי רכיב השכר הראוי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, וכי יותר לו להגיש תביעה חדשה בהקשר זה ולהביא במסגרתה ראיות לעניין שיעור השכר הראוי לו הוא זכאי.
לעומת זאת, בערעור שהוגש מטעמם, עותרים עוה"ד אשלגי, אשל ולבנה-זמר, לכך שנורה כי התיק יושב לבית המשפט קמא, אשר יפסוק מחדש בעניין השכר הראוי לו זכאים המערערים, לאחר שיתאפשר לצדדים להגיש ראיות והשלמות טיעון בהקשר זה.
לבסוף, בערעור שהוגש מטעמה, טוענת חברת נצר כי היה על בית המשפט קמא לפסוק כי היא זכאית לשכר ראוי בשיעור חלקה מתוך השכר ההסכמי.
66. עיון בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט קמא מעלה כי הצדדים לא העלו כל טענה בעניין השכר הראוי וכי קביעת בית המשפט קמא בעניין זה נעשתה ביוזמתו שלו. על כן, קביעתו של בית המשפט קמא בעניין השכר הראוי מעוררת קשיים במספר רבדים:
ראשית, אף שהלכה היא כי בית המשפט מוסמך, בנסיבות מתאימות, להעניק סעד שלא נתבקש, האפשרות לעשות כן שמורה למקרים חריגים ויוצאי דופן בהם מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שנתבע על ידי התובע; כל העובדות הדרושות להענקת אותו הסעד נתבררו בפני בית המשפט ולצדדים ניתנה הזדמנות נאותה לטעון בנושא; והצדק או הצורך ללבן את המחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא התבקש (רע"א 7409/22 בר נ' ישר, פסקה 10 [נבו] (2.3.2023); ע"א 8854/06 קורפו נ' סורוצקין, פסקה 22 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [נבו] (20.3.2008); ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פסקה 12 לפסק הדין של השופט א' א' לוי [נבו] (8.6.2005)).
במקרה דנן, הסעד שעניינו פסיקת שכר ראוי ניתן דווקא לטובת הנתבע ולא ברורה תחולתה של ההלכה עליה עמדתי לעיל, כאשר מדובר בפסיקת סעד שכזה. כמו כן, בהינתן שעניין השכר הראוי לא נכלל בכתבי הטענות של מי מהצדדים, ספק רב אם ניתן לקבוע שניתנה, בענייננו, הזדמנות נאותה לצדדים לטעון בהקשר זה.
שנית, השאלה האם משעה שבוטל הסכם מתן השירותים זכאים המערערים לשכר ראוי בגין העבודה שביצעו מכוחו, איננה שאלה שהתשובה לה טריוויאלית. אכן, מחד גיסא, נקודת המוצא על פי סעיף 31 לחוק החוזים הינה כי משבוטל חוזה לפי סעיף 30, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או לשלם לו את שוויו (ראו: פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 795), ובנסיבות העניין דנן לא מן הנמנע כי את ערך העבודה שביצעו המערערים מכוח ההסכם יש להעריך ולגזור ממנו שכר ראוי (ראו והשוו: עניין סולומונוב, בעמ' 302-301, עליו הסתמך גם בית המשפט קמא). מאידך גיסא, סעיף 31 לחוק החוזים מסמיך את בית המשפט לפטור צד מחובת ההשבה אם מצא שמן הצדק לעשות כן (לשיקולים בעניין זה ראו: פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 801-795), ויוער כי שיטות משפט רבות כלל אינן מכירות בזכות לשכר ראוי בגין עבודה שבוצעה אגב הפרת חובת אמון (ראו: ליכט, דיני אמונאות, בעמ' 328-320; כן ראו: עמיר ליכט "סחט עוד – כמה לשלם לעורך דין שהפר חובת אמון?" נקודה בסוף משפט (17.1.2024)).
שלישית, אף אם היה מקום לפסוק שכר ראוי לטובת המערערים (ואינני קובע כך או אחרת), בהיעדר ראיות לעניין שיעורו ישנו קושי של ממש לבססו על אומדנא. זאת, שכן הלכה היא שהשכר הראוי אינו בגדר "ידיעה שיפוטית", ויש לקבעו בהתבסס על ראיות (ראו: ע"א 6164/22 SMITHS DETECTION INC נ' ווטאירפול הנדסה בע"מ, פסקה 61 לפסק דינו של השופט א' שטיין [נבו] (8.10.2023); ע"א 5786/15 אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ נ' חסן, פסקה 30 לפסק דינה של השופטת ע' ברון [נבו] (3.9.2017); ע"א 4673/21 ויזל נ' סימון, פסקה 11 לפסק דינו של השופט י' עמית [נבו] (20.12.2021)).
67. על אף האמור לעיל, יוזכר כי המשיבות לא ערערו על פסיקת השכר הראוי לטובת המערערים בסכום שקבע בית המשפט קמא, ובכך הביעו נכונותן לשלמו (במאמר מוסגר יוער כי ניסוחו של בית המשפט קמא לפיו הסכמי 2009 בטלים "בכפוף" לתשלום הסכום שקבע כשכר ראוי, מעורר קשיים כשלעצמו). המערערים הם אלו המשיגים על השכר הראוי שנפסק לטובתם. לפיכך, אציע לחבריי כי נקבע, לעניין פסיקת השכר הראוי, את ההסדר הבא:
(-) בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין זה, יהא על המערערים להודיע למשיבות האם מעוניינים הם לוותר על הסכום שנפסק לזכותם כשכר ראוי (ולהשיבו ככל שנתקבל לידם) ולהגיש תובענה חדשה בעניין, או לוותר על הזכות להגיש תובענה חדשה בעניין, שאז תיוותר קביעת בית המשפט קמא בתוקפה.
(-) ככל שהמערערים לא יודיעו למשיבות דבר בתוך 30 ימים ממועד פסק דין זה, יראו בהם כמי שוויתרו על זכותם להגיש תובענה חדשה בעניין השכר הראוי, וקביעתו של בית המשפט קמא לעניין השכר הראוי תיוותר על כנה.
(-) ככל שיבחרו המערערים להשיב לידי המשיבות את השכר הראוי שנפסק לזכותם, ולהגיש תובענה חדשה בעניין זה, כלל טענות הצדדים יהיו שמורות להם, לרבות לעניין עצם הזכות לשכר ראוי.
סוף דבר
68. על רקע דברים אלו, ומהטעמים המפורטים לעיל, אציע לחבריי כי נורה על דחיית הערעורים, בעיקרם, פרט להסדר המוצע בעניין השכר הראוי, כמפורט לעיל. עוד אציע לחבריי כי נקבע שהמערערים יישאו בהוצאות המשיבות בסך של 75,000 ש"ח, אשר יתחלקו בשיעור שווה בין שלושת הערעורים (כך שעו"ד כהן יישא ב-25,000 ש"ח, עוה"ד אשלגי, אשל ולבנה-זמר יישאו ב-25,000 ש"ח וחברת נצר תישא ב-25,000 ש"ח).