תא (ת"א) 42750-07-17 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו

ת"א 42750-07-17 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

התובעת: תעשית אבן וסיד בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אליה צונץ, ישראל קליין ותאיר בן-זאב
ש. הורוביץ ושות'

נ ג ד

הנתבעת: מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עו"ד עמי עבר הדני
פרקליטות מחוז תל אביב יפו (אזרחי)

פסק דין (חלקי)
מהו היחס בין ההתיישנות הדיונית ובין זכות הקיזוז המהותית? הניחו קיומם של צדדים המצויים במערכת יחסים נמשכת, המצריכה התחשבנות כספית. האחד טוען כי חברו גבה ממנו כספים ביתר. ועוד הניחו כי עילת התביעה שלו התיישנה. האם יוכל לממש זכות קיזוז על בסיס אותה עילה כלפי רעהו לאור קיומה של התחשבנות ביניהם? ואם כן באילו תנאים?
הסוגיה היא מורכבת ונכבדה. הדעות על אודותיה בספרות המשפטית חלוקות. היא לא זכתה להכרעה ממצה בפסיקתו של בית המשפט העליון, אך היא מתעוררת במלוא עוזה במקרה הנוכחי. יש להכריע בה.
רקע
1. עיסוקנו בתמלוגים שעל המחצבות לשלם למדינה, בגין השימוש במשאב הציבורי שעל בסיסו הן פועלות – מקרקעי ישראל. ובפרט, עניין לנו בתמלוגים שגבתה רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י או הנתבעת) בין השנים 2005-2001 מחברת תעשית אבן וסיד בע"מ (להלן: אבן וסיד או התובעת). זו הפעילה כ-16 מחצבות, והפיקה כ-35% מהכמות הארצית של אבן וחצץ שנחצבו ממקרקעי ישראל באותה עת. אבן וסיד טוענת כי רמ"י גבתה ממנה תמלוגים בסכום גבוה מזה שהיה עליה לגבות בשנים הנ"ל. היא עותרת כעת להשיבם או לקזזם.
2. ראשית הדרך מצויה בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 96 (מיום 30.11.70), שעניינה "מדיניות מתן הרשאות לכריית וחציבת חומרים" (להלן: החלטת המועצה; נספח 2 לתביעה). פרשנות ההחלטה, כמו גם יישומה על ידי רמ"י, שנויה במחלוקת בין הצדדים.
לפי ההחלטה, רמ"י נדרשת לקבוע תמלוג ארצי ואחיד לחומרי חציבה (לפי סוג החומר, ובהתאם לכמות שנחצבה). בנוגע לחצץ, אחוז התמלוג נקבע באותה עת ל-4% ממחיר המכירה (נספח 3 לתביעה), ואת מחיר המכירה האמור יש לעדכן. וכיצד יעודכן? את זאת רמ״י תעשה בהתאם לשינויים שיחולו במחירי המכירה של חומרי החציבה.
במשך שנים רמ"י נהגה לקבוע את מחיר המכירה, שממנו נגזר גובה התמלוג, על פי המחירונים של כלל המחצבות. התמלוג הוא אומנם ארצי שוויוני ואחיד, אך מחירי המכירה מושפעים מטבע הדברים בהיקף החומר שנחצב ושנמכר. משכך, ובהתחשב בנתונים של כלל המחצבות, רמ״י הייתה קובעת מחיר מכירה שהיה אחיד עבור הכלל (להלן: המחיר המשוקלל). רמ"י הייתה מפרסמת את המחיר המשוקלל פעמיים בשנה. בהתאם לפרסומים אלה, היא שלחה מדי חודש בחודשו שוברי תשלום למחצבות, ובהם ננקב הסכום שעליהן לשלם בגין החציבה באותו החודש.
3. הכול פעלו בהתאם, עד שנתגלעו מחלוקות. במשך שנים רבות לא היה פער ניכר בין המחירים שבמחירונים ובין מחירי המכירה בפועל. והנה, נוצר פער שכזה בשנות ה-90. לכן, המחצבות העלו הטענה כי על המחיר המשוכלל לשקף את המחירים בפועל שיכולים לסטות מהמחירון. דהיינו, בעת קביעת המחיר המשוקלל יש להתחשב גם בהנחות שהמחצבות נותנות ללקוחותיהן. רמ"י חלקה על כך, לאור האפשרות של המחצבות לקבוע שיעורי הנחות, תוך הפחתה מלאכותית של התמלוג.
מכל מקום, רמ"י טוענת כי המחצבות הפסיקו להעביר לידה את מחירוניהן, מה שאילץ אותה לפנות לאפיקים אחרים לשם חישוב המחיר המשוקלל. ומנגד, אבן וסיד טוענת כי רמ"י עשתה כן על דעתה, כנראה כדי לייקר את גובה התמלוג שנגבה.
4. על רקע מחלוקת זו, פנה (ביום 15.8.00) איגוד יצרני חומרי המחצבה בישראל (להלן: האיגוד) לרמ"י. האיגוד טען כי אי ההתחשבות במחירי המכירה בפועל עומדת בניגוד להחלטת המועצה (נספח 6 לתביעה). יש להתחשב בהנחות המשמעותיות שהמחצבות מעניקות ללקוחות רבים וגדולים שלהן. התעלמות מכך יוצרת בסיס נתונים מוטה לרעת המחצבות, שהעלה את המחיר בצורה משמעותית, ובהתאם הגדיל את גובה התמלוג שיש לשלם. המכתב נשלח על-ידי עו"ד טישמן, בשם האיגוד.
ביום 7.9.00 השיבה רמ"י למכתב, והסבירה כי התמלוג נקבע על סמך מחירוני חברות המחצבות, ולפי נתוני הלמ"ס. מעבר לכך, רמ"י ציינה כי היא עתידה לבצע בדיקה של שיטת התמלוגים על פיה היא גובה (נספח 7 לתביעה).
אם כן, עוד בשנת 2000 עמדו למחצבות טענות נגד רמ"י. כפי שראינו, הן טענו כי רמ"י גובה מהן ביתר, ושהיא אינה בוחנת כראוי את מחיר המכירה בפועל.
5. ביני לביני, בשנת 2001 נשכרו על ידי רמ"י שירותיה של חברת "חושבה לתכנון בע"מ", כדי לבחון חלופות שונות למדיניות התמלוגים הראויה (להלן: חברת חושבה). בשנת 2003 הושלם דו"ח החברה, שכותרתו "מדיניות תשלומי התמלוגים במשק החצץ והאבן" (נספח 9 לתביעה). בהתבסס על הקביעות בדו"ח שונתה מדיניות התמלוג. מועצת מקרקעי ישראל אימצה את עיקרי הדברים וקבעה במסגרת החלטה מס' 1074 (מיום 11.1.06), כי התמלוג יהיה סכום כספי שייגזר מכל טון חומר שמופק, בהתאם לסוג החומר בלבד. קרי, הוא לא ייגזר ישירות ממחיר המכירה של החומר בשוק ומסוג הלקוח.
התביעה הנוכחית עוסקת אפוא במדיניות התשלום הקודמת, והשנים הרלוונטיות לענייננו מסתיימות בשנת 2005.
6. חלפו מספר שנים, והנה, ביום 15.7.08 הגיש האיגוד תביעה לסעד הצהרתי (ת"א (מחוזי י-ם) 2290/08; נספח 11א לתביעה), ועמו תבעו שלוש מחצבות המופעלות על-ידי שלושה קיבוצים: מחצבות כפר גלעדי, קיבוץ בית אלפא וקיבוץ כנרת (להלן: תביעת שלוש המחצבות או תביעת 2008). עו"ד טישמן ייצג בהליך שם. נטען בתביעה כי רמ"י גבתה מהמחצבות תמלוגים מעבר לסכום שהיה עליהן לשלם (ביחס לתקופה שקדמה לשינוי במתכונת קביעת התמלוג); שרמ"י לא לקחה בחשבון הנחות המוענקות ללקוחות רבים וגדולים של המחצבות; ולפיכך התמלוג לא שיקף את מחיר המכירה בפועל, כפי שמתחייב מהחלטת המועצה הקודמת.
אבן וסיד לא נמנתה על שלושת המחצבות שתבעו, אך הייתה, מטבע הדברים, חברה מרכזית באיגוד, בשים לב להיקף פעילותה בענף.
בית המשפט התבקש במסגרת התביעה להצהיר שרמ"י לא הייתה זכאית לגבות תמלוגים עודפים אלה מכל המחצבות בענף. רמ"י טענה בהגנתה שיש לדחות את התביעה, שכן ההנחות שמעניקות המחצבות אינן צריכות להילקח בחשבון – וזאת מפני שמדובר במפעלי המשך השייכים להן, או בכאלה שיש להן עמן יחסים מיוחדים. לכן אין הצדקה לתשלום תמלוג נמוך יותר, המשקף הנחה למחצבות, על חשבון הציבור, שאמור להנות מגביית התמלוגים. רמ"י טענה גם כי המחצבות הן אלה שהפרו את ההסדר שנהג שנים בין הצדדים, ובהתאם אליו היו מעבירות לידיה את מחירוניהן. מכל מקום, נטען כי התביעה התיישנה (נספח 11ב לתביעה).
התובענה התבררה לפני כב' השופט פרקש, כתוארו אז, בבית המשפט המחוזי בירושלים. הועלתה הצעה שלפיה האיגוד יימחק מהתביעה, והמחלוקת תצומצם לעניינן הפרטני של שלוש המחצבות. כך, שלושתן תצטרכנה להציג את נתוניהן, ולכמת את הסכום שלשיטתן על רמ"י להשיב להן (ראו הפרוטוקולים המצ"ב כנספחים 11י-יב לתביעה). ואכן, ביום 16.1.12 הוגש כתב תביעה מתוקן, ובו לצד הסעד ההצהרתי נוספו סעדים כספיים ביחס לשלוש המחצבות שעניינם השבת תשלומים שנגבו ביתר, על פי הטענה בשנים 2005-2001. מחצבות כפר גלעדי עתרו לפיצוי בסך 11,137,188 ₪; קיבוץ בית אלפא עתר לפיצוי בסך 4,852,495 ₪; וקיבוץ כנרת לפיצוי בסך 3,515,159 ₪. ובסה"כ הסעד הכספי עמד על כ-19.5 מיליון ₪ (נספח 11ג לתביעה).
התיק עבר לטיפול כב' השופט בר-עם, והוא הציע לצדדים לסיים הסכסוך בדרך של פשרה (נספח 11יג לתביעה). כמו כן, מאחר שהתביעה הפכה לכזאת הכוללת סעד כספי, התובעים הסכימו למחוק ממנה את האיגוד (נספח 11יד לתביעה). ביום 6.3.12, מועד הדיון, נמחק זה מהתביעה ועמו הסעד ההצהרתי.
7. הצדדים נדברו ביניהם וביום 30.5.12 רמ"י ושלוש המחצבות הגיעו להסכמה לפיה רמ"י תבדוק את הטענות בנוגע לגביית יתר, וזאת לפי נתונים שיוגשו אליה, מטעם מחצבות רבות בענף, ויאפשרו לה לחשב את מחיר המכירה המשוקלל – לפי המחיר "במהלך עסקים רגיל". כך רמ״י תוכל, במידה ויוגשו הנתונים הנדרשים, לבחון האם יש להשיב סכום כספי כלשהו לשלוש המחצבות (נספח 11טו לתביעה; עמ' 31 לפרוטוקול שם). וזו לשון ההסכמה:
התובעות ימציאו לנתבעת בתוך 90 יום את נתוני המכירה לתקופה הרלבנטית (2001-2005) של מחצבות בענף (על פי רשימה שתמציא הנתבעת לתובעות וככל הניתן באשר למרביתן). עם קבלת הנתונים, וככל שיימצא כי הנתונים אמיתיים ומשקפים עסקאות במהלך העסקים הרגיל, תפעל הנתבעת לחישוב מחיר המכירה המשוקלל על פי משקלן של המחצבות בענף, ובמועדים שעל פיהם חישבה הנתבעת את מחיר המכירה במהלך התקופה (פעמיים בשנה). עם קבלת מחיר המכירה המשוקלל, יחושב התמלוג שהגיע למנהל בתקופה הרלוונטית על פי הכמויות של התובעות שפורטו בחוות דעת מומחה בית המשפט. ככל שיתברר כי מחיר התמלוג ששולם גבוה מזה שצריך היה (4%), תשיב הנתבעת את היתרה כשסכום זה משוערך להיום. מוסכם כי ככל שלא יומצאו הנתונים עד למועד שנקבע, תידחה התביעה ללא צו להוצאות. [ההדגשות הוספו]
כב' השופט בר-עם קיבל את ההסכמה שבין הצדדים, והוסיף כי הוא ממליץ שהנתונים הרלוונטיים של יתר המחצבות יועברו לשלוש המחצבות, בדרך ובתנאים שיוסכם עליהם כדי שיהיה ניתן להציגם, ובמקביל לשמור על חיסיון המידע נוכח רגישותו המסחרית. כל זאת כדי לקבוע את מחיר המכירה המשוקלל הדרוש לבחינת טענות שלוש המחצבות (שם, עמ' 32 לפרוטוקול ש. 13-7).
8. בהתאם לכך, ביום 29.8.12 הועברה לרמ"י חוות דעת מומחה מטעם שלוש המחצבות, של מר שאול קורנלנד. רמ"י טענה כי הגם שהועברו אליה נתונים, אלה היו חסרים בצורה משמעותית בהיקפם ובאיכותם. מכאן שהיא לא יכלה לקבוע על בסיסם את המחיר המשוקלל, ודרשה מסמכים נוספים. מעבר לכך, רמ"י הדגישה כי ממילא היא אינה סבורה שהמחיר המשוקלל צריך להיקבע על בסיס המחיר בפועל. הסכמתה העקרונית לבחון את טענות שלוש המחצבות נעשתה אפוא, לשיטתה, לפנים משורת הדין, ובשים לב למחיקת האיגוד מהתביעה ולהתיישנות עילת התביעה של יתר המחצבות. וכך כתב עו"ד אהרוני בשם הנתבעת לעו"ד טישמן (ביום 26.2.13; נספח 17 לתצהיר עו"ד אהרוני):
נשוב ונזכיר כי עמדת המנהל היא כי אין לחשב את התמלוג לפי המכירות בפועל ומכאן שההסכמה לתשלום למרשותיך ניתנה לפנים משורת הדין ובכפוף להחלטת איגוד המחצבות למחוק עצמו מהתביעה ועמידת המנהל על טענת ההתיישנות ביחס להגשת תביעות דומות ע"י מחצבות אחרות. [ההדגשה הוספה]
ביום 12.2.15 הועברו לרמ"י נתונים נוספים, שגם הם לא הספיקו לטעמה. אולם, היא הסכימה להמתין בפעם האחרונה לקבלת הנתונים תוך 60 ימים נוספים (מכתב מיום 23.2.15; נספח 11יז לתביעה).
9. על רקע זאת, ביום 5.5.15 העבירו שלוש המחצבות לרמ"י מידע נוסף ביחס לשנים הרלוונטיות. הפעם המידע הכיל גם את הנתונים של חברת אבן וסיד, של חברת המהפך (ככל הנראה מדובר במחצבות הר-טוב) ושל חברת שפיר. הנתונים הועברו ישירות לרמ"י כדי לשמור על סודיותם. בנוסף לכך, ביום 25.5.15 הועברה לרמ"י חוות דעת מומחה נוספת מטעם שלוש המחצבות. עם זאת, רמ"י שבה וטענה שהנתונים שהוגשו לה היו חלקיים וחסרים בצורה משמעותית, הן באופן כללי והן בפרט לגבי אבן וסיד. ולכן היא לא הייתה יכולה לקבוע את המחיר המשוקלל לשנים 2005-2001 גם בשלב זה.
10. הזמן חלף, ומשלא נרשמה התקדמות הגישו (ביום 21.4.16) שלוש המחצבות תביעה כספית נגד רמ"י לאכיפת פסק הדין משנת 2012 (ת"א (מחוזי י-ם) 42704-04-16; נספח 11טז; להלן: תביעת 2016). שלוש המחצבות עתרו לתשלום בסך כ-26.7 מיליון ₪.
בין הצדדים התנהל משא ומתן, שבסיומו הם הגיעו לפשרה ולפיה רמ"י תשלם לשלוש המחצבות סכום כספי בסך כולל של כ-16 מיליון ₪. ביום 21.11.16 ניתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין (להלן: הסכם הפשרה). כל זאת מבלי שרמ"י מודה בדבר: "מבלי להודות בטענה ו/או בחבות כלשהי". המחצבות התחייבו (כל אחת בנפרד) במסגרת הפשרה לקיים את הוראות חוזי ההרשאה בינן ובין רמ״י, ולעמוד בתנאי השיווק המינימלי של החומרים בהתאם להחלטות המועצה (ראו את הסכמי הפשרה, שקיבלו תוקף של פסק דין, המצ"ב כנספחים 11יח-כ לתביעה).
11. יובהר כי הסכם פשרה אושר לפני כן על ידי ועדת הפשרות המרכזית ברמ"י. כפי שגם מציינת אבן וסיד, ההחלטה הרשמית של הוועדה לא הוצגה לפניי, אלא רק "טיוטת החלטה" (נספח 42 לתצהיר מר בז'רנו מטעם התובעת). אבן וסיד טוענת גם כי ביסוד ההסכמה על הפשרה עמד סירוב הפרקליטות להגן על עמדת רמ"י בהליך משפטי. רמ"י מתנגדת לכך, וטוענת כי הפרקליטות לא סירבה להגן על עמדתה.
12. אבן וסיד סבורה כי הסכום ששולם לשלוש המחצבות מהווה החזר כספי בגין גביית היתר שבוצעה על ידי רמ"י בשנים 2005-2001.
על רקע זה, פנה ביום 14.2.17 מנכ"ל אבן וסיד במכתב למנהל רמ"י, וביקש לקיים פגישה בנדון (נספח 12 לתביעה). משלא נתקבל מענה, נשלח ביום 27.3.17 מכתב נוסף – הפעם ליועץ המשפטי של רמ"י (נספח 13 לתביעה). בחלוף כשלושה חודשים, ביום 4.7.17, נתקבל מענה מטעם רמ"י (נספח 14 לתביעה), ובו היא דחתה "מכל וכול" את עמדת אבן וסיד.
13. בהמשך לכך, אבן וסיד הגישה את התביעה הנוכחית ובה היא עותרת לקבל את כספי גביית היתר אשר נגבו ממנה, לשיטתה, על ידי רמ"י, ולחלופין להצהיר ולקבוע שניתן לקזזם.
אך לפני שאפנה לעמוד על טענות הצדדים בתובענה שלפני, נסיט המבט לעבר מחצבה אחרת, שגם היא תבעה את רמ"י, והפעם בבית משפט זה. היה זה בת"א (מחוזי ת"א) 44230-05-18 מחצבות הר טוב בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים; 2020) (להלן: עניין הר טוב). כפי שנראה מיד, תביעתה של הר טוב נדחתה על הסף תוך שנקבע כי עילת התביעה התיישנה. קביעה זו אושררה לאחר מכן גם בבית המשפט העליון. יחד עם זאת בית המשפט ביטל את קביעת בית המשפט המחוזי כי גם הסעד ההצהרתי שעניינו קיזוז התיישן. נקבע כי סוגיה זו לא נדרשה לצורך ההכרעה, ושטענות הצדדים ביחס לכך שמורות ללא נקיטת עמדה.
14. ראוי יהיה לעמוד על ההתדיינות המקבילה ביתר פירוט, נוכח קרבתה לענייננו.
עניין הר טוב – הפסיקה בבית משפט זה ובבית המשפט העליון
15. עניין הר טוב עסק במחצבה אחרת, שטענה כי רמ"י גבתה ממנה ביתר בשנים 2005-2001. הר טוב נסמכה, בין היתר, על הסכם הפשרה בין רמ"י ובין שלוש המחצבות. היא סברה כי ההסכם מקים לה עילת תביעה להשבת הכספים, ושתוצאה אחרת תעלה כדי הפליה, שכן על התמלוג להיות אחיד וארצי. עוד הועלתה טענת קיזוז.
רמ"י טענה כי יש לדחות את התביעה, בין היתר מאחר שהסכם הפשרה איננו מלמד דבר על יתר המחצבות ושעילת התביעה התיישנה ממילא.
16. רמ"י הגישה בקשה לסילוק על הסף בטענת התיישנות, וחברי, כב' השופט שילה, החליט כי זו תתברר תחילה. טענת ההתיישנות התקבלה. נפסק כי החריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות אינם מתקיימים, בשים לב לכך שהסכם הפשרה איננו חל על יתר המחצבות. עוד נקבע שאין צידוק לבצע קיזוז עתידי; ושהסכם הפשרה איננו מפלה את הר טוב.
אשר למועד שבו התגבשה עילת התביעה של הר טוב, נקבע כי "התובעת [הר טוב] היתה מודעת לטענות בדבר גבייה ביתר עוד בשנת 2000 והיא יכולה היתה לאסוף מידע הן מהעמותה שטיפלה בעניין והן ממחצבות אחרות ולגבש תחשיב לתביעה. אי ידיעת הסכום המדויק של התביעה, דהיינו מה המחיר המדויק של מחיר המכירה הארצי המשוקלל, לא מאריכה את תקופת ההתיישנות" (פסקה 7). מכאן שהר טוב יכלה להגיש את התביעה לכל המאוחר בשנת 2012 (בנוגע לשנת 2005), הגם שלא ידעה באותה עת לחשב את ההחזר המדויק המגיע לה. למעשה, כך עשו שלוש המחצבות בהגישן את התביעה בשנת 2008.
הר טוב טענה אמנם כי עילת התביעה התגבשה רק בשנת 2015, מהטעם שאז קבעה רמ"י את המחיר המשוקלל. טענה זו נדחתה: "אין יסוד לטענת התובעת שרק בחודש מאי של שנת 2015 התגבשה עילת התביעה מאחר שרק אז נודע מהו מחיר המכירה הארצי. לא הוכח כלל שאפילו היום ידוע מהו אותו מחיר. הרשות טענה לאורך כל הדרך שהיא לא מסכימה עם הנתונים שהוגשו לה והתובעת לא המציאה ולו מסמך אחד שבו הרשות מודה בחישוב שהגיעו אליו שלוש המחצבות בשנת 2015, שעה ששלחו לרשות חשבוניות ואסמכתאות רבות נוספות, שמשום מה במשך שנים הם נמנעו מלהעביר לרשות בניגוד לפסה"ד" (פסקה 4; ההדגשה במקור).
הר טוב טענה שהיא כלל לא ידעה על תביעת 2008, ולכן לא הצטרפה אליה ולא הגישה הליך נפרד מטעמה. גם טענה זו נדחתה. נקבע כי הר טוב ידעה על אודות ההליך, למצער עד למועד מחיקת האיגוד מהתביעה. לפיכך, נפסק ש"התובעת ישבה בחיבוק ידיים ולא ביקשה להצטרף להליך הראשון" (פסקה 14).
17. על רקע זה נפסק שבוססה טענת ההתיישנות שהעלתה רמ"י. עוד נפסק כי גם החריגים, המאריכים את תקופת ההתיישנות, אינם מתקיימים.
אשר לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), שעוסק בהתיישנות שלא מדעת, נקבע: "לא ניתן לומר שנעלמו מהתובעת עובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שלא היו תלויות בה ושאף 'בזהירות סבירה' לא ניתן היה לקבלן. הטענות בדבר גביית יתר, עלו ע"י העמותה עוד בשנת 2000" (פסקה 16).
אשר לסעיף 9 לחוק ההתיישנות, שעניינו בהודאה בקיום הזכות מצד הנתבע, נקבע: "הנתבעת לא הודתה בהליך הראשון שקיימת זכות להשבה כספית למחצבות. היא הסכימה לערוך בדיקה ביחס לשלוש המחצבות בלבד והוסכם שהדבר מותנה בכך שהמחצבות יעבירו נתונים בתוך 90 יום ואם לא יעשו כן, התביעה תידחה. אין מחלוקת שהנתונים הנדרשים לא הועברו במלואם בתוך 90 יום ואף התובעת טוענת שהם הועברו רק בשנת 2015 דהיינו שלוש שנים לאחר ההסכמה הנ"ל שקיבלה תוקף של פסק דין. גם בפסק הדין שניתן בשנת 2016 נאמר במפורש שמדובר 'בהסדר פשרה' ולא קיימת הודאה מצד הנתבעת בדבר קיומה של זכות להשבה או כי בוצע על ידה חישוב שגוי" (פסקה 18).
18. כמו כן, נקבע כי התביעה לסעד הצהרתי בעניין הקיזוז התיישנה אף היא, זאת מפני שהר טוב ישנה על זכויותיה. "הנתבעים הסתמכו על כך שהסכם הפשרה אליו הגיעו עם שלוש המחצבות לא יחול על מחצבות אחרות והמנהל הדגיש שיעמוד על טענת ההתיישנות ביחס להגשת תביעות דומות ע"י מחצבות אחרות (מכתב עו"ד אהרוני לעו"ד טישמן מיום 26.2.13). בנוסף, התובעת 'ישנה' על זכויותיה, בחרה 'לשבת על הגדר' משך שנים וכעת מנסה להתחמק ממחסום ההתיישנות על ידי העלאת טענה בדבר אי התיישנות התביעה לסעד הצהרתי" (פסקה 24). לכן, נפסק שלא ניתן לערוך קיזוז מתמלוגים עתידיים שהר טוב תהיה חייבת לרשות (פסקה 26).
19. הר טוב טענה גם שהיא הופלתה לרעה על ידי רמ"י, שכן היא הסכימה להתפשר רק עם שלוש המחצבות. גם טענה זו נדחתה, שעה שהתשלום לשלושת המחצבות שולם במסגרת פשרה מבלי להודות בחבות (פסקה 27). לכן, אין מוטלת על רמ"י כל חובה להתפשר עם מי שלא טרח להגיש נגדה תובענה.
20. על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע"א 6600/20 מחצבות הר טוב בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים; 2022).
בית המשפט העליון (מפי כב' השופטים מינץ, גרוסקופף וכשר) אימץ במלואו את פסק דינו של כב' השופט שילה, על קביעותיו ומסקנותיו המשפטיות, למעט הקביעה הנוגעת לשאלת הקיזוז. וכך נפסק:
נחה דעתנו שלא נפלה טעות בעובדות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי; שהממצאים שנקבעו תומכים במסקנה המשפטית של פסק הדין; ולא מצאנו בפסק הדין טעות שבחוק. משכך מצאנו שיש לדחות את הערעור לפי הסמכות הנתונה לנו בתקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.
כל האמור נכון להוציא את קביעת בית המשפט בעניין התיישנות זכויותיה של המערערת לקיזוז תמלוגים עתידיים מהמשיבה, ככל שמגיעות לה. עניין זה, שלא היה חיוני לצורך הכרעת הדין (מאחר שלא היה מקום מטעמים דיוניים לתת סעד הצהרתי במקרה דנן), לא התברר באופן שלם. לפיכך ראינו לנכון לבטל את קביעות בית המשפט קמא בעניין זה, כאשר טענות וזכויות הצדדים לגביו שמורות להם. אין באמור כדי להביע עמדה כלשהי לגופן של טענות המערערת לקיזוז כאמור. [ההדגשה הוספה]
21. הצדדים הפנו והתייחסו גם לפרוטוקול הדיון שנערך בערעור ביום 22.11.22 (מצורף כנספח 1 לסיכומי רמ"י). הפרוטוקול, כך הם סבורים, מחזק את טיעוניהם – כל אחד לשיטתו. לכן, אפנה אליו בקצרה כבר כעת.
22. אשר למועד היווצרות עילת התביעה ולעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות, אמר כב' השופט גרוסקופף את הדברים הבאים:
עילת התביעה נוצרה כששילמתם את הסכומים העודפים [...] הניתוח שלי אומר אתם טוענים נגדי משנת 2001 עד 2005 העילה קמה ב[גביית] היתר. סעיף 8 צריך ראשית [חוט]. אם סברתם ב-2008 שזה [גביית] יתר יש צורך בראשית חוט. לא צריך לדעת את כל העובדות הרלבנטיות [...] המחיר צריך להיות נגזרת של כמה השוק גובה. יש פה ראשית חוט [...] יש פה כמה אינדיקציות לכך שהייתם צריכים לבדוק את הדברים (עמודים 3-2 לפרוטוקול).
העילה שלכם היא עילה של תשלום ביתר, פגיעה ביתר. זו העילה שלכם. העילה הזאת נוצרה במועד בו שילמת ביתר. זה לא היה ידוע אך זה היה קיים בעולם. אחרת לא הייתם יכולים להגיש בכלל את התביעה השניה (עמוד 5, ש. 17-15).
אם המחלוקת היתה אם זה מחיר ממוצע או מחיר מחירון של המנהל זה התגבש ביום התשלום. אין פה שום דבר לא ידוע [...] אם המחלוקת היא שאלה משפטית למה יש לעכב? ברור שהייתם יכולים להגיש כבר במועד ששילמתם [...] לא מחכים למנגנון כימות כדי להגיש תביעה, יש פה 7 שנים (עמוד 7-6).
הנה כי כן, כב' השופט גרוסקופף סבר כי עילת התביעה של הר טוב גובשה ביום שבו היא שילמה את הסכומים העודפים – מועד התשלום ביתר. באותו מועד הר טוב יכולה הייתה להגיש את תביעתה, גם ללא כימות מדויק של סכום התביעה.
בא-כוח הר טוב טען כי מחיר השוק לא היה ידוע באותה עת, מה שמנע את הגשת התביעה. כב' השופט מינץ השיב ואמר: "אתה הרי יודע מה שווה ערך ה-4% שלך. אתה הרי יודע. אתה גם יודע מה המנהל גובה ממך ואתה יודע את הפערים. זה רא[ש]ית החו[ט]" (עמוד 3 לפרוטוקול, ש. 6-5).
23. הסכם הפשרה עם שלוש המחצבות זכה אף הוא להתייחסות בית המשפט. כב' השופט גרוסקופף אמר כי אין בהסכם משום הודאה בזכות. "עם כל הכבוד זו לא הודעה בזכות" (עמוד 6, ש. 18). וביתר הרחבה, "הסכם שאני אמורה לשלם תחום, כדאי לי להתפשר, ואתם רוצים למנוע ממנה [מרמ"י] את המהלך הזה. אתם רוצים לומר לה פתחת את עצמך לכל המחצבות הקימות. זה בדיוק הרעיון של תקופת ההתיישנות. מי שלא הגיש את התביעה הוא לא מענייני" (עמוד 4 לפרוטוקול הדיון, ש. 29-26). כב' השופט מינץ עמד על הבעייתיות הקיימת בקבלת טענת הר טוב בהקשר זה. "קשה מאוד להסתמך על כך. כי אז המנהל [רמ״י] שלא ממהר להתפשר לא יתפשר [ל]עולם" (שם, ש. 21).
24. לבסוף, נדונה גם טענת הקיזוז.
כב' השופט כשר הסביר כי "מצב בו יש מהיכן לקזז הוא מצב ייחודי. לכן, לא ניתן לומר שהתוצאה נובעת מתוצאת ההתיישנות. אם המצבים נמשכים יכול להיות קיזוז לכן המצב שונה" (עמ' 10, ש. 29-28). בנוגע לנסיבות העניין שם, נאמר כי "בית המשפט [קמא] קבע כי הקיזוז עצמו התיישן. אני לא בטוח שזה ככה" (עמ' 11, ש. 1).
כב' השופט גרוסקופף, בהתייחס לתנאי הקיזוז, העיר כי יתכן שניתן לטעון שמדובר בחיובים הנובעים מאותה עסקה. "זה לא מאפשר חיוב קצוב, אדוני יטען שזה מאותה עסקה. זה אותו חוזה שמוארך מפעם לפעם" (עמ' 12, ש. 32-31). עם זאת, בית המשפט לא קבע מסמרות בשאלת הקיזוז. "אני לא רוצה להיכנס לשאלות האם מוצדק קיזוז או לא, זו שאלה שדורשת בירור מעמיק" (עמ' 14, ש. 13-12).
25. ואחרי שסטינו לשדותיהן של תובענות זרות, נחזור לשדותינו.
התובענה הנוכחית
26. התובעת הגישה, כאמור, את כתב התובענה הנוכחי בחודש יולי 2017. היא הצביעה על כך כי בשנת 2016, במסגרת תביעת שלושת המחצבות, הסתיימה בדיקת הנתונים שעמדו לנגד עיני רמ"י ורואי החשבון מטעמה. על הנתונים הללו נמנו גם אלה של אבן וסיד. והנה, נמצא לבצע "תשלומי איזון" לתובעות שם בסך 16 מיליון ₪. אלא שהואיל והתמלוג הוא ארצי, ההחלטות בעניינו צריכות לחול רוחבית, קרי גם על התובעת.
מכאן שרמ"י הודתה שגבתה כספים ביתר, ועליה להשיבם רוחבית למחצבות בענף. בשלב הגשת התביעה ניתן לחשב את גביית היתר תוך לקיחה בחשבון של התשלומים ששילמה רמ"י לשלוש המחצבות. ניתן לבצע התאמה בשים לב להיקף התפוקה של התובעת מזה ושל שלושת המחצבות מזה. מתקיים יחס של פי כ-3.589 ומכאן שעל רמ"י לפצות את התובעת בסך 57,431,154.51 ₪. ושעה שמוסיפים הפרשי הצמדה וריבית, נטען שיש לפצות את התובעת בסך 97,667,437.74 ₪.
ועוד נטען כי רמ"י מאיימת על אבן וסיד כי לא תסכים לחידוש רישיונות החציבה אם לא תיכנע לדרישותיה הכספיות. לכן התובעת חוששת כי אם תקזז עצמאית את החוב מתשלומיה רמ"י תדרוש את פינויה ממחצבותיה, או תפגע בה בדרך אחרת.
"אשר על כן ולחילופין בלבד, וככל שבית המשפט הנכבד לא ימצא לנכון להורות על מתן הסעד הכספי המבוקש, תבקש אבן וסיד מבית המשפט הנכבד להצהיר ולקבוע כי אם וככל שאבן וסיד תקזז מסכומים המגיעים לרמ"י מעם אבן וסיד, את גביית היתר נשוא הליך זה, לא יהיה בכך הפרה של הסכמי ההרשאה שבין רמ"י לבינה, וכי רמ"י לא תוכל לשלול מאבן וסיד את הסכמתה לחידוש רשיונות החציבה של אבן וסיד במחצבת השונות כפועל יוצא מקיזוז זה" (פסקה 82 לכתב התביעה).
27. ביום 7.1.19 הגישה רמ"י בקשה לסילוק על הסף של התובענה. ביום 31.3.19 הוסכם על חזרה מהבקשה, תוך שמירת כלל טענות רמ"י בהקשר זה (ראו גם את החלטתי מיום 21.4.21).
28. בתובענה התקיימו חמש ישיבות הוכחות.
מטעם אבן וסיד, הגיש תצהיר מר יצחק בז'רנו, שהוא יו"ר הדירקטוריון של התובעת החל משנת 2008. בשנים הרלוונטיות הוא כיהן כדירקטור, ומילא תפקידים נוספים. בנוסף, הוגשה מטעמה חוות דעת מומחה בנוגע לנושאים הכלכליים על ידי מר רועי רוזנברג.
מטעם רמ"י הגישו תצהירים עו"ד דרור אהרוני, המשנה ליועמ"ש רמ"י, שהיה מעורב בהתדיינויות הקודמות; מר ישי לוי, שממונה על המחצבות ברמ"י החל משנת 2017; ומר יובל יעקובי, ששימש בין השנים 2021-2018 ככלכלן רמ"י. עוד הוגשו חוות דעתם של רו"ח ישי ונה, ושל ד"ר עודד סושרד.
29. הצדדים הגישו סיכומיהם, והגיעה עת ההכרעה.
תמצית טיעוני הצדדים
30. טענות הצדדים רבות ומסועפות. אציג את עיקריהן בקצרה, ואתייחס לחלק נוסף שלהן בשלב הדיון וההכרעה. בשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי. לשם הנוחות, הטענות תוצגנה בחלוקה לארבע סוגיות עיקריות, ולאחר מכן אדרש לטענות ספציפיות נוספות.
טיעוני התובעת – אבן וסיד
31. הטענה הראשונה: רמ"י גבתה תמלוגים ביתר בין השנים 2005-2001, שכן היא נסמכה על מחיר המחירון ועל נתוני הלמ"ס, ולא על מחיר המכירה בפועל
לשיטת אבן וסיד, רמ"י גבתה מחברות החציבה יותר מכפליים מהתמלוג שהותר לה בהחלטת מועצת מקרקעי ישראל. רמ"י הייתה צריכה לחשב את מחיר חומרי החציבה (אשר ממנו נגזר התמלוג) תוך התייחסות להנחות שניתנו על ידי המחצבות ללקוחותיהן.
בהתאם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל היה על רמ"י לגבות תמלוג אחיד, ארצי ושוויוני בשיעור של 4% ממחיר המכירה, ולעדכן את התמלוג בהתאם לשינויים שיחולו במחיר חומרי החציבה. היה על רמ"י לאתר את מחיר המכירה הממוצע הארצי לכלל חומרי החציבה, לקבוע את המחיר לייחוס, וממנו לגזור ארבעה אחוזים. מכאן שהיה על רמ"י לקחת בחשבון את מחיר המכירה בפועל, כולל הנחות שניתנו.
ככל שרמ"י הייתה מעוניינת לשנות את שיטת הגבייה היה עליה לפנות למועצה ולעתור לקבלת החלטה חדשה. כזאת לא נעשה. במקום זאת, רמ"י עשתה דין לעצמה, והחליטה להתבסס על מחירונים שאינם מעודכנים ועל נתונים של הלמ"ס שאינם רלוונטיים. כזאת לא ניתן לעשות.
ממילא רמ"י אינה יכולה להתעלם מההנחות שניתנו ללקוחות, שכן בחלקן הן נבעו מהיקף הרכישה הגדול. דהיינו, לא ניתן מצד אחד ליהנות מהתמלוגים על הכמות שנרכשה; ומצד שני לגבות תמלוגים שלא לפי מחיר המכירה בפועל, אשר מושפע במישרין מכמות זו. גם דו"ח חושבה, שנדרש לנושא כזכור, והוביל לשינוי במתכונת הגבייה, ציין כי קיים פער בלתי סביר בעליל בין המחירים המתקבלים על בסיס המחירונים ונתוני הלמ"ס ובין מחירי המכירה בפועל.
אבן וסיד מציגה טיעונים רבים לכך שיש לחשב את התמלוג על פי מחיר המכירה בפועל. לשיטתה, לשון החלטת המועצה מורה על כך בבירור; אין היגיון כלכלי או אחר שלא להסתמך על המחיר בפועל, ואל לו, למחיר, להיות מנותק מהמציאות. המצב בשוק לא אפשר למכור את חומרי החציבה ללא הנחות, ויש להתחשב בכך בקביעת התמלוג; לא נסתרה עמדת אבן וסיד כי גם לקוחות הקשורים אליה וגם כאלה שאינם קשורים אליה קיבלו הנחות, בהתאם לכמות חומרי החציבה שרכשו. מכאן שההנחות היו הכרח בהינתן מאפייני השוק באותה עת, ולא נבעו מרצון לעוות את הנתונים כדי להשפיע על גובה התמלוג.
התנהלות רמ"י לאורך השנים מלמדת על כך שהיא מכירה בחשיבותו של המחיר בפועל. היא אף הודתה במסגרת תביעת שלושת המחצבות כי היה מקום לבחון את המחיר בפועל; מחירי המחירון סייעו בחישוב, אך ודאי שלא היו חזות הכל. ולבסוף, אם "מנקים" מכלל העסקאות של המחצבות את אלו שניתנה בהן הנחה, למעשה מוותרים כמעט על כל העסקאות שנעשו ונותרים רק עם "פרומיל" (פחות מאחוז בודד) מהן. הדבר יעוות, כמובן, את מחיר המכירה.
מעבר לכך, אבן וסיד טוענת כי הופעלו על רמ"י לחצים חיצוניים להעלות את גובה התמלוג שנגבה מהמחצבות, ולכן היא בחרה להסתמך על המחירונים ועל הלמ"ס – תוך שהיא מודעת לפער המחירים המשמעותי שנוצר עקב כך. רמ"י הפרה למעשה את החלטת המועצה ועשתה זאת בחוסר סמכות. ובכלל, ההסתמכות על הלמ"ס הייתה שגויה מעיקרה, ואף עלתה כדי רשלנות וחוסר סבירות.
נוסף על האמור, אין מקום לקבל את טענת רמ"י כי נאלצה לפנות ללמ"ס היות שהמחצבות הפסיקו להעביר אליה נתונים. היו בידיה את הנתונים הנדרשים מכל המחצבות, לרבות של אבן וסיד, עוד באותה העת. רמ"י לא עמדה בנטל להוכיח שהמחצבות הפסיקו למסור לה את נתוניהם, וגם לא הוכיחה את מעשיה בנדון, ככל שהיו כאלה, לשם קבלתם במועד. ממילא אין קשר סיבתי בין עניין נטען זה ובין התנהלות רמ"י שכן זו החליטה להסתמך על מחירי המחירונים ועל נתוני הלמ"ס לפני שבכלל ניתן היה להעלות טענה על אודות חוסר בנתונים.
32. הטענה השנייה: הסכם הפשרה בין רמ"י ובין שלוש המחצבות מלמד על גביית היתר מכלל המחצבות. הוא מטיל על רמ"י את החובה להשיב סכומי כסף גם לאבן וסיד, וזאת נוכח המצגים וההבטחות שהוצגו אגב ההתדיינות שם
ההתחייבויות שרמ"י נטלה על עצמה בהליך הקודם, מטילות עליה כעת את החובה להשיב את כספי גביית היתר לכל המחצבות האחרות. זאת שכן רמ"י טענה במסגרת תביעת שלוש המחצבות כי אם תתקבל טענתן, הרי שיתעורר צורך לבחון את מחיר המכירה בפועל ויהיו לדבר השלכות רוחב כספיות כבדות משקל. זאת משום שיתעורר הצורך לבצע התחשבנות עם שאר המחצבות.
הלכה למעשה, השיבה רמ"י את התמלוג שגבתה ביתר לשלוש המחצבות בלבד, בגובה 16 מיליון ₪. החזר זה מהווה מעל למעלה מ-100 אחוז מהגובה הנומינלי של סכום התביעה שלהן. וכעת, הגיעה עת ההתחשבנות בהתאם להצהרות רמ"י.
בנוגע למחיקת האיגוד מהתובענה, נטען שהדבר נעשה על סמך התחייבות מצד רמ"י שהקביעות בנוגע לתמלוג יהיו ארציות, ומשכך בעלות השלכות רוחב על כלל הענף. לכן, אבן וסיד לא ראתה צורך בהגשת תביעה עצמאית בנדון, הגם שהאיגוד נמחק מהתובענה. אחרת ודאי שהייתה מתעקשת על זכויותיה עוד אז. משכך, אין באי-הגשת התביעה במועד מוקדם יותר משום ויתור מצידה. וזאת בייחוד מפני שהיא מסרה בהליך הקודם נתונים בהיקף עצום וחסר תקדים, שאף חברה אחרת לא מסרה (לרבות שלוש המחצבות עצמן).
עוד נטען כי הסדר הפשרה עם שלוש המחצבות אינו בגדר "הסדר פרטני". בכך שרמ"י הסכימה לאסוף נתונים ממחצבות אחרות במסגרת ההליך הקודם היא הודתה, הלכה למעשה, שהייתה צריכה לגבות את התמלוג לפי מחיר המכירה בפועל. פשרה מאוחרת בין הצדדים אינה משנה עובדה מהותית זו. המסקנה נובעת גם מכך שהסכם הפשרה אושר על ידי ועדת הפשרות המרכזית ברמ"י. אף היא הייתה מודעת לכך שאימוץ ההסכם כרוך בסיכונים, ושהוא עשוי להיות בעל השלכות רוחב לגבי יתר המחצבות. רמ"י פיצתה את שלוש המחצבות בהתבסס על מאגר נתונים שנבנה, רובו ככולו, על נתוני אבן וסיד. משכך אין זה מפתיע שהפרקליטות לא הייתה מוכנה להגן על עמדת רמ"י המקורית, אז שקלה להימנע מפיצוי כלשהו.
במישור העקרוני יותר, רמ"י ידעה שהסכם הפשרה ישפיע על יתר הענף, הואיל והתמלוג הוא ארצי, שוויוני ואחיד – כלומר, הוא לא מתחשב במאפייניה הייחודיים של כל מחצבה. ולכן, גם השבת גביית היתר איננה תלויה במאפיינים של מחצבה כזו או אחרת, וקמה חובת השבה לכלל המחצבות. הסכם הפשרה משקף הודאה מצד רמ"י שפרשנותה את החלטת המועצה הייתה שגויה. לא ניתן להתפשר באופן פרטני ביחס לפרשנות נורמה החלה על כל ענף. במצב שכזה לפשרה יש השלכות רוחב ענפיות. אחרת יפגע השוויון, ותופרנה החובות לנהוג בתום לב ובסבירות. אין בין שלוש המחצבות ובין אבן וסיד שוני רלוונטי המצדיק הימנעות מהשבה גם לתובעת.
מעבר לכך, אף מחצבה לא הודיעה לרמ״י, בעת מחיקת האיגוד מהתובענה, כי היא מוותרת על זכותה להשבת התמלוג. רמ"י גם לא דרשה הודעת ויתור כזאת מצדן. אי-הוויתור על זכות התביעה נלמד גם מעצם מסירת הנתונים על ידי אבן וסיד במסגרת תביעת שלוש המחצבות. אבן וסיד מסרה את נתוניה מתוך ציפייה למימוש ההבטחה המנהלית והמצגים שהציגה רמ"י. אחרת, לא הייתה סיבה לכך שתפעל כאמור.
33. הטענה השלישית: התביעה הנוכחית שונה מעניין הר טוב, ולכן אין ללמוד דבר מהקביעות שם; ובהתאם התביעה הנוכחית לא התיישנה
ענייננו שונה מבחינה מהותית מעניין הר טוב – ולכן מה שנקבע שם איננו רלוונטי לכאן. הר טוב הרי טענה כי נודע לה על אודות תביעת שלוש המחצבות בשלב מאוחר יותר, הרבה אחרי שהוגשה. הגם שטענה זו נדחתה בפסק הדין, טענות רבות שאבן וסיד מעלה כעת לא הועלו על ידי הר טוב, וזאת נוכח טענת האחרונה בדבר אי-הידיעה. ובפרט, אבן וסיד שבה ומדגישה כי היא עמדה ועומדת על זכויותיה; לא יצרה מצג של ויתור בשום שלב; היא נשענה על מצגים שהוצגו בתביעת שלוש המחצבות והיא מסרה נתונים רבים לרמ"י אגב ההתדיינות שם.
בפסק הדין עניין הר טוב חסרה התייחסות לכך שמדובר בהשבה של תשלום חובה שהוא שוויוני ואחיד. ובכלל, על הרשות השלטונית ליזום החזרים מעין אלה. כמו כן, חסרה התייחסות למספר נושאים נוספים, ובהם: התוכן של טיוטת ההחלטה של ועדת הפשרות של רמ"י; וההתכתבות מול הפרקליטות שמהווה הודיה בקיום הזכות. נטען גם כי נפלה טעות בקביעת בית המשפט שלא חל שינוי עובדתי בשנים 2016-2015, שהרי נאספו בהן נתונים רבים, ונקבע המחיר המשוקלל הארצי לשנים הרלוונטיות. ומעבר לכך, לא נדונה הטענה כי העלאת טענת ההתיישנות על ידי רמ״י נגועה בחוסר הגינות ובחוסר תום לב מצידה.
על רקע זאת, וגם מבחינה מהותית, אבן וסיד טוענת כי תביעתה לא התיישנה. וזאת בעיקר מפני שחובת ההשבה התגבשה ביום שבו נוצר מאגר הנתונים אצל רמ"י או כאשר נקבע המחיר המשוקלל – דהיינו, רק בשנת 2015 או שנת 2016. טרם מועד זה אבן וסיד נעדרה כוח תביעה, שכן נעלמו ממנה העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בה, ושאף בזהירות סבירה לא הייתה יכולה לגלותן.
טענת ההתיישנות נטענה על ידי רמ"י בחוסר תום לב מובהק ובניגוד לחובת ההגינות, שעה שהיא זו שגרמה לאבן וסיד להימנע מלהגיש תביעה עצמאית באותו המועד. העלאת הטענה כעת מהווה ניצול לרעה של ההליכים המשפטיים על ידי רמ"י; ומנוגדת למצגים ולהודיות הפורמליות שלה – מה שמוביל לכך שהיא מושתקת מלטעון זאת. בנוסף, מאחר שרמ"י ויתרה על טענות ההתיישנות במסגרת תביעת שלוש המחצבות, עליה לנהוג באותו האופן גם עתה. באופן כללי, מוסיפה אבן וסיד כי טענת התיישנות מתקבלת במקרים חריגים בלבד, ואין לקבלה בענייננו נוכח המפורט לעיל. לבסוף, גם אם טענת ההתיישנות תתקבל, הרי שהיא איננה חלה על שאלת הקיזוז. אם כן, הואיל וממילא עתיד להתקיים דיון לכל הפחות בשאלת הקיזוז, אין זה מוצדק לקבל את טענת ההתיישנות בנוגע לתביעה כולה, ויש לדון בה.
34. הטענה הרביעית: יסודות הקיזוז מתקיימים בענייננו
לאבן וסיד עומדת זכות קיזוז מול תשלומים עתידיים שהיא צריכה לשלם לרמ"י, גם אם ייקבע כי התביעה התיישנה. יש לוודא כי עמידה של התובעת על זכויותיה לא תוביל לפגיעה כלשהי בה על ידי רמ"י. מעבר לכך, יש לקבל את טענת הקיזוז אף מהטעם שרמ"י לא התייחסה לכך בתצהיריה, ומשכך זנחה את טענותיה בנדון.
לגופם של דברים, כל יסודות הקיזוז מתקיימים: (1) מקור הקיזוז הוא בחיובים כספיים עתידיים שאבן וסיד עוד אמורה לשלם לרמ"י; (2) מקור החיובים הוא בעסקה אחת. במקרה הנוכחי אתרי החציבה השונים של התובעת מוסדרים תחת אותו הסכם מסגרת, תוך יצירת מערכת יחסי מסחר רציפה ומתמשכת. (3) המדובר בחיובים קצובים – החישוב במקרה דנן הינו חישוב אריתמטי, שאיננו בגדר הערכה ואינו טעון שומה, ולכן זהו חיוב קצוב הגם שזהו חישוב מורכב שאינו מוסכם על הצדדים; (4) נשלחה הודעת קיזוז במסגרת כתב התביעה.
35. מקבץ טענות נוספות
אשר לסכום הכספי של גביית היתר: נטען כי כדי לחשבו בהתבסס על הסכום ששולם לשלוש המחצבות, ושגובש כזכור על בסיס נתוני אבן וסיד. הוצגו שלוש דרכים לחישוב גביית היתר: א. להכפיל את הסכום ששולם לשלוש המחצבות בהתאם ליחס בתפוקות בין שלוש המחצבות ובין אבן וסיד; ב. חישוב עצמאי לפי הנתונים שבידי רמ"י; ג. חישוב עצמאי לפי הנתונים שבידי אבן וסיד. הדרכים מובילות לסכום כספי הנאמד סביב ה-116 מיליון ₪ (ראו בפסקאות 577 ואילך לסיכומים), וחלקן אף לסכום גבוה יותר.
אעיר בהקשר זה כי בכתב התביעה עתרה אבן וסיד לקבל 97,667,437 ₪; ואילו בסיכומיה עתרה לקבל סכום גבוה יותר כמפורט לעיל (וראו בפסקה 733 לסיכומי התובעת). ברם, לא הוגשה כל בקשה לתיקון כתב התביעה בעניין זה. משכך, הסכום העליון שניתן לפסוק בתובענה הנוכחית, ככל שייקבע שיש לפסוק סכום כספי כלשהו או להורות על קיזוזו, הוא זה המנוי בכתב התביעה.
עוד טענה אבן וסיד שיש לדחות את טענות רמ"י שלפיהן הנתונים שנמסרו אינם אמינים. מדובר בנתונים מהימנים, וממילא הטענה נטענה בשלב מאוחר של ההליך ומבלי שרמ"י דרשה מאבן וסיד הסברים לפגמים לכאורה בזמן אמת.
לצד זאת, אבן וסיד טוענת כי רמ"י נמנעה מלהביא עדים שיש להם ידיעה אישית בנושא התביעה; ולא הציגה מסמכים חשובים במסגרת ההליך הנוכחי, לרבות ההחלטה שהתקבלה אצלה בעניין אישור הסכם הפשרה עם שלוש המחצבות. כך היא מנסה לגמד את השלכותיה של החלטת ועדת הפשרות ברמ"י ביחס לתשלום שיש לשלם לשלוש המחצבות. ועדיין, היא לא מצאה להביא לעדות איש מחברי הוועדה. עדים שהעידו בהליכים אחרים לא הובאו לעדות בהליך הנוכחי. גורמים שהיו בקיאים בהערכת הנתונים שמסרה אבן וסיד אגב תובענת שלוש המחצבות לא העידו כאן. אפילו נוסח סופי של ההחלטה משנת 2016, בה החליטה ועדת הפשרות על תשלום הפיצוי לשלושת המחצבות, לא הוגש על ידי רמ"י במסגרת ההליך. ניסיונה של רמ"י להתנער מהמסמך אינו מכבד אותה, ואינו תואם את המציאות לפיה מדובר בהחלטה המקרינה גם על התובעת.
המחדלים הראייתיים של רמ"י חייבים להיזקף לחובתה. אם היו מתייצבים העדים הרלוונטיים הרי שהדבר היה מוביל לקבלת טענות התובעת. יש להניח כי עדותם הייתה פוגעת בהגנת הנתבעת וזו הסיבה שלא הובאו.
בנוסף, רמ"י הפרה הבטחה שלטונית; חייבת בחובת השבה כספית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט; חלה עליה חובה לפעול בהתאם למצגיה; התרשלה והציגה מצג שווא רשלני; פגעה בזכות הקניין של אבן וסיד, ובכך הפרה חובה חקוקה וביצעה עוולה חוקתית.
36. על בסיס כל האמור, סבורה אבן וסיד כי יש לקבל את תביעתה במלואה.
טיעוני הנתבעת – רמ"י
37. רמ"י טוענת כי המדובר בתביעה חסרת בסיס, אשר מטרתה ליטול כסף שלא כדין מהקופה הציבורית, וזאת בחלוף שנים מתום תקופת ההתיישנות, בשיהוי ניכר, ובחוסר תום לב.
38. הטענה הראשונה: רמ"י לא גבתה תמלוגים ביתר, שכן לא ניתן להסתמך על מחיר המכירה בפועל אלא רק על המחירונים; וממילא התמלוג שנגבה הינו סביר
רמ״י לא גבתה ביתר סכומי כסף מהמחצבות בשנים הרלוונטיות. יש לפרש את החלטת המועצה כקובעת שהתמלוג ייגזר ממחיר המחירון של מוצרי החציבה. דהיינו, הוא לא אמור להתחשב במחיר בפועל. כך עולה מהחלטה עצמה, וכך היה נהוג במשך שנים. לקראת סוף שנות ה-90 הפסיקו המחצבות להעביר לרמ"י את מחירוניהם, והחלו לטעון כי יש להתחשב במחיר המכירה בפועל. מאחר שאבן וסיד לא הוכיחה את מחירי המחירונים מאותן השנים, יש לדחות את תביעתה.
רמ"י מודה כי היא השתמשה במידע של הלמ"ס, ועל כך כזכור מלינה אבן וסיד. ואולם היא עשתה זאת מאחר שהמחצבות הפסיקו בשלב מסוים להעביר אליה את מחירוניהן, ועשו דין לעצמן. ההסתמכות על הלמ"ס נעשתה אפוא בלית ברירה ולפרק זמן מוגבל בלבד, ומי שאשמה בכך היא אבן וסיד (יחד עם יתר המחצבות). פעולת התובעת והמחצבות אחרות הייתה נגועה בחוסר תום לב. נטען שעיתוי הפסקת העברת המחירונים נבע מחקירה פלילית, שניהלה רשות התחרות בחשד לתיאום מחירים בין התובעת ומחצבות נוספות.
רמ"י מדגישה כי אין להתחשב בהנחות שניתנות ללקוחות המחצבות לשם קביעת המחיר המשוקלל. ויובהר: ההנחות שניתנו ללקוחות – שהן חברות הקשורות לאבן וסיד (מפעלי המשך) ולקוחות בעלי יחסים מיוחדים – אינן משקפות את המחיר שאמור היה להיקבע במהלך העסקים הרגיל.
מבחינה מעשית, אם מנטרלים את הלקוחות הקשורים ואת אלו בעלי היחסי המיוחדים, נשארים עם 14% מהעסקאות (ולא עם פרו מיל כטענת התובעת). הנטרול חשוב, מפני שאבן וסיד מכרה ללקוחות אלה במחירים זולים יותר – ללא תלות בכמות שנרכשה. זאת אומרת ההנחות לא משקפות קורלציה בין כמות הרכישה ובין הסכום שמשולם; ואבן וסיד לא עמדה בנטל הראיה להוכיח כי מחיריה אינם נובעים מיחסים מיוחדים. לפיכך, אין ברירה אלא להסתמך על המדגם שנותר, הגם שהוא קטן יחסית.
עוד טוענת רמ״י כי גביית התמלוג נעשית מכוח החלטה מנהלית, וכדי שבית המשפט יתערב בה הרי שיש להוכיח כי התמלוג הוא "מופרז במידה קיצונית". אבן וסיד לא הוכיחה זאת, ומכאן שאין הצדקה שיפוטית להתערבות. אם כבר, הראיות בתיק מלמדות שהתמלוג היה סביר בנסיבות העניין. מבחינה מעשית בתקופה מושא התביעה עמד התמלוג על פחות מ-2 ₪, ומשנת 2006 ועד 2008 הוא עלה ל-2.4 ₪, ולאחר מכן עמד התמלוג על חצץ במחצבות הפטור על 5.03 ₪ לטון, ומשנת 2021 על 8 ₪ לטון. די בסדרי גודל אלה כדי לשלול את טענות התובעת.
39. הטענה השנייה: הסכם הפשרה לא מלמד על הודאה בגביית יתר, וממילא הוא לא חל על ענייננו
הסכם הפשרה עם שלוש המחצבות אינו מקרין על ענייננו. שעה שנמחק האיגוד מתביעת 2008 נותרו שלוש המחצבות לבדן, ולכן היריבות הפכה מכללית לנקודתית ונוגעת בעניינן הפרטני. הפשרה עמן נעשתה לפנים משורת הדין, והתאפשרה לאור הסתלקות האיגוד, ובשים לב לכך שקמה לרמ"י טענת התיישנות היה ותוגשנה תביעות דומות. ההסכם לא התיימר אפוא לקבוע את המחיר הנכון להשבה מדויקת. הוא לא בא להסדיר את הענף כולו. כל ניסיון להקיש ממנו לעניינים אחרים נדון לכישלון. גם בעניין הר טוב נפסק כי הפשרה לא מלמדת על המחיר ה"נכון", ושהוא לא הוכח גם היום.
יתרה מכך, הפשרה נוהלה בשיטת "השוק הפרסי". דהיינו, המשא ומתן לא נוהל לפי תחשיב חשבונאי, אלא נעשה כדי לסיים את המחלוקת בפשרה. והפשרה גובשה, בין השאר, לאור המאפיינים של שלוש המחצבות (לרבות גודל, מרחק, וכמות מפעלי ההמשך); ההתחייבויות שנטלו על עצמן; ובכך שאין לפשרה השלכות רוחב. כראיה נוספת לכך שמדובר בפשרה בין הצדדים, רמ"י מדגישה כי בכתב התביעה של שלוש המחצבות הן עתרו לקבל כ-27 מיליון ₪, וסכום הפשרה עמד על 16 מיליון ₪.
רמ"י נקטה גם בצעדים בזמן אמת כדי לוודא שהסכם הפשרה לא יקרין על ענייננו. זאת מפני שהובהר למחצבות כי מחיקת האיגוד מהתביעה פירושה ויתורן הסופי של המחצבות שלא הגישו תביעה על טענותיהן נוכח התיישנות. האיגוד נמחק ללא תנאי, ולא ניתן לטעון כעת כי מחיקתו נעשתה בתנאי להחלת הסכם הפשרה על יתר המחצבות. היה על המחצבות, וביניהן אבן וסיד, להגיש תביעה עצמאית באותה עת – כפי שגם הובהר להן, אך הן בחרו שלא לעשות זאת ובשונה, כאמור, משלוש המחצבות.
קיימים גם הבדלים משמעותיים בין אבן וסיד ושלוש המחצבות. לצד ההבדלים הספציפיים – מיקום המחצבות, כמות מפעלי ההמשך וכדומה – נטען שאבן וסיד לא העבירה לידי רמ"י את מלוא נתוניה הרלוונטיים לאותן השנים. לעומת זאת, שלוש המחצבות העבירו את כלל הנתונים, ואף אפשרו למומחה מטעם בית המשפט גישה חופשית אליהם. רמ"י מדגישה כי אבן וסיד העבירה חומר זניח בלבד מבחינת כמות ואיכות. בין היתר, היא העבירה רק את המכירות לגורמים חיצוניים, ללא חשבוניות מקור שמאפשרות לבחון אמינות או לברר את שמות הלקוחות (כדי לעמוד על השאלה אם מדובר בלקוחות מיוחדים); ולא בוצע אימות של הנתונים שהוגשו. על כן, גם אם ייקבע שהסדר הפשרה חל על אבן וסיד נכונה (ולא כך הוא) – הרי שהיא לא עמדה בתנאיו הבסיסיים בכך שהיא לא סיפקה את הנתונים והמידע שנדרשו במסגרת הפשרה.
ומעבר לכך, קבלת טענות אבן וסיד בנוגע להסכם הפשרה ותחולתו על יתר המחצבות היא בעייתית מבחינה מעשית. היא תוביל לכך שרמ"י ורשויות מינהליות אחרות דוגמתה תמנענה מהתפשרות בתיקים עתידיים.
רמ"י מבקשת להסתמך, בין היתר, על בג"ץ 4874/21 בן ארי נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים; 2022) (להלן: בג"ץ בן ארי). שם נקבע כי התמלוג הינו כללי, והוא משקף "עסקת חבילה". הוא חל על מחצבות הפועלות ללא מכרז, ומשכך עליהן לספוג אותו כגורם המאזן את טובת ההנאה הגדולה שקיבלו. ככל שאבן וסיד הייתה סבורה שהמחיר שנגבה ממנה הינו גבוה בצורה בלתי סבירה, הרי שיכלה להשיב את המחצבה לידי המדינה. הימנעותה מלעשות כן מלמדת שהתמלוג שנגבה ממנה (ומיתר המחצבות מסוגה) היה סביר, וכי היא נהנתה מרווחי-יתר באותה התקופה.
40. הטענה השלישית: המקרה הנוכחי דומה לעניין הר טוב; ובהתאם יש לקבוע כי התביעה התיישנה
ענייננו דומה לזה של הר טוב. כל הטענות שהועלו שם, הועלו למעשה גם כאן – וכולן נדחו על ידי בית המשפט. כך, נדחו הטענות בנוגע לגיבוש עילת התביעה רק בשנים 2016-2015; לעניין קיומה של הודאה מצד רמ"י לגבי המחיר המשוקלל; ובדבר קיזוז. כן נקבע כי לא הוכח מחיר המכירה בפועל; ושהסכם הפשרה אינו משקף דבר בנוגע ליתר המחצבות. ממילא עניין הר טוב רלוונטי גם מכוח קרבה משפטית, שכן קיימת זהות משפטית ועובדתית בין שתי התביעות.
אבן וסיד הייתה מודעת לעילת התביעה עוד מסוף שנות ה-90, אך בחרה שלא לתבוע עד היום. וזאת, בעוד שהיא מודעת לכך שמחיקת האיגוד מההליך הקודם הובילה להתיישנות עילות התביעה של יתר המחצבות. אבן וסיד יכולה הייתה להגיש את התביעה במועדה. יתרה מכך, רמ״י לא ביקשה מאבן וסיד להמתין עם הגשת התביעה, ולא יצרה מצג דומה אחר.
זאת ועוד; גם בשנת 2012, אשר במהלכה הצדדים כרתו חוזים חדשים, נמנעה אבן וסיד מלהעלות את טענותיה לגבי גביית היתר. לכן היא לא רשאית לעוררן כיום. אבן וסיד ישבה בחיבוק ידיים ונמנעה מלהגיש תביעה עד שחלפה תקופת ההתיישנות. היא ויתרה על זכויותיה. ולראיה, היא גם לא הגישה ולו מסמך אחד המעיד על עמידה על זכויותיה במהלך הליכי הפשרה אגב בירור תביעת שלוש המחצבות. היא גרמה לרמ"י לחשוב שהסכם הפשרה עם שלוש המחצבות לא יקרין עליה, ועל חברותיה לענף. מכאן שהתביעה הנוכחית הוגשה בחוסר תום לב.
יש לדחות הטענה כי בשנים 2016-2015 אספה רמ"י נתונים וגיבשה את המחיר המשוקלל. היא מעולם לא קיבלה נתונים מספקים כדי לחשבו. התמלוג הארצי לא הוכח גם כיום. מכאן גם נובע שהסכום ששולם לשלוש המחצבות אינו תלוי במחיר המשוקלל, שכאמור לא הוכח, אלא בשיקולים אחרים כמפורט לעיל.
41. הטענה הרביעית: יסודות טענת הקיזוז אינם מתקיימים, ובכלל אין לקבל את הטענה בנסיבות העניין
אין לקבל את טענת הקיזוז שכן הדבר עלול לגרום לאנדרלמוסיה מוחלטת בדמות הפרת חוזים נרחבת והגשת הליכים רבים נגדה. וזאת באופן שירבה תביעות שהתיישנו זה מכבר, ויוביל להצפת בתי המשפט בתביעות ענק. כמו כן, משמעות קבלת הטענה היא כי המדינה לא תוכל להתפשר באף תיק שבו קיימים צדדים שלא תבעו. היא תיאלץ לנהל כל תיק ותיק שמוגש בתוך תקופת ההתיישנות. זוהי תוצאה שאיננה רצויה, ואין לקבלה. הטעמים של חוק ההתיישנות, המכירים בתקופת התיישנות, מחייבים לדחות את טענת הקיזוז ביחס לעילות שהתיישנו.
מכל מקום, המקור של התשלום – לפיו רמ"י גובה את התמלוג – אינו חוזי, כי אם שלטוני-פיסיקלי היות שהוא נובע מהחלטת המועצה. לא ניתן להחיל על מקור זה טענות קיזוז. זאת, בין היתר, מפני שהקיזוז פוגע בתכלית חשובה של מוסד התמלוגים, והיא יכולת החיזוי של הכנסות המדינה הצפויות. לכן, נוצרת מעין-מניעות מלטעון טענת קיזוז ביחס למקור שכזה. כמו כן, ממילא לא ניתן לקזז חוב שלא הוכח.
זאת ועוד; מבחינה מעשית יסודות עילת הקיזוז אינם מתקיימים: (1) אין מדובר בעסקה אחת, שעה שהיו חוזים חדשים שנחתמו לאורך השנים ובמסגרתם גם שונו תנאים כאלה ואחרים – לרבות בעניין התמלוג; (2) ואין מדובר בסכום קצוב, שכן לא מדובר בחישוב אריתמטי אלא בשומה והערכה של הסכומים שאבן וסיד סבורה כי יש לקזז (הנסמכים על נתונים חלקיים בלבד).
42. מקבץ טענות נוספות
לצד זאת, אבן וסיד גרמה לנזק ראייתי המצדיק כשלעצמו את דחיית התביעה, שעה שנמנעה מלהגישה במשך שנים רבות. הנזק הראייתי מתבטא בכך שרמ"י מתקשה כיום לעקוב אחר השתלשלות האירועים באותן השנים, וקיים אצלה תיעוד חלקי בלבד. בדיוק מפני מצב דברים זה באו דיני ההתיישנות להגן, ואין לעקפם לאור טענות קיזוז.
עוד נטען כי לא ניתן להסתמך על הנתונים שמסרה אבן וסיד. הם לא מהימנים. ישנם פערים ונתונים שלא הוסברו; וחסרים נתונים אחרים. כמו כן, אבן וסיד לא גילתה ראיות מהותיות בסוגיית היחסים המיוחדים עם הלקוחות שקיבלו הנחות, והיא אף הורתה למר רוזנברג, המומחה מטעמה, שלא להתייחס לכך בחוות דעתו. בהמשך לכך, רמ"י מלינה על אי-הבאת עדים ועל אי-גילוי מסמכים – מה שמצדיק לשיטתה את דחיית התביעה כולה. בין היתר, אבן וסיד הסתירה את כל החוזים עם לקוחותיה המוכיחים יחסים של "תן וקח", אשר בוודאי יש להתעלם מהמכירות הקשורות אליהם; וכן את העובדה שנבנו מפעלי אספלט בשטחי אבן וסיד על ידי חברת "סולל בונה".
ואשר לנתבעת, זו לא הייתה צריכה להביא עדים ביחס להתנהלות ועדת הפשרות ולהחלטתה. זאת משום שפשרה אינה יכולה להיות הודאה בזכות. מנגד, התובעת היא זו שנמנעה מלזמן עדים חיוניים. כך למשל היא לא זימנה את עו"ד טישמן שייצג את האיגוד ואת שלושת המחצבות בהליך הקודם. אם היה מזומן היה נאלץ לאשר את העובדה שהייעוץ המשפטי של רמ"י הבהיר לו כי שעה שנמחק האיגוד מהתובענה האמורה, הרי שהסעד שיינתן שם לא יהיה רוחבי במהותו.
לאחר הגשת הסיכומים
43. לאחר מועד הגשת הסיכומים, הגישה רמ"י בקשה מטעמה להגשת מספר מסמכים כמפורט להלן: פסק הדין בת"א (מחוזי מרכז) 68887-05-19 שפיר נ' רשות מקרקעי ישראל; פסק הדין בת"א (מחוזי מרכז) 67570-12-21 הנסון נ' רשות מקרקעי ישראל. פסקי דין אלה – שדחו את טענות המחצבות – ניתנו לאחר תום פרשת ההוכחות בתביעה הנוכחית. רמ"י ביקשה להציגם בהליך נוכח זהות העילות בינם ובין ענייננו. בנוסף, התבקשה הגשת הסכם הפשרה המלא בעניין שפיר; פרסום באתר "מאיה", אשר הוזכר בסיכומי אבן וסיד; וכן שבעה עמודי מסמכים מתיק רשם החברות של שותפות כללית רדימיקס כנרת, וזאת כדי להוכיח את קשרי השותפות בינה ובין אבן וסיד.
ביום 23.2.2024 הוריתי על קבלת הבקשה. וזאת מפני שיש במסמכים שהתבקשו כדי לחדד את זירת המחלוקת או כדי להאיר עניינים שהתגבשו לאחר הגשת הסיכומים. כזאת נעשה בשים לב לעמדתן של חברת שפיר ושל חברת הנסון שהוגשו אגב ליבון הבקשה.
44. אבן וסיד סבורה כי המסמכים מתובענות שפיר והנסון מחזקים את טענותיה. הם מלמדים על כך שרמ"י ויתרה על טענת ההתיישנות כלפי מחצבות אלה, ולכן עליה לעשות כן גם מולה; ועוד עולה מהן שרמ"י הביעה נכונות להגיע עם מחצבות אלה להסדר פשרה. משכך, הראיות הנוספות מבססות שרמ"י מבצעת איפה ואיפה בין חברות החציבה.
45. כפי שיובהר בהמשך אני סבור שאין להקיש מהסדרי פשרה כאלה ואחרים על ענייננו. מכאן שהסדר פשרה שנערך עם אחת מהמחצבות אינו מחייב את רמ"י לפעול בצורה דומה בנוגע ליתר. משאלה הם פני הדברים, ובשים לב ליתר הקביעות המשפטיות שיוצגו בהמשך הדברים, אין במסמכים הנוספים שהוגשו בעניין זה כדי לשנות ממסקנותיי.
46. עד כאן הפרוזדור ומכאן לטרקלין.
דיון והכרעה
47. המחלוקת בין הצדדים היא רחבה ביותר, ועוברת במישורים ובשדות משפטיים שונים. אלא שבפסק דין חלקי זה יש למקד המבט – גיבורותיו הן עילות ההתיישנות והקיזוז.
48. בכל הנוגע בעניין ההתיישנות אקדים אחרית לראשית ואציין כי הגעתי למסקנה שעילת התביעה של התובעת התיישנה. גם לטעמי עילה זו התגבשה במועד שבו אבן וסיד שילמה את התמלוגים לרמ"י, לכל המאוחר בשנת 2005. כבר במועד התשלום אבן וסיד אחזה בדעה שהיא משלמת תשלומי יתר. והסכם הפשרה שרמ"י הגיעה אליו, כעבור שנים, עם שלושת המחצבות אינו יוצר עילת תביעה חדשה רוחבית לכל הענף. בנסיבות אלה גם לא חלות הוראות שונות בחוק ההתיישנות היכולות להאריך את תקופתה.
אבן וסיד טוענת למצגים כאלה ואחרים שהוצגו לה על ידי רמ"י, ולקיומה של התחייבות כי האמור לגבי שלושת המחצבות יחול גם עליה. אך הנטל לבסס התחייבות שכזו הוא כבד. משמעותה מאות מיליוני ₪. לכן, דבר קיומה צריך להיות ברור וחד משמעי. לא זה המצב בענייננו. האינדיקציות והמצגים שהתובעת מפנה אליהן לא יוכלו למלאכה שהיא מטילה עליהם. ככל שאבן וסיד הייתה מעוניינת לוודא קיומה של התחייבות היה עליה לנהל בעניין זה הידברות ישירה מול רמ"י; היה עליה לדאוג כי הדברים יהיו מפורשים, ולפיהם שעה שהיא מעבירה את נתוניה אגב ההתדיינות של שלושת המחצבות, תוצאותיה יחולו גם עליה. כזאת לא נעשה, והדבר עומד בעוכרי טענותיה.
על רקע זה אין לראות במרוץ ההתיישנות ככזה שמתחיל בשנת 2016 עת הגיעה רמ"י לפשרה עם שלושת המחצבות. לא בוסס שפשרה זו גיבשה מחיר משוקלל החל על הענף כולו. לא הוכח שמשמעותה היא חובת השבה כללית לכל המחצבות בענף. טענות התובעת בעניין זה הן מרחיקות לכת.
49. אלא שכאן מתעוררת השאלה האם אבן וסיד יכולה להפעיל קיזוז כנגד חובותיה העתידיים כלפי רמ"י, גם אם עילת התביעה התיישנה? קיזוז לחוד והתיישנות לחוד. ההתיישנות הנוהגת אצלנו היא דיונית ואינה מהותית. היש בכוחה לאיין את סעד הקיזוז שהוא סעד עצמי, העומד על רגליו הוא?
אכן, שימוש בקיזוז ביחס לעילת תביעה שהתיישנה אינו עניין של מה בכך. יש לצעוד כאן בזהירות רבה, משום שלהותרת השימוש בקיזוז באופן מתירני מידי עלולות להיות השלכות רוחב בעייתיות ביותר. כך, אם חלפו שנים רבות מאז הסוגיה שבמחלוקת, יקשה על המתגונן להדוף את הטענות נגדו, בשים לב לנקודת הנחיתות הראייתית בה הוא נמצא. על כן פריצת פתח רחב מידי לשימוש בכלי הקיזוז, כאשר העילה המהותית התיישנה, עלולה להתנגש חזיתית עם התכליות של דיני ההתיישנות שלנו.
ועדיין, אין לומר מנגד שכל עילה שהתיישנה סותמת את הגולל לחלוטין על השימוש בכלי הקיזוז. לא זו הייתה בחירתו של המחוקק, שאחרת היה קובע כי ההתיישנות היא מהותית; ובחירה זו יש לכבד. ישנם מקרים שבהם ראוי יהיה לאפשר את העלאת הטענה, ומקרה זה נמנה עליהם לטעמי.
כך, בכל השנים שחלפו משנת 2005 היה ברור לרמ"י כי אבן וסיד עומדת על טענותיה נגד התמלוג. וגם כאשר היא לא הייתה צד לתובענת שלושת המחצבות עדיין הדברים היו מובנים. תביעת 2008 כללה סעד הצהרתי הנוגע לכלל הענף. ובפסק הדין משנת 2012 נשלחו הצדדים לחשב מחיר משוכלל ענפי. והנה, בשנת 2015 מסרה התובעת נתונים רבים הנוגעים בה עצמה במסגרת ההתדיינות של שלושת המחצבות. כיצד ניתן להסביר זאת? לשם מה עשתה כן אם לא נוכח רצונה להעלות טענות בעניינה שלה ובעניין האופן בו יש לחשב את התמלוג? בנסיבות אלה, ושעה שהמחלוקת נותרה חיה ונושמת לאורך השנים מבחינתה של התובעת, מן הראוי לאפשר לה להעלות את טענת הקיזוז גם שעה שעילת התביעה התיישנה.
אכן, יש לשמור שפתח זה, המאפשר העלאת טענות קיזוז, לא ינוצל לרעה. אלא שלשם כך קיימים כלים דיוניים שיוכלו לעשות כן. כך, במקום בו אין בנמצא סיבה המצדיקה את ההמתנה של בעל הזכות, ניתן יהיה לסלק את תביעתו על הסף, בעידן התקנות החדשות המאפשרות לבתי המשפט יתר שיקול דעת בעניין זה. ובאותם מקרים נדירים שבהם לא תסולק התביעה על הסף, וככל שנגרם נזק ראייתי בשל חלוף הזמן, הרי שזה ייזקף לחובת המבקש לקזז.
50. בהינתן האפשרות להעלות טענת קיזוז, יש לבחון האם ביססה התובעת את טענותיה לגופו. לטעמי, יסודות הקיזוז התקיימו. מדובר בחיובים בין אותם הצדדים, הנובעים מעסקה אחת. ואשר לבירור קיומו של החוב וגובהו, לשם כך יהיה מקום למנות מומחה מטעם בית המשפט, ככל שלא יעלה בידי הצדדים להגיע להסכמות.
51. אפנה לבסס את עמדתי. היות שמדובר בסוגיה, שלא זכתה למענה ממצה בפסיקתו של בית המשפט העליון, והיות שדעות המלומדים לגביה חלוקות, ארחיב ביחס למוסד ההתיישנות ולמוסד הקיזוז ולתכליות ולמאפיינים העומדים בבסיסם.
התיישנות – דיון כללי
מבט כללי על תכליות דיני ההתיישנות ועל זכות הגישה לערכאות
52. בבסיס רעיון ההתיישנות תכליות בסיסיות. על אלה ניתן למנות את הטעם הראייתי, המתחשב בקושי בשמירת הראיות הרלוונטיות לאורך זמן; את הטעם הרואה בתובע שהשתהה כמי שמחל על זכותו; ואת הצורך להגן על אינטרס ההסתמכות של הנתבע; ועל כך יש להוסיף את "האינטרס הציבורי בזרימת חיי המסחר והמשפט, כך שמשאבים העשויים לתרום לתועלת הציבור ינוצלו כהלכה, ובכללם המשאב השיפוטי. כך, רצוי שמשאב זה יוקדש לבירורן של בעיות ההווה, ולא לסכסוכים שזמנם עבר" (בג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט, בפס' 62 (פורסם במאגרים; 2012)).
תכליות אלה מלוות את שיטת המשפט שלנו מימי הראשית ועד לימינו (ראו לדוגמה את ע"א 158/54 דה בוטון נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד י 687, 695 (1956) כאמור בפסק דינו של כב' השופט, כתוארו אז, זילברג; ואת ע"א 8880/13 וינשל נ' מדינת ישראל משרד הביטחון, פסקה 18 לפסק הדין של כב' השופט דנצינגר (פורסם במאגרים; 2016)).
53. אלא שהתכליות האמורות, עם כל חשיבותן, אינן עומדות בבדידותן. מחויבים אנו לתת את הדעת גם לזכות הגישה של בעל דין לערכאות השיפוטית – שהינה זכות חוקתית (ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 874 (1994); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז(5) 433, 460 (2003); ראו בהרחבה: אהרן ברק כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק – הזכות לכבוד האדם 1143-1129 (כרך שני, 2023‏)).
מזכות הגישה לערכאות נגזר העיקרון הבסיסי שלפיו רק מטעמים כבדי משקל יינעלו שערי בית המשפט בפני המבקש סעד מרשות שיפוטית. וזאת, כדי לצמצם במידת האפשר את הפגיעה בה (ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 593 (1997); עע"מ 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי. ניהול ואחזקה בע"מ, פס' 14 לפסק הדין של כב' השופט, כתוארו אז, פוגלמן (פורסם במאגרים; 2014)).
על בסיס האמור, קבעה הפסיקה כי את ההוראות שמונעות או חוסמות אדם מלפנות לערכאות השיפוטית יש לפרש בצמצום (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד סב(4) 525, 547 (2008) (להלן: עניין אלנקווה); ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 368 (1991); יצחק זמיר הסמכות המינהלית – הביקורת השיפוטית: כללי הסף 1918-1917 (כרך שלישי, 2014) (להלן: זמיר)).
54. על הדין הכללי מוטלת אפוא החובה לאזן בין הצורך לאפשר את זכות הגישה לערכאות מזה עם דיני ההתיישנות מזה. ובמקרים המתאימים יהיה על זכות הגישה לכוף ראשה בפני התכליות העומדות בבסיס דיני ההתיישנות שלנו (ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח דוד אמיתי ז"ל, פ"ד סב(4) 231, 264-263 (2008) (להלן: עניין אמיתי)).
55. כמובן שמלאכת האיזון בין תכליות ההתיישנות וזכות הגישה לערכאות תשפיע על הפרשנות הראויה שיש לתת לחוק ההתיישנות (עניין אלנקווה, בעמ׳ 547). ביחס להשפעה האמורה הובעו מספר גישות (לסקירה ראו אצל ישראל גלעד התיישנות בדין האזרחי 135-128 (2022) (להלן: גלעד); טל חבקין התיישנות 40-39 (מהדורה שנייה 2021) (להלן: חבקין); ארז קמיניץ "דיני ההתיישנות בקודקס האזרחי — שיקולים בקביעת ‏ההסדרים החדשים ובפרשנותם" משפט ועסקים ד 339, 383-382 (תשס"ו); ראו גם את גישת כב' הנשיא ברק בע"א 8301/98 אנואר נ' ש.א.פ. בע"מ, פ"ד נו(3) 345, 353 (2002)); ואת גישת כב' השופטת, כתוארה אז, ביניש ברע"א 9041/03 בטחיש נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים; 2005) בפסקאות 7 ואילך (להלן: עניין בטחיש)).
56. במסגרת הנוכחית איני רואה צורך להעדיף גישה זו על פני אחרת, היות שגם אם אבחר בפרשנות המצמצמת אגיע למסקנה כי עילת התביעה התיישנה. זאת ועוד; עניין לנו במתח בין עילת הקיזוז, החיצונית לדיני ההתיישנות, ובין התכליות העומדות בבסיס מוסד ההתיישנות. מתח זה אינו מקרין על פרשנות חוק ההתיישנות פנימה.
ההתיישנות ככלי דיוני שאינו מבטל את הזכות המהותית
57. בענייננו תקופת ההתיישנות עומדת על שבע שנים (בהתאם לסעיף 5(1) לחוק ההתיישנות). נקודת המוצא של הדיון מצויה בסעיף 2 לחוק, שעניינו בתוצאת ההתיישנות של התביעה. הסעיף מורה כי:
2. טענת התיישנות
תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה.
בהתאם לחוק אין בהתיישנות כדי לבטל את הזכות שעומדת בבסיס התובענה. ההתיישנות נסובה על הזכות השניונית, הלוא היא הזכות לקבל סעד, שנתבע עקב פגיעה בזכות הראשונית. על כן, הזכות הראשונית – המהותית – אינה מושא ההתיישנות (גלעד, בעמ' 71-70).
מכאן שההתיישנות הינה דיונית-פרוצדורלית ולא מהותית. "התיישנות לפי חוק ההתיישנות, התיישנות של-דיון היא: מונעת היא הגשתה של תובענה לבית-משפט אך אין בה כדי להצמית את הזכות גופה" (ע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקוה, פ"ד ס(4) 437, 448 (2006) (להלן: עניין ארידור)). וכבר ציינה כב' השופטת ברלינר (ברע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד סד(1) 215 (2010; בפסקה 13 לחוות דעתה) (להלן: עניין נסייר)), ש"הסעיף קובע מפורשות כי ההתיישנות אינה גורמת לביטול הזכות לגופה, אלא רק מקימה מחסום מפני תביעתה. תכונה זו היא הגורמת לכך שטענת התיישנות לפי חוק ההתיישנות מסווגת כטענה דיונית ולא כזכות מהותית" (ראו גם ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ, פ"ד סה(2) 629, 647 (2012) (להלן: עניין רובאב)).
58. לסיווג זה של ההתיישנות כדיונית יכולה להיות משמעות מעשית חשובה. כפי שמסביר חבקין משמעות הסיפא של סעיף 2 היא, "שהזכות המהותית אינה פוקעת, ואם יש באפשרות התובע לממש אותה ללא צורך במתן סעד מבית המשפט – קרי באמצעות סעד עצמי – רשאי הוא לעשות כן. למשל, אם תביעתו של ראובן לתשלום חוב של שמעון כלפיו התיישנה, רשאי ראובן לקזז את החוב שהתיישן כנגד חוב של שמעון כלפיו, אם הקיזוז מותר לפי הדין המהותי" (חבקין, בעמ' 136 וההפניות שם [ההדגשה הוספה]; גלעד טוען כי ניתן לראות בסעיף 2 לחוק כמעגן את גישת ההתיישנות המהותית המעקרת, כלשונו. ראו עוד אצל גלעד, בעמ' 86 ואילך).
59. ההתיישנות הדיונית נועדה לתמרץ את התובע להגיש תביעתו מהר ככל הניתן; למנוע תכסיסנות ומהלכים אסטרטגיים פסולים מצדו; ולמנוע ניהול הליכים משפטיים מיותרים, שכן "אדם שבאמתחתו תביעה בעלת סיכויים להצליח איננו משהה את הגשתה לבית משפט במשך שנים ארוכות; תובע שאינו מגיש את תביעתו במשך שנים מעריך, מן הסתם, שהתביעה נדונה לכישלון או מחליט לוותר עליה מטעם אחר. כך או כך, מדובר בתביעה מיותרת שראוי למנוע את הגשתה מעיקרה: לא חסרי תיקים אנחנו" (ע"א 9817/17 מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב נ' אביבי רייך, בפס' 15 לפסק הדין של כב' השופט שטיין (פורסם במאגרים; 2021)).
60. סעיף 2 לחוק ההתיישנות מלמדנו דבר מה נוסף, והוא כי טענת ההתיישנות הפרוצדורלית הינה בגדר "מגן" ולא "חרב" מנקודת מבטו של הנתבע (עניין נסייר, בפסקה 16; ע"א 522/71 בנין נ' בנין, פ"ד כח(2) 309, 326 (1974)). מכאן שכדי להתגונן מתביעה הנתבע רשאי לטעון להתיישנות (ומנגד, ראו את עמדת כב' השופט שטיין בע"א 6979/20 חנוכה נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים; 2023), שלפיה ניתן להגיש תביעה לסעד הצהרתי השולל את זכות התביעה של הנתבע, ובכלל זה מחמת שזו התיישנה).
חישוב תקופת ההתיישנות
61. מהיכן יש להתחיל ולמנות את תקופת ההתיישנות? מהו המועד שבו יריית הזינוק של מרוץ ההתיישנות משמיעה את קולה? התשובה מצויה בסעיף 6 לחוק ההתיישנות. הוא קובע כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
כב' השופט, כתוארו אז, עמית עמד על הוראת חוק זו, והסביר כי "מועד לידתה של עילת התובענה לצורך מרוץ ההתיישנות הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע. במילים אחרות, מרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות – היה זוכה בפסק דין" (עניין רובאב, בעמ' 650; ראו גם אצל גלעד, בעמ' 197-189). ועל כן, "לצורך דיני ההתיישנות, נוצרת עילת התביעה בעת שנפגעת זכות ראשונית-מהותית של התובע, וקמה לו זכות שניונית לקבל סעד מבית המשפט אם יעלה בידו להוכיח את העובדות המגבשות את העילה. הגדרה זו קושרת בין המועד שיפתח את מרוץ ההתיישנות לבין הסעד המבוקש" (חבקין, בעמ' 190).
עוד נקבע בפסיקה בהקשר זה, כי "אין די בקיומה של זכות תביעה מושגית בידי התובע, אלא נדרש שיהיה בידיו כוח תביעה קונקרטי, המאפשר לו לפנות לערכאות, לברר את תביעתו, ולזכות בסעד המבוקש, במידה ויוכיח את העובדות הנדרשות" (רע"א 4705/22 אליהו נ' ישראל-פור, פס' 14 לפסק הדין של כב' השופט סולברג (פורסם במאגרים; 2022) (להלן: עניין אליהו); בג"ץ 8672/17 לוי נ' הוועדה לענייני פיצויים ותמלוגים מכוח חוק הפטנטים, פס' 19 לפסק הדין של כב' השופט, כתוארו אז, עמית (פורסם במאגרים; 2019) (להלן: עניין לוי)).
62. ואולם, תקופת ההתיישנות האפקטיבית עשויה להיות ארוכה יותר מאשר תקופת ההתיישנות בת שבע השנים שחלה על ענייננו. החוק מכיר בהתרחשויות כאלה ואחרות שמעכבות את תחילת המרוץ; משעות אותו, או מאתחלות אותו מחדש (גלעד, בעמ' 139).
אבן וסיד טוענת לקיומן של שתי התרחשויות, לצד טענות נוספות אליהן אדרש בהמשך. כפי שנקבע בפסיקה, הנטל להוכיח את התנאים המאריכים את תקופת ההתיישנות האפקטיבית מוטל על הטוען להתקיימותם – קרי על התובעת (עניין אליהו, בפס' 15 לפסק הדין של כב' השופט סולברג; ע"א 4381/08 קופת חולים כללית נ' מוסקוביץ, פס' כ"ה לפסק דינו של כב' השופט, כתוארו אז, רובינשטיין (פורסם במאגרים; 2012)).
63. הגיעה העת ליישם את דיני ההתיישנות הכלליים הללו על ענייננו.
עילת התביעה התגבשה, לכל המאוחר, בשנת 2005 – אבן וסיד יכולה הייתה להגיש את התביעה במועד זה ובשבע השנים שאחריו
64. כזכור, אבן וסיד טוענת כי בשנת 2005 לא גובשה עדיין עילת התביעה, שכן היקף הנזק לא היה ידוע לה. לשיטתה, רק לאחר שהמחיר המשוקלל חושב על ידי רמ"י בשנים 2016-2015 התגבשה עילת התביעה.
איני מקבל טענה זו. אבן וסיד יכולה הייתה לתבוע את רמ"י עוד בשנת 2005 גם אם היקף הנזק לא התברר כל צורכו. כך עשו שלוש המחצבות בהגישן את תביעתן כמה שנים בסמוך לכך. ההליך המשפטי נועד, לעיתים, לברר עובדות מסוג זה. התובעת הרי מודעת לנתוני המכירות שלה, ואשר לגיבוש עמדתה של רמ"י הרי שזו אמורה להישען על הנתונים שברשותה. את אלה ניתן לחשוף אגב ההתדיינות המשפטית בהתאם לדיני ההליכים המקדמיים. וכבר נקבע בפסיקה (בהקשר אחר), כי "מרוץ ההתיישנות מתחיל במועד האירוע שהוליד את הנזק, ועם גילויו של הנזק, ולא במועד בו קיימת אפשרות לעמוד על מלוא היקפו של הנזק" (עניין אמיתי, בעמ' 265; ההדגשה במקור).
בסוגיה זו מקובלת עלי עמדתו של חברי, כב' השופט שילה בעניין הר טוב, שקבע כי:
כמו בכל תביעה שבה התובע זקוק למתן חשבונות או למסמכים לצורך חישוב מדויק של סכום התביעה, לא ניתן להאריך את תקופת ההתיישנות רק מאחר שהתובע לא יודע מהו סכום התביעה המדויק. התובעת יכולה היתה להגיש את התביעה בתוך תקופת ההתיישנות, כמו שעשו שלוש המחצבות ולחשב את שיעור ההשבה שהם טוענים על פי הנתונים שבידיהם. בדיוק כפי ששלוש המחצבות כימתו את תביעתם לסכום כספי בהליך הראשון למרות שלא ידעו במדויק מהו מחיר המכירה הארצי והגישו כתב תביעה מתוקן, כך היה על התובעת לפעול [...] תובע שסבור שיש לו עילת תביעה היות שפלוני גבה ממנו כספים שלא כדין, צריך להגיש את התביעה בתוך תקופת ההתיישנות גם אם הוא לא בטוח שהחישוב שעשה מדויק" (שם, בפס' ד.5. לפסק דינו).
65. מצב דברים זה מקרין על ענייננו.
לאבן וסיד עמדו הטענות בדבר גביית היתר עוד בשנת 2000 – דבר הנלמד בעיקר מהמכתב שנשלח על ידי האיגוד (שאבן וסיד הייתה חלק ממנו) לרמ"י. היא המשיכה לשלם את התמלוג החודשי, הגם שהטענות הנ"ל עמדו בעינן. עילת התביעה גובשה ביום שבו בוצע תשלום היתר הנטען. במועד זה (ובכל חודש בחודשו) נפגעה לכאורה הזכות הראשונית-מהותית של אבן וסיד והיא שילמה, כך נטען, ביתר. ובאותו המועד, ולא במועד מאוחר יותר, נתגבשו העובדות המהותיות הנדרשות להגשת התביעה – עובדות שעניינן בגביית היתר. על רקע זה, אם אבן וסיד הייתה מגישה את התביעה לאור תשלומי היתר ששילמה לשיטתה, היא הייתה יכולה לזכות בסעד הכספי המבוקש, אם אכן הייתה מוכיחה את טיעוניה. ניצב לימינה כוח תביעה קונקרטי.
המועד האחרון שבו בוצע תשלום היתר הנטען הוא בסוף שנת 2005. ומאחר שחלפו להן למעלה מ-7 שנים ממועד התשלום האחרון, למעשה הרבה שנים מעבר ל-7 שנים, הרי שתקופת ההתיישנות הרגילה חלפה זה מכבר.
66. זאת ועוד. אף אם אבן וסיד פנתה לרמ"י בדרישה לחזור בה מגביית היתר ולשנות את הדרך שבה היא מחשבת את המחיר המשוקלל, אין בכך כדי להאריך את תקופת ההתיישנות, שכן אין הדבר משנה את מועד הולדת עילת התביעה. "מועד היווצרות החוב הנטען לתובע הוא מועד הולדת עילת התביעה ולא המועד המאוחר יותר, שבו השיב הנתבע בשלילה לבקשת התובע לתשלום החוב" (גלעד, בעמ' 197; ע"א 2021/16 י. לרר (הנדסה) בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ, בפס' 14 (פורסם במאגרים; 2017)).
67. אלא בניתוח שנעשה עד כה אין די. במקרים מסוימים תקופת ההתיישנות מתארכת. אבן וסיד, כזכור, עומדת על כך שנתקיימו שני חריגים העומדים לימינה – עילת ההשעיה שנקבעה בסעיף 8 לחוק בעניין אי-ידיעה; ועילת האתחול שנקבעה בסעיף 9 לחוק בעניין הודאת הנתבע. אבחן טענותיה בעניין כסדרן.
סעיף 8 לא מתקיים בענייננו: אבן וסיד ידעה במועד גיבוש עילת התביעה את העובדות המהוות אותה, ונמנעה מהגשת התובענה
68. החריג הראשון שבו אעסוק הוא זה שמנוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, וכותרתו "התיישנות שלא מדעת". הסעיף קובע כך:
נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.
כפי שנקבע בפסיקה, עניינו של סעיף 8 "באותם מצבים בהם התובע לא ידע, וגם לא היה עליו לדעת, על אודות העובדות החיוניות המגבשות את עילת תביעתו, ולפיכך תקופת ההתיישנות נמנית החל מהמועד שבו נודעו לתובע עובדות אלה, או מהמועד שבו יכול היה לגלותן" (ע"א 4880/19 הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' גזונטהייט, פס' 67 לפסק דינו של כב' השופט גרוסקופף (פורסם במאגרים; 2022)).
הטעם שעומד ביסוד החריג האמור הוא ברור: "בהעדר ידיעה של התובע, אשר לא גילה ולא היה עליו לגלות כי קמה לו עילת תביעה, נחלשים חלק מהטעמים שבבסיס דיני ההתיישנות. לא ניתן לראות את התובע כמי שויתר או ישן על זכויותיו ולא ניתן לבוא אליו בטרוניא על כך שיצר ציפיות אצל הנתבע כי ויתר או מחל על תביעתו. לכן תושעה נקודת הפתיחה של מרוץ ההתיישנות עד למועד בו התובע מגלה או יכול לגלות את העובדות הטעונות גילוי" (ע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פ"ד סד(2) 82, בפסקה 40 לחוות דעתו של כב' השופט, כתוארו אז, עמית (2010) (להלן: עניין גיא-ליפל); עניין וינשל, בפס׳ 22 לפסק הדין של כב' השופט דנצינגר).
אם כן, כאשר התובע אינו יודע כי קמה לו עילת תביעה, ולא היה עליו לדעת, לא ניתן לבוא אליו בטרוניה על כך שהוא לא הגיש את תביעתו. מן הצדק (וההיגיון) להשעות את מועד תחילת תקופת ההתיישנות עד לשלב שבו העובדות הטעונות גילוי מתגלות או שהיה עליהן להתגלות. סעיף 8 מאריך אפוא את תקופת ההתיישנות האפקטיבית.
69. בבואנו לבחון האם סעיף 8 לחוק ההתיישנות מתקיים, עלינו לעמוד על קיומם של שני יסודות:
היסוד הראשון דורש שהתובע לא ידע על אחת או יותר מהעובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שאינן תלויות בו (אי-ידיעה סובייקטיבית). ומהן אותן עובדות? בפסיקה הובהר לא אחת כי "כל עובדה החיונית כדי לבסס עילת תביעה, שבלי ידיעתה לא ניתן להגיש את התובענה ולהצליח בה, נכללת במסגרת העובדות המהוות את עילת התביעה לצורך סעיף 8 לחוק ההתיישנות" (עניין גיא-ליפל, בפס' 44).
היסוד השני מצריך להוכיח כי גם בזהירות סבירה התובע לא היה יכול לגלות את אותן העובדות (אי-ידיעה אובייקטיבית) (חבקין, בעמ' 243). "המבחן שנקבע לגבי זה הוא מבחן אובייקטיבי, שבגדרו נדרש לקבוע אם היה על התובע, בנסיבות המקרה הקונקרטי, לגלות את העובדות הנדרשות לצורך התגבשות עילת התובענה. בתוך כך, בבחינת רף הזהירות החל על התובע, נקבע כי יש להביא בחשבון, בין היתר, את מושא הגילוי, את מידת המאמץ הכרוכה בגילוי העובדות, את המידע שכבר הצטבר אצל התובע, ואת רמת החשד שמעורר אותו מידע" (עניין אליהו, בפס' 18 והאסמכתאות שהובאו שם). יסוד זה נבחן במנותק ממעשיו או מחדליו של הנתבע, והוא מתמקד "ביכולתו האובייקטיבית של התובע לגלות את המידע הרלוונטי בכוחות עצמו" (ע"א 1442/13 זוארס נ' התעשיה הצבאית ישראל בע"מ, פס' 17 (פורסם במאגרים; 2016)).
70. סעיף 8 לחוק ההתיישנות מחייבנו לבחון גם מהי הידיעה המינימלית הנדרשת מבחינת התובע כדי שייקבע שהסעיף אינו מתקיים.
העמדה המקובלת בפסיקה היא כי מספיק שיהיה בידי התובע קצה חוט כדי שנראה אותו כמי שידע את העובדות המקימות את עילת התביעה. עמד על כך כב' השופט, כתוארו אז, עמית בעניין גיא-ליפל באומרו: "די אפוא בקצה חוט ואין צורך בידיעה מלאה על קיומו של קשר סיבתי. כל שנדרש הוא גילוי קיומה של אפשרות לקשר סיבתי בין מעשי הנתבע או מחדליו לבין נזקו של התובע [...] די כי יתגלה קצה חוט או בסיס לסברה הקושרת בין הנזק למעשה או למחדל של הנתבע" (שם, בפסקה 45 [ההדגשות במקור]; לביקורת על מבחן זה, ראו אצל גלעד בעמ' 273). לפי זאת, נדרשת ידיעה ברמה יחסית נמוכה (חבקין, בעמ' 258). וכב' השופט דנצינגר כבר ציין בהקשר זה כי "די בחשד המתעורר אצל תובע ואף חשד בכוח (צריך היה לחשוד), על מנת להתחיל את מרוץ ההתיישנות ולבטל את השעיית המרוץ" (עניין וינשל, בפסקה 27 לפסק דינו).
71. ומה בענייננו?
אבן וסיד טוענת כי העדר מאגר הנתונים הרלוונטי אצל רמ"י, ויצירתו בשנים 2016-2015, מוכיח שנעלמו מאבן וסיד העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בה ושאף בזהירות סבירה היא לא הייתה יכולה למנוע. מכאן שלשיטתה תקופת ההתיישנות חלה מיום גילוי עובדות אלה – יום התשלום לשלוש המחצבות.
איני מקבל טיעון זה.
הטיעון האמור נוגע בכימותה של גביית היתר, לא יותר. וככל שחסרים היו הנתונים בעניין זה הרי שניתן היה לעתור לגילויים כבר במועד שבו שולם התמלוג ביתר לשיטת התובעת. דבר לא מנע את ליבון המחלוקת בתקופת שבע השנים שחלפו מאז התשלומים. כך עשו שלוש המחצבות וחלקה של אבן וסיד יכול היה להימנות עמן. אשוב ואדגיש שאבן וסיד ידעה, לשיטתה שלה, כי נגבים ממנה תשלומי יתר. ברור כי היקף התשלום שמבצעת רמ"י אמור להישען על תחשיב מסוים. וככל שתחשיב זה הוא שגוי, הרי שבשלה העת לברר את דיוקו ואת התשתית העובדתית העומדת בבסיסו במועד הגביה. לפנינו הרבה מעבר לאותו קצה חוט נדרש.
בנוסף, ולא פחות חשוב, לא בוסס קיומו של תמלוג ארצי בעקבות ההתדיינות בתביעת שלושת המחצבות. וגם לא בוססה התחייבות עתידית מחייבת מצד רמ"י לפיה הפיצוי שיינתן לשלוש המחצבות יתורגם לפיצוי ענפי רוחבי. מכאן שההתדיינות בשנת 2016 לא מגבשת נתונים חדשים המאתחלים את מרוץ תקופת ההתיישנות. לעניין אחרון זה אדרש בהמשך (ראו להלן בפסקאות 84 ואילך).
72. לאור כל זאת אני דוחה את טענת אבן וסיד להתקיימות תנאיו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות.
סעיף 9 לא מתקיים בענייננו: רמ"י לא הודתה שגבתה ביתר ולא ביצעה מקצת הזכות
73. טענתה הבאה של התובעת נוגעת בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, הקובע כך:
9. הודאה בקיום זכות
הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.
בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות.
זהו חריג נוסף לתקופת ההתיישנות הרגילה, ולפיו כאשר הנתבע מודה בקיום זכותו של התובע – בכתב או בבית המשפט – מתאפס מרוץ ההתיישנות והוא מתחיל מחדש ממועד מתן ההודאה. וזאת גם אם הסתיימה תקופת ההתיישנות המקורית טרם ההודאה כאמור. ואולם, אם נלוותה להודאה טענה כי התביעה התיישנה, מרוץ ההתיישנות איננו מתאפס ועולם כמנהגו נוהג (ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' מרקור, פס' 20 לפסק הדין של כב' השופט זילברטל (פורסם במאגרים; 2013)).
ההיגיון שמונח ביסוד הסעיף נעוץ באופיה הדיוני של ההתיישנות. "סעיף 9 מבוסס אפוא על הסכמה קונסטרוקטיבית של הנתבע למתן סעדים הנסמכים על פגיעה בזכות שאינה שנויה במחלוקת" (חבקין, בעמ' 287; ראו גם אצל גלעד, בעמ' 393-392, המציין שיקולים נוספים לכאן ולכאן). בהתאם לכך, אם הנתבע מודה בזכות של התובע מבלי לטעון להתיישנות, יש לראות בהודאתו כהסכמה לכך שהתובע יקבל ממנו סעדים הנובעים מהפגיעה באותה זכות מהותית.
74. וכבר פסק כב' השופט, כתוארו אז, עמית בעניין רובאב, כי הזכות שבה עוסק סעיף 9 לחוק ההתיישנות הינה הזכות המהותית-מושגית של התובע. זאת אומרת, כאשר הנתבע מודה בזכותו המושגית של התובע (למשל על ידי הודאה בכך שהוא הפר חוזה) מתחיל מחדש מרוץ ההתיישנות. וזאת מפני שבכך הוא הודה, הלכה למעשה, "בזכותו של הנפגע להפעיל את הכוחות הנובעים מזכותו הראשונית לקיום החוזה, לרבות תרופת הפיצויים. לשון אחר, הפגיעה בזכות מקימה את הסעד" (שם, בפס' 24).
75. ועדיין, אין מדובר בכל הודאה באשר היא. "על ההודאה להיות ברורה ומפורשת, הן מבחינת הצורה הן מבחינת התוכן. בית המשפט נדרש להבין מן ההודאה באיזה מערך עובדתי או משפטי הודה הנתבע. שאלה זו היא עובדתית באופייה ותוכרע על סמך מכלול נסיבות העניין. רק הודאה ברורה בעובדות המקימות לנתבע זכות מהותית תקיים את התנאי" (חבקין, בעמ' 290-289). אין חולק אפוא כי "הודאה שיש בה כדי לעצור את תקופת ההתיישנות, חייבת להיות מפורשת ומלאה" (עניין אלנקווה, בעמ' 564; ראו עוד אצל גלעד, בעמ' 399 וההפניות שם). ומעבר לכך, "לא די בכך שהנתבע יודה בקיום העובדות הנדרשות, אלא עליו להודות גם בקיום הזכות של התובע" (עניין לוי, בפס' 33).
גלעד מוסיף בעניין זה כי "נדרשות הן מודעות להודאה והן כוונה להודות" (גלעד, בעמ' 400). לביסוס הדברים הוא מפנה לעניין בטחיש (בפסקה 6) שם נקבע שכאשר הודעת הנתבע במכתב כוללת אמירה שעניינה "מבלי להכיר באחריות", הרי שיש בכך כדי להעיד שהמכתב מהווה "הודעה" אך לא "הודאה" – כפי שנדרש במסגרת סעיף 9 לחוק ההתיישנות.
76. ומה בנוגע לביצוע מקצת הזכות? סעיף 9 לחוק ההתיישנות קובע כי "ביצוע מקצת הזכות" כמוהו כהודאה דמי. הדברים ברורים – יש להראות "שהנתבע פעל באופן שמקיים את הזכות שהנתבע הודה בה" (חבקין, בעמ' 295). במילים אחרות, נדרש שהמעשה שנטען לגביו כי הוא מהווה ביצוע מקצת הזכות יעיד בבירור על הודאה מפורשת בדבר הזכות המהותית.
על רקע זה אין די בכך שהנתבע שילם תשלום לתובע כדי שהדברים יעלו לגדר הודאה כאמור. כך עולה מעניין לוי. היות שהדברים מקרינים באופן מובהק על ענייננו ארחיב קמעא ביחס לנסיבותיו של עניין זה.
מדובר בעתירה שהגישה עובדת של חברת התרופות "טבע" נגד הוועדה לענייני פיצויים ותמלוגים (לפי חוק הפטנטים, התשכ"ז-1967). העותרת טענה כי היא זכאית לתמורה בעבור שורה של אמצאות שהייתה חלק מפיתוחן. אשר לסוגיית ההתיישנות, היא הצביעה על כך ששולם לה "תגמול מיוחד", המהווה, לשיטתה, הודאה בזכותה המושגית לקבל תמורה בעד האמצאות, ואף עולה כדי ביצוע מקצת הזכות. בית המשפט העליון דחה את הטענה. נפסק (שם, בפס' 33-32) כי:
על מנת לקבוע כי טבע הודתה בקיום זכותה של העותרת (או ביצעה מקצתה), עלינו להתחקות אחר זכותה "המקורית" של העותרת, שמכוחה זכאית העותרת לקבל לידיה סכום נוסף העולה על גובה המענקים שקיבלה. זכות שכזו אינה בנמצא. העותרת לא הצביעה על מקור כלשהו שמכוחו קמה לה זכות שכזו; וכאשר טבע החליטה להעניק לעותרת את המענק, טבע לא הודתה בזכותה לקבל סכום כלשהו מעבר לכך. בהעדר זכות של העותרת לקבל תמלוגים מעבר לסכום ששולם לה, ממילא אין לראות במענק ששולם משום ביצוע מקצת הזכות [...] [ההדגשה במקור]
אם כן, כאשר ראובן משלם לשמעון 100 ₪, אין בתשלום זה כשלעצמו משום הודאה בזכותו של שמעון לקבל 200 ₪. זאת, להבדיל ממצב שבו לשמעון מלכתחילה היתה זכות לקבל 200 ₪ (לפי כל דין או חוזה), שאז תשלום של 100 ₪ יהווה ככלל הודאה בקיומה של הזכות (בדרך של ביצוע מקצתה). ביישום למקרה שלפנינו, אילו היתה טבע שולחת מכתב לעותרת שבו נאמר כי הוחלט לשלם לה מענק בסך מיליון ₪ בגין תרומתה לאמצאה, ולאחר מכן היתה משלמת לעותרת מענק בסך חצי מיליון ₪ בלבד, או-אז ייתכן כי היה מקום לראות בתשלום זה משום ביצוע מקצת הזכות (הסכומים הם לצורך הדוגמה בלבד). ואולם, עצם העובדה שטבע שילמה לעותרת מענק בסך מסוים, אין בה משום הודאה של טבע בזכותה של העותרת לקבל תמלוגים נוספים. [ההדגשות הוספו]
ראו גם אצל חבקין, בעמ' 297-296.
77. אם אלה הם הדברים במערכת היחסים הישירה שבין התובע לנתבע, ודאי שכך ביחס לתשלומים שמשלם הנתבע לצד שלישי. אין בתשלום מעין זה, כשלעצמו, משום הודאה בקיום הזכות ובוודאי לא ביצוע מקצתה. אם התשלום איננו כולל הודאה, למצער משתמעת באופן ברור, בקיומה של הזכות – לא ניתן לראות בו כמקיים את יסודות סעיף 9 לחוק ההתיישנות.
78. ומה בענייננו? כשזה מובנו של סעיף 9, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, אינני סבור שהתובעת ביססה את תחולתו.
אבן וסיד טוענת כי שפע ההודיות של רמ"י מאתחלת את מרוץ ההתיישנות. היא תולה את טיעוניה בעיקר בהסכם הפשרה עם שלושת המחצבות כהודאה בקיום הזכות; היא רואה בסכום ששולם לשלוש המחצבות כביצוע מקצת הזכות; ועוד היא מכוונת לטיוטת ההחלטה של ועדת הפשרות.
אלא שרמ"י לא הודתה בשום שלב בכך שהיא גבתה ביתר. אדרבא – בהסכם הפשרה מודגש היטב כי רמ"י אינה מודה בקיומה של הזכות. לא רק זאת; הוכח לפניי כי רמ"י גם הדגישה לאורך ההליך שהיא פועלת מול שלוש המחצבות לפנים משורת הדין, ובשים לב לכך שעילת התביעה של יתר המחצבות התיישנה. כזכור, כך ציין עו"ד אהרוני מטעם הרשות במכתבו (מיום 26.2.13) לעו"ד טישמן, שייצג את שלוש המחצבות. הוא הסביר כי ההסכמה "לתשלום למרשותיך ניתנה לפנים משורת הדין ובכפוף להחלטת איגוד המחצבות למחוק עצמו מהתביעה ועמידת המינהל על טענות ההתיישנות ביחס להגשת תביעות דומות ע"י מחצבות אחרות" (נספח 17 לתצהיר אהרוני).
דהיינו, לא רק שרמ״י לא הודתה בקיום הזכות – היא גם טענה להתיישנות. וכפי שנקבע בסעיף 9, הודאה נחשבת לצורכי סעיף 9 כאשר נלווית לה טענת התיישנות.
גם כאן מקובלת עלי עמדתו של חברי, כב' השופט שילה, כפי שפסק בעניין הר טוב. הוא קבע שרמ"י "לא הודתה בהליך הראשון שקיימת זכות להשבה כספית למחצבות. היא הסכימה לערוך בדיקה ביחס לשלוש המחצבות בלבד והוסכם שהדבר מותנה בכך שהמחצבות יעבירו נתונים בתוך 90 יום ואם לא יעשו כן, התביעה תידחה [...] גם בפסק הדין שניתן שבשנת 2016 נאמר במפורש שמדובר 'בהסדר פשרה' ולא קיימת הודאה מצד [רמ"י] בדבר קיומה של זכות להשבה או כי בוצע על ידה חישוב שגוי" (שם, בפס' ד.18. לפסק הדין).
79. אינני סבור אפוא שיש בהסכם הפשרה משום הודאה בקיום הזכות. אין בו הודאה בעובדות שעומדות ביסוד הזכות – שנוגעות לגביה ביתר; וממילא גם לא הודאה בעצם קיומה של הזכות. ודאי שאין המדובר בהודאה ברורה ומפורשת. וכאמור, גם אם נראה בכך משום הודאה – ואין אני סבור כך – הרי שנלווה לה טענת התיישנות, מה שמוציא אותנו מגדרי הסעיף מעיקרא.
80. ואשר לסכום ששולם לשלוש המחצבות: כזכור, כתב התביעה מטעמן עמד על כ-27 מיליון ₪, אך הסכם הפשרה נחתם על 16 מיליון ₪. הפער הוא משמעותי. הוא משקף קיומה של פשרה בין הצדדים – אך אין בו כדי ללמד על הודאה בקיומה של הזכות (בדרך של ביצוע מקצתה). המחלוקת לגבי מחיר המכירה המשוקלל נותרה בעינה. כפי שיוסבר בהמשך לא בוסס שבמסגרת זו גובש מחיר מכירה משוכלל (ראו להלן בפסקה 90). תשלום כזה, כשלעצמו, אינו מוכיח את יסודות הסעיף. כך נקבע בעניין לוי, והדברים רלוונטיים גם לענייננו.
81. אכן, במסגרת הפשרה המדינה שילמה סכומים נכבדים. ועדיין דובר בפשרה, שבה רמ"י ערכה ניהול סיכונים. העובדה כי הייתה נכונה לשלמם מראה כי היא סברה שהיה סיכוי שטענות שלוש המחצבות תתקבלנה. ועדיין, היא העמידה לנגד עיניה את התיישנות יתר התביעות הפוטנציאליות. ייתכן כי אם הייתה סבורה שהאחרות לא התיישנו לא הייתה מגיעה לפשרה האמורה.
על רקע זה אין ללמוד מהפשרה משום הודאה בקיומה של הזכות. במקרים רבים מתדיינים מבקשים לסיים את המחלוקת ו"לרכוש" ודאות. וגם המדינה כצד יכולה לשקול שיקולים אלה. כפי שציין כב' השופט שילה בעניין הר טוב "תהא הסיבה אשר תהא לכך שהרשות הסכימה לשלם לשלוש המחצבות סכום משמעותי בסך של 16 מיליון ₪, אין בכך משום הודאה בנכונות טענות המחצבות [...] כך גם העיד עו"ד אהרוני, שלדבריו הנתבעת החליטה 'לקנות סיכון' (עמ' 24 שורה 5) והיה ברור לרשות שאין לפשרה השלכות רוחב ומדובר בשלוש המחצבות בלבד" (שם, בפס' ד.20 לפסק הדין).
82. קבלת עמדת התובעת עלולה להציב תמריצים שליליים ולא מידתיים שיקשו על המדינה להגיע לפשרות. תמריצים אלה עלולים לחתור תחת מוסד הפשרה עצמו, ששיטת המשפט שלנו חפצה ביקרו. כבר לפני עשרות בשנים נכתב כי ״בישראל הנטייה המקובלת היא לעודד פתרון של פשרה בסכסוכים משפטיים. צדדים שנאותו להתפשר זוכים לשבח מפי בית המשפט [...] משובחת הפשרה שהיא באה בהסכמת שני הצדדים ומרבה שלום בעולם״ (יעקב בזק, "יישוב סכסוכים משפטיים בדרך של פשרה" הפרקליט כז 325, 326-325 (תשל"א-תשל"ב); ועוד יש להזכיר את גישת כב׳ המשנה לנשיא רובינשטיין אשר תמיד חתר לפשרה בין הצדדים, גם תחת כותלי בית המשפט. ראו: אהוד ערן "השופט אליקים רובינשטיין: מהדר בכל דיניו אחר הפשרה" ספר אליקים רובינשטיין 453 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ-ביטון, אילה פרוקצ'יה, רינת סופר עורכים, 2021)).
שיקול זה מוסיף קושי לקבל את עמדת התובעת. לא לשווא קבעה הפסיקה זה מכבר כי הצעת פשרה איננה הודאה בזכות: "הצעת פשרה כשמה כן היא, אינה הודאה בזכות, אלא הצעה לצרכי פשרה" (ע"א 7599/18 פלוני נ' אליהו חברה לביטוח, פס' 6 לפסק הדין של כב' השופט, כתוארו אז, עמית (פורסם במאגרים; 2020)). לגישה זו, לפיה הסכם פשרה איננו הודאה בזכות, יש אחיזה גם בספרות המלומדים. כך, גלעד מציין כי "לא מאחורי כל ניסיון פשרה עומדת הכרה של הנתבע בקיומה של זכות ל[תובע] כלפיו" (בעמ' 400).
הנה כי כן, פשרה היא פשרה – לא פחות ולא יותר, ולא ניתן לראות בה כשלעצמה הודאה. אדרבא – הפשרה מונעת את בירור המחלוקות לגופן; ועל דרך הכלל הצדדים לפשרה אינם מודים בביצוע המעשים המיוחסים להם. זוהי מטרתה: הגעה לעמק השווה, מבלי לדרוש הכרעות שיפוטיות חדות. והדברים הופכים מובהקים יותר כאשר אחד הצדדים לפשרה מבהיר כי הוא לא מודה בטענות, וכי הוא מסכים לפשרה לפנים משורת הדין.
83. אני דוחה אפוא את טענות התובעת כי סעיף 9 לחוק ההתיישנות עומד לימינה.
המצגים שהוצגו על ידי רמ"י בהליכים האחרים אינם עולים כדי התחייבות לגבש תמלוג אחיד שיחול על כלל המחצבות, ולא גובש תמלוג כזה
84. עד כה עסקנו בחריגים הכלליים לדיני ההתיישנות. אלא שהתובעת מעלה טענה נוספת, המבקשת לעקוף דינים אלה בכללותם. לשיטתה רמ"י הציגה מצגים, אגב ההתדיינות בתביעת האיגוד ושלוש המחצבות. אלה גיבשו את התחייבותה להחיל את תוצאות ההתדיינות באופן רוחבי על כל הענף. ומכאן, שעילת התביעה נוצרה רק בעת ההחלטה לפצות את שלוש המחצבות בשנת 2016. אז גובש התמלוג האחיד, על בסיס מאגר הנתונים שאבן וסיד תרמה לקיומו לאור הנתונים הרבים שמסרה.
הנה כי כן לפי הטענה קיימת התחייבות, קיים מאגר נתונים וקיים תמלוג אחיד מעודכן גם אם הוא מתייחס לראשית המאה. את כל אלה ניתן להחיל גם על התובעת.
85. גם כאן אין בידי לקבל הטענה. לא בוססה התחייבות של רמ"י העולה כדי הבטחה שלטונית או הבטחה מחייבת אחרת להחיל את תוצאות ההתדיינות על כל הענף. וגם לא בוסס גיבושו של תמלוג אחיד ומעודכן. משכך דין הטענה להידחות.
86. נקודת המוצא של בחינת הדברים מצויה במצגים שהתובעת טוענת להם. אבן וסיד מפנה בסיכומיה למספר אמירות ומצגים:
א) במסגרת תביעת האיגוד ושלוש המחצבות (התובענה משנת 2008) ציינה רמ"י, כטענת הגנה, שהתמלוג הנגבה הוא ארצי, שוויוני ואחיד. ומכאן שאם תתקבל פרשנות התובעות בהליך המשפטי שם, יהיו לכך השלכות רוחב ענפיות משמעותיות. זו גם הסיבה שרמ"י הסבירה מדוע לא תוכל להתפשר עם התובעות. כך, למשל, היא ציינה בכתב הגנתה כי "קבלת פרשנות התובעים, תחייב הקמת מנגנון פיקוח ובקרה שיאפשר דרישת ובדיקת עסקות המכירה שביצעו כלל המחצבות וצורך להשבת סכומי עתק רטרואקטיבית" (סעיף 33 לכתב ההגנה המתוקן מיום 23.2.12 נספח 30ד לתצהיר בז'רנו).
היות שרמ"י ביססה את הגנתה על בסיס אמירות אלה, טוענת התובעת כי אין היא יכולה לסגת מהן בהליך הנוכחי.
ב) רמ"י טענה במסגרת תובענת 2008 כי כדי לחשב את מחיר המכירה הארצי המשוכלל לשנים 2005-2001 עליה לקבל נתונים ממגוון מחצבות (סעיף 9 לכתב ההגנה המתוקן האמור). והיא אף ציינה כי הנתונים הקיימים בידיה באותה העת, שאליהם התייחס דו"ח חושבה, אינם מספיקים.
ג) ביום 6.3.12 בתום הדיון בתובענת 2008 נמחק האיגוד כצד להליך, ועמו גם נמחק הסעד ההצהרתי, ונותרה התביעה הכספית של שלוש המחצבות. האיגוד הסכים למחיקתו, לאור הצהרת רמ"י כי התמלוג הוא אחיד וארצי, ונוכח האמירה כי לקבלת עמדת התובעות תהינה השלכות רוחב ענפית. לשיטת אבן וסיד על רקע הצהרות אלה היא לא ראתה מקום להגיש תובענה משל עצמה. ועוד מדגישה התובעת כי יש חשיבות לכך שהאיגוד נמחק מההליך תוך שטענותיו לא נדחו לגופן.
על רקע זה הצהיר מר בז'רנו בשם התובעת "ברגע שהמדינה באה ואומרת, אם אני אצטרך להחזיר להם אני אצטרך להחזיר לכולם, אז אני מקבל את עמדת המדינה. אני מסכים איתה, למעשה היא מסכימה איתי. עם מה שאני אומר כאן. היא מסכימה עם הקונספט שכולם שווים בפני החוק, שכולם שווים בפני המדינה, התמלוג הוא אחיד לכל המחצבות במדינת ישראל, אין תמלוג לזה ותמלוג לזה, ולפיכך אם הייתה גביית יתר, כל מי ששילם יותר מגיע לו חזרה" (עמ' 49 ש. 15 ואילך).
ד) בהמשך ביום 20.5.12 ניתן פסק דין בתביעת 2008 שהתקבל בהמשך להצעת בית המשפט. בפסק הדין נקבע כי הצדדים הסכימו ליישר ההדורים ביניהם "באופן שנמצא מנגנון מוסכם שעל פיו תיערך בדיקה אמיתית ומלאה של טענות התובעים תוך יישום המדיניות שנהגה אצל הנתבעת בתקופה הרלבנטית. בית המשפט בהחלט ממליץ על כי הנתונים הרלבנטיים ככל שמצויים בידיהם של יתר המחצבות בענף ימסרו בדרך ובתנאים שיוסכם עליהם...ולצורך הבדיקה שתיערך וקביעת מחיר המכירה המשוקלל הדרוש לצורך בחינת טענות התובעות" (נספח 30יז לתצהיר בז'רנו; עמ' 32 לפרוטוקול הדיון).
מכאן שברור שמסירת נתונים מטעם מחצבות אחרות, שלא תבעו בתביעת 2008, באה כדי לגבש את מחיר המכירה המשוכלל.
ה) מסבירה אבן וסיד כי זו הסיבה שנאותה להעביר לרמ"י בשנת 2015 מיליוני נתונים בנוגע למחירי המכירה שלה לשנים 2005-2001 (נספח 37ב לתצהיר בז'רנו). מר בז'רנו ציין בפסקה 178 לתצהירו כי "אני הוא שהחליט על מסירת הנתונים לרמ"י. הנחיתי למסור נתונים אלו של אבן וסיד לרמ"י כיוון שהיה ברור לי שהנתונים ישמשו את רמ"י לצורך 'תשלומי איזון' גם כלפי אבן סיד, כפי שמחייבת הגינות בסיסית".
ו) לשיטת התובעת ההחלטה להשיב לשלושת המחצבות 16 מיליון ₪ ביססה הודאה בגביית יתר. אבן וסיד תרמה תרומה מכרעת לגיבוש מאגר הנתונים, שגיבשו את התמלוג הארצי המתוקן. רמ"י ביצעה הליך בדיקה מקיף על בסיס הנתונים שקיבלה, ובכלל זה נשענה על חוו"ד רו"ח ברסקי, שהתבססה על נתוני אבן וסיד לבדה.
הוכח כי לרמ"י הועברו נתונים של 20 מחצבות בסך הכול (13 מחצבות אבן וסיד; 5 מחצבות של שלוש המחצבות; מחצבה אחת של הר טו ואחת של שפיר), וזאת מתוך 24 המחצבות שביקשה רמ"י מכלל חברות החציבה (נספח 35 לתצהיר בז'רנו). נתונים אלה הם שאפשרו לגבש את גביית היתר משלושת המחצבות, ולהוביל לתשלום שקיבלו. הסכום ששולם עומד על 100 אחוז מהסכום הנומינלי שנדרש על ידי שלוש החברות.
ז) התובעת מפנה עוד להחלטת ועדת הפשרות מיום 14.11.16 ברמ"י (שהתקבלה על ידי היו"ר עו"ד יעקב קוינט, חשב הרשות יוסי שטיינברג ומנהל אגף העסקות אריאל מזוז). מדובר למעשה בטיוטה של ההחלטה שהוגשה על ידה כראיה (נספח 42 לתצהיר בז'רנו).
צוין שם כי בפסק דינו קיבל בית המשפט את פרשנות התובעות בהליך משנת 2008 והורה למנהל לחשב את הסכום שנגבה ביתר. הסכום שנתבע הוא כ-27 מיליון ₪ אך לשיטת רמ"י הסכום האמיתי נמוך יותר, "שכן יש להשמיט מהחישוב עסקאות שאינן משקפות את מחירי השוק".
ועוד צוין כי "אשר על כן ולאור סרוב הפרקליטות להגן על עמדתנו בביהמ"ש נוהל מו"מ בין הצדדים שבמסגרתו הסכימו התובעות לשוב ולהתחייב על תפוקת מינימום של חומרי חציבה החיונית לאור משבר הדיור הלאומי וכמו כן התחייבו התובעות שלא להכניס למחצבותיהן חומרים חיצוניים ולהתחייבויות אלו משמעות כספית נכבדה."
כאן יש לחזור ולהדגיש שמדובר בטיוטה, ועו"ד אהרוני ציין כי אין מקום להסתמך על מסמך זה, תוך ניצול העובדה שהמסמך הסופי לא נשמר. הוא צירף לתצהירו חילופי דברים נוקבים למדי בינו ובין עורכת הדין מהפרקליטות (נספח 6 לתצהירו). אך לא עולה מהם שהפרקליטות הביעה עמדה שהצדק הוא עם שלוש המחצבות. היא לחצה לסיומו של המשא ומתן לפשרה עמן. היא לחצה לקיום הפשרה הקודמת שהושגה בהתדיינות בשנת 2012, כדי להימנע מניהול תיק סבוך ומורכב. ופשרה אכן הושגה.
87. כל אלה אינם מבססים את טענות התובעת.
ראשית, אמירות רמ"י כי קבלת פרשנות התובעות בהליך האחר תוביל לצורך בהתחשבנות כוללת נאמרו בכתב ההגנה המתוקן שהוגש שם. אמירה זו נאמרה בשנת 2012. אלא שהיא הניחה קיומו של פסק דין המקבל את עמדת המחצבות. פסק דין כזה לא ניתן. לא במסגרת תביעת 2012 וגם לא במסגרת תביעת 2016. נכון הוא כי בית המשפט עודד שם לקבל את נתוני המחצבות הכוללים. בכך שוקף מסר ולפיו אין לפעול רק על בסיס מחירי מחירונים. ועדיין הדברים לא עלו לגדר אמירות שיפוטיות חדות ומחייבות. חרף פסק דין הושגה פשרה, ופשרה אינה משקפת הודאה בנכונות הטענות של הצד שכנגד, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל.
שנית, וכפי שראינו, בשנת 2013 פנה עו"ד אהרוני בשם רמ"י לעו"ד טישמן, שייצג את המחצבות שם. לאור חשיבות הדברים אשוב עליהם גם כאן. הוא ציין כי ההסכמה "לתשלום למרשותיך ניתנה לפנים משורת הדין ובכפוף להחלטת איגוד המחצבות למחוק עצמו מהתביעה ועמידת המינהל על טענות ההתיישנות ביחס להגשת תביעות דומות ע"י מחצבות אחרות" (נספח 17 לתצהיר אהרוני).
ועוד הוסיף עו"ד אהרוני בתצהירו (בסעיף 83) "יודגש כי לאורך המשא ומתן שניהלתי באותה העת למול עו"ד טישמן שייצג הן את האיגוד והן את שלוש המחצבות התובעות, הדגשתי בפניו את חובתו להבהיר לחברות האחרות באיגוד (דוגמת התובעת) את המשמעות המשפטית של מחיקת האיגוד והסעד ההצהרתי ואת ויתורן הסופי של אותן מחצבות על טענותיהן שהתיישנו והוא חזר והבטיח לי כי כך אכן פעל." עו"ד טישמן לא הובא לעדות על ידי מי מהצדדים. מכל מקום לא בוסס בהליך הנוכחי שעו"ד טישמן מסר לאיגוד בזמן אמת או לתובעת מסרים הסותרים אמירה זו שקיבל מטעם המינהל.
כמובן שאמירות מסוג זה מטעם רמ"י אינן מחייבות את התובעת, אך ודאי שאין הן תומכות בביסוס התחייבות של רמ"י לפיצוי ענפי כולל. אני מקבל בעניין זה את עדותו של עו"ד אהרוני כי מזווית הראיה של רמ"י הדרך להגעה להסכם פשרה עם שלושת המחצבות נסללה שעה שלשיטת רמ"י תביעות יתר המחצבות התיישנה.
שלישית, רמ"י מצביעה על כך שוועדת הפשרות פועלת מכוח נוהל 13.20 שעניינו "פשרות בנושאים משפטיים" (נספח 22 לתצהיר אהרוני). סעיף 1.5 לנוהל קובע כי "בשום מקרה לא תבוא פשרה במקום נוהל ולא תיצור תקדים. כל פשרה הינה לגופה של בעיה שנתעוררה ואין להקיש ממנה לבעיות ולמקרים אחרים."
כל אלה מראים כי מזווית הראיה של רמ"י דובר בפשרה לכל דבר ועניין. זאת ועוד; פשרה זו הוסברה, בטיוטת החלטת ועדת הפשרות, בנכונות של שלוש המחצבות להתחייב לתפוקת מינימום בשים לב למשבר הדיור שחל אז, ובהתחייבות שלא להכניס "חומרים חיצוניים". כלומר היא כללה התחייבויות פרטניות הנוגעות בשלוש המחצבת בלבד, שלא רלוונטיות לזווית הראיה הענפית הכוללת. גם רכיב זה אינו תומך בקיומו של הסדר שניתן להעתיקו, ככזה, ביחס לכל שאר המחצבות.
88. כשזהו מצב הדברים אין לראות ברמ"י כמי שנתנה התחייבות שלטונית או אחרת להשבה רוחבית כזו או אחרת בהינתן הפשרה עם שלושת המחצבות. כדי שתקום התחייבות שכזו עליה להיות מפורשת וחד-משמעית. "ההבטחה צריכה לכלול התחייבות, להבדיל מהערכה או הודעה על מצב דברים או על החלטה; ההבטחה צריכה להיות (או לכלול) התחייבות מסוימת ומפורטת" (דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי: משפט מינהלי כלכלי 317 (2013)). כך באופן כללי וודאי שכך שעה שעל הפרק התחייבות שמשמעותה היא תשלום של מאות מיליוני ₪ לכלל המחצבות הרלוונטיות בענף. התחייבות שכזו לא יכולה להישען על אמירות מהסוג שהעלתה התובעת.
89. כאן המקום להעיר כי לא היה מקום שהתובעת תסתמך על אמירות אלה שהוצגו לעיל. אין היא יכולה לגלגל את ה"אשמה" רק לעברה של רמ"י. היה עליה לברר את מצב הדברים לאשורו לפני שהחליטה שלא להגיש תביעה בעצמה לאחר שהאיגוד נמחק מתביעת 2008, או לפני שנאותה למסור את הנתונים שלה בשנת 2015.
לא הוצגו לפני חילופי דברים כאלה ואחרים בין נציגי התובעת ובין עו"ד טישמן או נציג רמ"י מהם עלתה הסכמה, כי תהיינה אשר תהיינה תוצאות ההתדיינות עם שלוש המחצבות, וגם אם זו תסתיים בפשרה, הרי שהיא תוחל ענפית או לכל הפחות על עניינה של התובעת. היה על התובעת להיות מודעת להלכות המכבידות, הנוגעות לביסוס התחייבות שלטונית שמשמעותה הכספית היא עצומה. היה עליה לוודא כי התחייבות שכזו אכן עומדת ושהיא חדה וברורה. כזאת לא נעשה. וכפי שהוסבר לעיל, אין באינדיקציות שהוצגו על ידי התובעת כדי לבססה.
90. בנוסף על האמור לא בוסס דבר קיומו של מאגר נתונים שהוביל לגיבוש מחיר משוכלל שממנו ניתן יהיה לגזור את התמלוג. כפי שהצהיר עו"ד אהרוני (בפסקה 105 לתצהירו) החומר שהועבר בשנת 2015 כלל חלק מנתוני התובעת, ומידע מצומצם ביותר ביחס למחצבות אחרות. ועוד הצהיר "אבהיר כבר עתה – לא זו בלבד שתחשיב רטרואקטיבי כאמור לא בוצע על ידי הרשות מעולם, אלא שמעולם לא היה בידי הרשות בסיס נתונים שהיה מאפשר לה לבצע חישובים רטרואקטיביים כאמור" (שם, בפסקה 136).
ברור כי התובעת חולקת על דברים אלה, ועדיין לא עלה בידה להוכיח כי סכום הפשרה אליו הגיעו הצדדים בתובענת שלוש המחצבות משקף שימוש במחיר ממוצע משוקלל או בתמלוג ארצי כולל כזה או אחר. אינני אומר שלא ניתן היה לגבש כזה על בסיס הנתונים שנמסרו, אך ברמה העובדתית התשתית הראייתית אינה תומכת בגיבוש מחירון כאמור. לא הוכח אפוא מהו המחיר המשוקלל הנכון לשעתו.
91. כל אלה מראים שלא בוססה טענת התובעת שעילת תביעתה קמה רק בשנת 2016.
טענות נוספות שהעלתה התובעת בעניין ההתיישנות
92. מוסיפה אבן וסיד וטוענת כי מאחר שרמ״י ויתרה על טענת ההתיישנות שלה כלפי שלוש המחצבות, אין היא רשאית להעלותה נגדה, שכן הדבר מנוגד לחובתה לפעול בשוויון ובסבירות, בפרט נוכח עקרון "אחידות התמלוג".
גם טענה זו לא אוכל לקבל.
אין חולק כי על רמ"י, כרשות מינהלית, מוטלת החובה לפעול בשוויון, בהגינות ובסבירות. אך האם התקיימה כאן פגיעה בשוויון? האם העובדה שלא הועלתה טענת התיישנות ביחס להתדיינות מול שלוש המחצבות יוצרת הפליה שעה שהיא מועלית בתובענה הנוכחית?
אינני סבור כך. תביעת שלוש המחצבות התנהלה לאורך מספר שנים, ואין זה ברור שהיא התיישנה. זאת משום ששלוש המחצבות היו חלק מההתדיינות משנת 2008 ואילך. התדיינות זו הסתיימה בפסק דין בשנת 2012, ולשיטת המחצבות שם ההבנות שעמדו בבסיסו הופרו. לכן הגישו תביעה כספית בשנת 2016. על רקע זה יכולה להיות מועלית הטענה כי זיקה נמשכת זו בין ההליכים שוללת את טענת ההתיישנות ביחס לשלושת המחצבות.
כך או כך עניין זה שונה מענייננו. זאת משום שהתובעת לא נטלה חלק ישיר בהתדיינות הקודמת וגם לא בתובענה משנת 2016. היא אכן מסרה את נתוניה בשנת 2015, ולעניין יכולה להיות משמעות (לעניין הקיזוז כפי שיוסבר בהמשך). אך עדיין קיים שוני רלוונטי בינה ובין שלוש המחצבות. שוני רלוונטי זה שומט הקרקע תחת טענת ההפליה.
93. שוני זה מקרין גם על הטענה הבאה של התובעת ולפיה נקבע בפסיקה ש"רשות מנהלית אינה יכולה לטעון להתיישנות, שעה שהעלאת טענה כזו עומדת בניגוד גמור לחובות תום הלב וההגינות המוטלות עליה" (פס' 684 לסיכומי אבן וסיד). ביתר פירוט, אבן וסיד סבורה כי רמ"י העלתה את טענת ההתיישנות בחוסר תום לב מובהק, בניגוד לחובת ההגינות, ותוך ניצול לרעה של ההליכים המשפטיים. וזאת, בין היתר, מאחר שבמסגרת תביעת שלוש המחצבות היא הצהירה שתנהג באופן שוויוני בנוגע להשבת הכספים – ובכך גרמה לאבן וסיד להימנע מהגשת התביעה עוד אז; ומאחר שההשבה לשלוש המחצבות נעשתה על בסיס מאגר הנתונים של אבן וסיד בעצמה.
טענה זו של התובעת מהלכת מהלכה בכמה מישורים.
במישור העקרוני לא קיימת מניעה שבדין המוטלת על הרשויות המינהליות המונעת מהן להעלות טענת התיישנות. ובמישור הפרטני יותר, יש לזכור שעילת התביעה הייתה ידועה עוד במועד התשלום ביתר לכאורה; ששלוש מחצבות אחרות הגישו תביעה במועד; שאבן וסיד נמנעה מלהצטרף לתביעה או להגיע להסכמות מפורשות ומבוססות כי האמור שם יוחל גם על עניינה. בנסיבות אלה, אינני סבור שטענת ההתיישנות נטענה במקרה זה בחוסר תום לב או בניגוד לחובת ההגינות.
אתייחס לדברים ביתר הרחבה – תחילה במישור הכללי ולאחר מכן במישור הפרטני.
א) באופן כללי, הפעילות של הרשויות השלטוניות בתחום המשפט הפרטי נדונה בבתי המשפט הרגילים (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך ד': משפט מינהלי-דיוני 129 (2017) (להלן: ברק-ארז)). בהתאם לכך, "דיני ההתיישנות החלים בהתדיינויות אזרחיות של רשויות הם דיני ההתיישנות הרגילים" (שם, בעמוד 152; סעיף 28 לחוק ההתיישנות).
בעבר הייתה נהוגה גישה, ולפיה רשויות המדינה לא יטענו טענת התיישנות אלא בכפוף לקבלת אישור היועץ המשפטי לממשלה (ראו: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 51.006 "טענת התיישנות בהליכים אזרחיים" (התשכ"ט); זמיר, בעמוד 1961 בה"ש 147). זאת, לנוכח חובות המוטלות על הרשות השלטונית מעצם היותה כזאת, דוגמת חובת הנאמנות וחובת ההגינות, שמטילות חיוב על המדינה להימנע מלהעלות טענת התיישנות.
גישה זו זכתה לביקורת (ראו למשל את מאמרו של יהושע ויסמן "התיישנות והמדינה" משפטים יד 3, 8 (תשמ"ד-תשמ"ה); כן ראו את ניתוח הדברים אצל חבקין, בעמ' 435). ומכל מקום אין היא נוהגת כיום (ברק-ארז, בעמ' 153-152; חבקין, שם). אף על פי כן, במקרים מסוימים ייתכן ועדיין יהיה מוצדק למנוע מהרשויות לטעון להתיישנות. לדוגמה, בהנחיות פרקליט המדינה נקבע כי יש להימנע מלהעלותן "רק בהתקיים נסיבות מיוחדות שבהן אין זה ראוי למדינה לטעון או לעמוד על טענת התיישנות" ("טענת התיישנות" הנחיות פרקליט המדינה 16.8 (התשנ"ד), בפסקה 6).
מכל מקום, בעניין נסייר עמד בית המשפט העליון על השינוי שחל בגישה, וקבע כי הטעמים שעומדים בבסיס מוסד ההתיישנות – יפים גם לגבי הרשות המנהלית:
רשויות המדינה רשאיות להעלות טענת התיישנות כדי לחסום תביעות המוגשות נגדן על ידי האזרח (ראו סעיף 28 לחוק ההתיישנות). בעבר, שררה אי נוחות אל מול שימוש של המדינה בטענה דיונית זו, ועל כן הנחה היועץ המשפטי לממשלה כי לא תעלה המדינה טענת התיישנות ללא אישורו. לימים, נהפך הכלל. כיום, הימנעות מהעלאתה של טענת התיישנות טעונה אישור של פרקליט מחוז [...]. ביסוד השינוי עמדו כמסתבר, שינוי בהשקפה לגבי מעמדה של המדינה בהליכים אזרחיים וכן ההבנה כי הטעמים העומדים בבסיסו של מוסד ההתיישנות יפים הם גם כאשר הרשות היא הנתבעת [...]. כלומר, היותו של נתבע רשות מינהלית, אף כי אפשר שיספק הצדקה להטיל עליו חובות מוגברות מסוימות, אינו עילה למנוע ממנו שימוש בטענת ההתיישנות" (שם, בפסקה 36 [ההדגשות הוספו]).
ראו גם בבג"ץ 2825/04 בארד נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 5 לפסק הדין של כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס (פורסם במאגרים; 2005); חבקין, בעמודים 437-436.
ההלכה השולטת כיום בכיפה היא שהמדינה רשאית להעלות טענת התיישנות כמו כל מתדיין פרטי אחר. הריסון העצמי שהופגן צומצם ופינה את מקומו לגישה שמכירה בחשיבות ההתיישנות בהגנה על אינטרסים ציבוריים וקידומם (גלעד, בעמ' 138-137).
ב) ועדיין, אחרי כל אלה, תתקיימנה נסיבות שבהן לחובת ההגינות המוטלת על המדינה תהיה משמעות גם במישור דיני ההתיישנות. כך, בע"א 5008/16 המוסד לביטוח לאומי נ' מגן דוד אדום לישראל (פורסם במאגרים; 2018) (להלן: עניין מד״א), אליו מפנה גם אבן וסיד, מציין כב' השופט מינץ כי על הרשות השלטונית "בבואה לטעון טענת התיישנות בהליך אזרחי, לבחון האם העלאת טענה זו עולה בקנה אחד עם חובות ההגינות והסבירות המוטלות עליה כרשות מנהלית" (שם, בפסקה 33 לפסק דינו).
בעניין מד״א התקיימו נסיבות חריגות, במובן זה שהמוסד לביטוח לאומי הורה לפונים אליו להמתין עד למועד מסוים. "לא ניתן אפוא להלום מצב דברים שבו המל"ל מבקש מציבור המעסיקים להמתין לפיתוחה של המערכת ולאחר מכן מבקש לעשות שימוש בחלוף הזמן – שנבע, בין השאר, ממעשי המל"ל עצמו – על מנת להעלות טענת התיישנות" (שם, בפסקה 34).
בדומה, כב' השופטת ארבל ציינה בעניין ארידור כי "כאשר הרשות עושה שימוש בטענת התיישנות כדי לפטור עצמה ממילוי חובותיה, עשויה להיווצר תחושה של אי נוחות [...] משמעות הדברים היא שכאשר הרשות טוענת טענת התיישנות אין היא כופרת בקיומה של הזכות, אלא היא מבקשת רק לחסום את מימושה. הווי אומר, היא מחזיקה בכספו של האזרח בטענה פרוצדורלית אך ללא כל זכות מהותית. התנהלות כזו של רשות ציבורית מעוררת קושי" (שם, בעמוד 489). באותו עניין קבע כב' המשנה לנשיא חשין כי אל למדינה לטעון טענת התיישנות בקשר עם פיצויי הפקעה כאשר היא אינה כופרת בזכותו הרעיונית של הטוען לפיצויי ההפקעה (שם, בפסקה 42 לפסק דינו).
מכאן שכדי שיהיה פסול בהעלאת טענת ההתיישנות מצד רמ"י, צריכות להתקיים נסיבות קונקרטיות המבססות את המסקנה שהעלאתה פוגעת בחובת ההגינות המוטלת עליה.
נסיבות אלה לא בוססו על ידי התובעת. המצגים שהיא טענה להם לא ביססו הבטחה כזו או אחרת. הפשרה שגובשה עם שלוש המחצבות אינה עולה לגדר הודאה בצורך לבצע השבה, או בקיומו של מחיר משוקלל. רמ"י סברה בזמן אמת כי תביעת יתר המחצבות התיישנה. היא העלתה את הדברים על הכתב בחילופי הדברים עם בא כוחן של שלוש המחצבות. זו הייתה הסיבה שהייתה נכונה לפשרה. אין זה מפתיע אפוא כי העלתה טענת התיישנות בהליך הנוכחי, ואיני רואה בהתנהלותה של רמ"י הפרה של חובת ההגינות המוטלת עליה או פעולה בחוסר תום לב.
סיכום ביניים
94. עילת תביעתה של התובעת התיישנה. אלא שההתיישנות שאנו עוסקים בה היא דיונית, כמצוות המחוקק. אין היא מבטלת את הזכות המהותית, ומכאן שלא נסתם הגולל על זכותה המהותית של אבן וסיד, ככל שתוכח. ואכן, התובעת מעלה טענת קיזוז. הקיזוז הוא כוח שהזכאי לו יכול להפעיל עצמאית, באופן שאינו מחייב פניה לערכאות. הוא רלוונטי למצבים שבהם נמשכת ההתחשבנות בין הצדדים. זהו המצב בענייננו. על רקע זה קיימת אפשרות כי התובעת תוכל לממשו. במקום להפעילו עצמאית היא מבקשת סעד הצהרתי כי תוכל לקזז את חובה של רמ"י כלפיה אגב ההתחשבנות השוטפת והעתידית ביניהם. נמצא שההתיישנות אינה שוללת על הסף, בהכרח, את מימוש הקיזוז.
וכבר כאן חשוב לחדד ולהבדיל בין עילת התביעה שהתיישנה ובין טענת הקיזוז. נוכח התיישנות עילת תביעתה, נחסמה הדרך לפני אבן וסיד לעתור לפיצוי ישיר בגין מלוא החוב שהיא טוענת לו. אלא שככל שחוב זה יבוסס, הוא יוכל להילקח בחשבון במסגרת מערכת היחסים הנמשכת עם רמ"י על ההתחשבנות הנלוות לה. וכל זאת בכפוף, כמובן, להתקיימות היסודות שבדין שמאפשרים את הקיזוז.
אפשרות הקיזוז תעמוד במוקד הדיון בחלקו הבא והאחרון של פסק דין זה.
קיזוז – מסגרת נורמטיבית
מהות הקיזוז
95. קיזוז הינו, כהגדרת מילון אבן שושן, "קיצוץ, הצגת סכום של חובה כנגד סכום של זכות וביטולו או הקטנתו על ידי כך" (אבן שושן המילון החדש (משה אזר עורך ראשי 2003); ההגדרה מובאת בע"א 6412/16 עיריית באקה אל-גרביה נ' קל בנין בע"מ (בהסדר נושים), ‏בפס' 16 לפסק הדין של כב' השופטת ברון (פורסם במאגרים; 2019) (להלן: עניין קל בנין)). הקיזוז מאפשר אפוא לאחד שני חיובים כספיים עצמאיים בין אותם הצדדים לכדי חיוב אחד. ככל שסכום החיובים שונה, פעולת הקיזוז תוביל להפחתת החיוב הגדול יותר בסכום שקוזז. על כן, "פעולת הקיזוז פורעת, באופן מלא או חלקי, את החובות ההדדיים" (שלום לרנר קיזוז חיובים 2 (התשס"ט) (להלן: לרנר)).
כבר כאן אנו למדים שהקיזוז מוגבל מעצם טבעו. כך למשל, אם יתרת החוב שנותרה לתשלום נמוכה יותר מהחוב שממנו מקזזים, הרי שיוותר לאחד הצדדים חוב שלא שולם ושלא ניתן לקבל סעד אופרטיבי לגביו מכוח עילת הקיזוז. הסביר זאת כב' השופט, כתוארו אז, הנדל בע"א 1737/15 מגדל סיני בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2016; בפסקה 5 לחוות דעתו) (להלן: עניין מגדל סיני):
קיזוז כשמו כן הוא – חיסור או הפחתה. אין הוא תביעת "הוספה", להשבה או תשלום פיצויים. על אחת כמה וכמה שמדובר בתביעה לסעד הצהרתי לקיזוז – הצהרתי ולא אופרטיבי.
לכן, טענת הקיזוז אינה יכולה לבסס דרישה להשבת סכומים ששולמו עובר להגשת התובענה. על רקע זה נפסק באותה הפרשה כי "לא ניתן להלום אפוא את הבקשה שהעלה בא-כוח המערערים בדיון שנערך לפנינו, ולהורות על דיון בטענות המערערים לגופן, מתוך הנחה שאם תתקבלנה יינתן להם סעד של השבת סכומים ששילמו למשיב זה מכבר. אין זהו סעד הצהרתי ואין זה קיזוז" (שם; ראו גם בע"א 9838/17 גבעות דוד השקעות ונדל"ן בע"מ נ' מנהל מע"מ תל אביב-יפו, בפסקה 41 לפסק הדין של כב' השופט גרוסקופף (פורסם במאגרים; 2020); חבקין, בעמ' 181).
ובניסוח אחר: "קיזוז הוא אחת הדרכים להפקעתם של חיובים – סילוק הדדי של שני חיובים נגדיים בשיעור הנמוך מבין השניים והותרת ההפרש" (איל זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968‏ - פירוש לחוקי החוזים 285 (כרך שני, 2023) (להלן: זמיר מכר)).
96. קיימות מספר הצדקות מקובלות לטענת הקיזוז. בע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177, 199 (1995) קבע כב' השופט גולדברג, כי הוראת הקיזוז נועדה להגשים שלוש תכליות – "מניעת העוול הנובע מאכיפת התחייבויותיו של צד לחוזה בשעה שהתחייבות כלפיו הופרה; הצגה מהימנה של מכלול היחסים שבין הצדדים; וחיסכון בהליכים משפטיים מיותרים."
97. ועדיין, המבקש לקזז צריך להתבסס על מקור שבדין המאפשר לעשות זאת (מנחם מאוטנר "קיזוז" דיני חיובים – חלק כללי 462, 467 (דניאל פרידמן עורך, 1994) (להלן: מאוטנר)). המקור הנורמטיבי המרכזי לכוח הקיזוז מצוי בסעיף 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים), וההסדר שנקבע בו חל גם על פעולות משפטיות שאינן בגדר חוזה או נובעות מחוזה, וזאת ככל שאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הספציפי (בהתאם להוראות סעיף 61(א) לחוק החוזים; עניין קל בנין, בפס׳ 17 לפסק הדין של כב' השופטת ברון; בש"פ 8470/22 בנק לאומי לישראל נ' מדינת ישראל, פס׳ 7 לפסק הדין של כב' השופט מינץ (פורסם במאגרים; 2023) (להלן: עניין בנק לאומי); מאוטנר, בעמ׳ 477).
98. וכך מורה הסעיף:
53. קיזוז
חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.
על פי הסעיף, חוק החוזים למעשה יוצר דרך נוספת לפירעון חובות כספיים – בראותו בקיזוז דרך לקיום חיובים (לרנר, בעמ' 29). במובן זה, ניתן לקזז חיובים לא קצובים שמקורם באותה העסקה (לפי הרישא), וחיובים קצובים הנובעים מעסקאות שונות (לפי הסיפא). וזאת כאשר הצדדים הנושאים את החיובים הינם סולבנטיים (עניין קל בנין, בפס' 18).
טענת הקיזוז כטענה שמעלה התובע
99. ברגיל, טענת קיזוז היא טענת הגנה. משכך, אין לטענת הקיזוז "חיוּת משל עצמה, אלא שהיא קשורה קשר הדוק לתביעה; על כן, במידה והתביעה מעוכבת או מסולקת, אין באפשרותו של הנתבע לבצע את הקיזוז" (בע"מ 6423/22 פלוני נ' פלוני, פסקה 12 לפסק הדין של כב' השופט סולברג (פורסם במאגרים; 2022)).
מכאן נובע כי על דרך הכלל את טענת הקיזוז מעלה הנתבע. אלא שבענייננו הטענה נטענה על ידי התובעת דווקא כטענה חלופית. האם יש למנוע ממנה להעלות את טענת הקיזוז משום שהיא מועלית במסגרת התביעה?
איני סבור כך. בנסיבות מהסוג שעל הפרק – שעה שקיימת מערכת יחסים כספית נמשכת בין הצדדים – חסימת טענת הקיזוז במסגרת תביעה אינה מוצדקת מהותית, והיא חסרת תוחלת מעשית. יותר מכך, היא תוביל לתוצאות לא רצויות.
100. נזכיר – כוח הקיזוז ניתן להפעלה ללא פניה לערכאות. לכן, מבחינה מעשית אבן וסיד עשויה הייתה למצוא עצמה כנתבעת שהרי היא יכלה לקזז עצמאית מהתחייבויותיה הנמשכות כלפי רמ"י. או אז היה על רמ"י להגיש תביעה בגין אי-תשלום, שהרי ״נושה, שהופעל נגדו קיזוז, הסובר כי הקיזוז הופעל שלא כדין, יוכל לפנות לבית משפט בתביעה לקביעה אחרת של מצב הזכויות והחבויות שבינו ובין החייב״ (מאוטנר, בעמ׳ 475). וכך אבן וסיד הייתה הופכת לנתבעת ו״רשאית״ הייתה, לכאורה, לטעון טענת קיזוז.
מכאן שמעשית הטענה שמעלה התובעת היא טענת הגנה במהותה. היא חייבת עדיין בתשלום כספים לרמ"י. והיא מבקשת להימנע מתשלום זה בגין טענת הקיזוז. אין זה משנה אם טענה זו מועלית במסגרת תביעה כסעד חלופי. מהותה נותרה בעינה. התגוננות מפני חיוב עתידי שיהיה עליה לשאת בו.
101. על רקע זה, שעה שלתובע עומדות טענות לפיצוי ולקיזוז, דווקא יעיל וראוי שהוא ירכז את טענותיו בהליך אחד, באופן שהמחלוקת בין הצדדים תלובן באופן ממצה ומעשי. אחרת נאלץ אותו להגיש תביעה בגין הפיצוי, ולנקוט בסעד עצמי בגין הקיזוז, התנהלות שתגרום לסיבוך הדברים ולכפל התדיינות. מכאן שכל עוד עומדת לתובעת האפשרות להעלות טענותיה נגד חיובים שרמ"י מבקשת לגבות ממנה במערכת היחסים הנמשכת בין הצדדים, אין מקום למנוע ממנה לעשות כן רק משום שסעד הקיזוז הוא חלופי לסעד הפיצוי שתבעה.
גישה זו תקדם את התכליות הבסיסיות הנלוות למכשיר הקיזוז וביניהם שיקולי הוגנות וצדק בין הצדדים הקונקרטיים. היא נתמכת על ידי הכתיבה האקדמית (ראו אצל יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 122 (מהדורה שנייה 2023), שמסביר כי "אין סיבה למנוע מן התובע להעלות טענת קיזוז בכתב התביעה וכך לסלק את חובו. אפשרות זו עולה בקנה אחד עם כל המטרות המונחות בבסיס הקיזוז"). ולמעשה היא עולה גם מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין הר טוב (ראו לעיל בפסקאות 20 ו-24), שם כזכור נקבע כי תביעתה של התובעת התיישנה, אך טענת הקיזוז שהעלתה נותרה פתוחה להמשך דיון.
טענת קיזוז כאשר עילת התביעה התיישנה דיונית – אין לחסום אותה באופן גורף נוכח הכרעת המחוקק אך יש לייחדה למקרים חריגים
102. ברגיל נתיב כח הקיזוז ונתיב הזכות המהותית פתוחים לפני הצד האוחז בשניהם. או אז ניתן יהיה לברר את המכלול שעה שהתובענה מוגשת בתקופת ההתיישנות. אך מה כאשר עילת התביעה התיישנה? האם ניתן יהיה להעלות טענת קיזוז שתזכה לבירור בכל זאת, בהנחה שקיימת מערכת התחשבנות נמשכת בין הצדדים?
חילוקי דעות אקדמיים והעדר הכוונה ממצה בפסיקת בית המשפט העליון
103. לכאורה ניתן להעלות טענת קיזוז ללא הגבלה או תלות בהתיישנות, שעה שהמחוקק בחר לקבוע כי ההתיישנות במקומותינו היא דיונית ולא מהותית. הזכות המהותית לא נעלמת בחלוף תקופת ההתיישנות וממשיכה לעמוד על כנה. חלוף השנים מונע את היכולת להגיש תביעה בגין העילה, אולם עדיין לא תש כוחה המהותי של טענת החוב. ואם הזכות המהותית עומדת, ניתן יהיה לקזז בגינה וזאת כאשר מערכת היחסים בין הצדדים נמשכת.
מסקנה זו מתחזקת לכאורה לא רק נוכח קביעת המחוקק כי ההתיישנות היא דיונית, אלא גם נוכח העובדה כי מוסד הקיזוז הוסדר בחקיקה – בחוק החוזים – לאחר חקיקת חוק ההתיישנות. והמחוקק לא מצא לנכון לסייג את כוח הקיזוז בשיקולי התיישנות.
עמד על כך מאוטנר בחיבורו המקיף על כח הקיזוז (מאוטנר בעמ' 528): "אם א תבע מ-ב סכום קצוב, הנובע מעיסקה אחת, יוכל ב לקזז כנגד תביעה זו סכום קצוב ש-א חב לו מעיסקה אחרת, כאמור בסעיף 53 לחוק החוזים, זאת, אף אם החוב של א ל-ב מן העיסקה האחרת התיישן". דברים אלה נאמרו ביחס לסעיף 4 לחוק ההתיישנות, שהוא דין ספציפי שאינו חל בענייננו, ושאדרש אליו בהמשך. אלא שבהמשך הניתוח הוסיף מאוטנר התייחסות בעלת אופי כללי יותר:
גישה זו מתחזקת נוכח העובדה שאין להניח שחוק ההתיישנות ביקש להסדיר את דין הקיזוז, נושא שהוסדר בחוק החוזים שנחקק כ-15 שנה לאחר חוק ההתיישנות.
פירוש הדבר, שאף אם נסבור, כי תוקפו של הקיזוז בשיטתנו הוא החל ממועד מסירת הודעת הקיזוז, חייב יוכל לקזז חוב שלו לנושה, שנתבע על ידי הנושה, כנגד חוב של הנושה לחייב, שניתן היה לטעון כלפיו כי התיישן. למסקנה זהה ניתן היה להגיע לאור הוראתו של סעיף 2 לחוק ההתיישנות, ממנו עולה כי ההתיישנות במשפטנו היא ״דיונית״, ולא ״מהותית״. פירוש הדבר, שחייב הנתבע על ידי נושה לקיים חוב, ייחשב כיכול לקזז חוב של הנושה לחייב, שהתיישן, אך אם נסבור שתוקפו של הקיזוז בשיטתנו הוא החל ממועד מסירת הודעת הקיזוז.
ונשוב ונביא כאן את עמדתו של חבקין שעמד על אודות משמעות היות ההתיישנות דיונית, בעוד שכוח הקיזוז הוא מהותי. מכאן "שהזכות המהותית אינה פוקעת, ואם יש באפשרות התובע לממש אותה ללא צורך במתן סעד מבית המשפט – קרי באמצעות סעד עצמי – רשאי הוא לעשות כן. למשל, אם תביעתו של ראובן לתשלום חוב של שמעון כלפיו התיישנה, רשאי ראובן לקזז את החוב שהתיישן כנגד חוב של שמעון כלפיו, אם הקיזוז מותר לפי הדין המהותי" (חבקין, בעמ' 136). וכמובן שהזכאי לפעול באופן עצמי יכול גם לבקש לעמוד על זכותו לעשות כן אגב בירור משפטי, בדמות סעד במסגרת תביעה.
104. אלא שקיימת גם גישה המתנגדת למסקנה זו.
לרנר, בחיבורו על אודות הקיזוז סבור כי אם עילת התביעה התיישנה אין לאפשר לעשות בה שימוש על ידי קיזוז. התכליות שעומדות בבסיס מוסד ההתיישנות מובילות, לשיטתו, למסקנה כאמור. הוא מסביר כי "לדעתנו, שאלת השפעתה של ההתיישנות על הקיזוז המהותי, לא תיחתך על פי אופייה הדיוני של ההתיישנות אלא על פי תכלית החקיקה. יש לבחון אם הנימוקים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות תקפים בהקשר לקיזוז המהותי [...]. ההכרה בקיזוז המהותי עלולה לסכל את מטרתם של דיני ההתיישנות. כזכור, הטעם העיקרי לדין התיישנות נעוץ בקושי לשמור ראיות ומסמכים במשך תקופה ארוכה. הכרה בביצוע קיזוז לאחר התיישנות העילה, אם הייתה לחיובים ההדדיים תקופת 'חיות' משותפת, עשויה להאריך את פרק הזמן שבו על אדם לשמור על ראיותיו, כדי שבע שנים נוספות" (לרנר, בעמ' 185). לרנר מצביע בנוסף על הצורך של אדם לדעת, לאחר פרק זמן סביר, את מערך חיוביו וזכויותיו; ואחרי שזה חולף ראיה היא לכך שבעל החוב ויתר על זכותו (שם, בעמ' 186).
מסקנתו היא כי "ההתחשבות בטעמים השונים העומדים בבסיס מוסד ההתיישנות מובילה אפוא למסקנה כי מי שמנוע מהגשת תביעה עצמאית בגין התיישנות עילתו, לא יהיה רשאי לממשה באמצעות הודעת קיזוז. בקצב החיים המודרני, תחולת ההתיישנות רק לאחר שעברו שבע שנים ממועד יצירת העילה, מאוחרת דיה ואין ראוי לדחותה מעבר לכך באמצעות קיזוז" (שם, בעמ' 187).
105. ניתן למצוא אפוא חילוקי דעות אקדמיים בסוגיה שעל הפרק, המשקפים את היותה מורכבת ובעלת פנים לכאן ולכאן. ישועה לא תימצא בפסיקת בית המשפט העליון. אין בה מענה ממצה לדילמה, וחיפוש בנושא יעלה אמירות אגב המאזכרות אותה.
כך למשל בע"א 6552/15 עיריית קריית מוצקין נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים; 2019 בפסקה 21) ציינה כב' השופטת, כתוארה אז, חיות כי "השאלה מתי תתיישן טענת קיזוז היא שאלה סבוכה". היא לא הוכרעה לגופה היות שלא הוצגה שם תשתית ראייתית או משפטית המאפשרת לדון בה; עוד ראו בעניין נסייר, בפס' 26 לפסק הדין של כב' השופטת, כתוארה אז, ברלינר; עניין מגדל סיני, בפס׳ 5 לפסק הדין של כב׳ השופט, כתוארו אז, הנדל; רע"א 3027/07 רשות השידור נ' קיבוץ אורים, פסקה 5 (פורסם במאגרים; 2009) (להלן: עניין רשות השידור). פסיקת בית המשפט העליון לא הכירה במפורש באפשרות לטעון טענת קיזוז כאשר התביעה מתיישנת מבחינה דיונית, אך גם לא שללה אותה.
106. רמ״י מפנה לפסקי הדין בעניין מגדל סיני ובעניין רשות השידור, אולם עיון בהם מעלה שלא נקבעה בהם עמדה השוללת את כוח הקיזוז בנסיבות הנוכחיות:
א) עניין מגדל סיני התמקד בסעיף 4 לחוק ההתיישנות, שאיננו רלוונטי לדיון הנוכחי.
סעיף 4 קובע כי "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".
בנסיבות המקרה שם טענות התובעים נגד הבנק התיישנו, אך הם ניסו להסתמך על סעיף 4 האמור כדי להעלות טענות קיזוז נגדו. טענתם נדחתה משום שהסעיף עוסק במצב דברים שבו תובענה לא התיישנה, או שלא הועלתה טענת התיישנות מטעם הצד שכנגד ולכן היא מתבררת. בנסיבות אלה שמורה לצד שכנגד האפשרות להעלות טענת קיזוז וזו לא תיהדף בגין התיישנות.
והיות שהתובעים בעניין מגדל סיני הם שהעלו את טענת הקיזוז בתביעה הראשית, לא יוכלו להדוף טענת התיישנות מכוח סעיף 4 לחוק. כב' השופט, כתוארו אז, הנדל ציין כי "המסגרת הדיונית של הסעיף היא השמעת טענת קיזוז על ידי הנתבע, ולא תובענות עצמאיות לסעד הצהרתי. הסעיף עוסק בקיזוז כ'מגן', ולא כ'חרב' " (בפסקה 5 לחוות דעתו).
ועוד יש לשים לב כי אפילו ביחס לתחום זה היה מוכן כב' השופט הנדל להניח כי יתכנו "חריגים לכלל האמור – ואיני מביע עמדה בקשר לכך – בוודאי שנדרשות נסיבות חריגות ביותר בכדי לאפשר את ניהול התביעה" (שם) ואלה לא התקיימו בנסיבות המקרה. באותה הפרשה לא נותר חוב של התובעים לבנק, ולכן לא היה צורך בקיום התדיינות הצהרתית בעניין הקיזוז.
ב) ובכל הנוגע בעניין רשות השידור, הרי שהוא תומך דווקא בעמדת התובעת.
באותו המקרה טענו עשרות קיבוצים כי היו זכאים להנחה מרשות השידור בגין אגרת הטלוויזיה בין השנים 1994-1981. הבסיס להנחה בוטל בשנת 1994. בשנת 2006 הגישו 120 קיבוצים תובענה בה עתרו לסעד הצהרתי שהם זכאים לקזז תשלומים עתידיים בגין סכום ההנחה, ושסכום זה אינו כפוף להתיישנות. בקשת סילוק על הסף שהגישה רשות השידור נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי.
בבית המשפט העליון ציין כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס כי אכן לא היה מקום לסלק את התובענה על הסף. הוא קבע כי "זירת המחלוקת בין בעלי הדין מקיפה שאלות משפטיות, אשר חלקן אינן פשוטות. אולם, עלינו לזכור כי אנו נמצאים רק בתחילת ההליך. לא בכל הנושאים שאותם עוררה המבקשת בבקשת רשות הערעור יש טעם להכריע בגדר בקשה לסילוק על הסף. הצדדים חלוקים בשאלה האם היו המשיבים זכאים לקבל הנחה בגין גבייה מרוכזת; האם אי הענקת ההנחה מעמידה להם זכות קיזוז; והאם זכות הקיזוז כפופה לטענת התיישנות. בהחלטתו לא הכריע בית המשפט המחוזי בטענות הנוגעות לסוגיות אלו. ואכן, סוגיות אלו הן למעשה ליבת המחלוקת ודינן להתברר בגדר ההליך העיקרי" (שם, בפסקה 3 להחלטה).
באותו מקרה ביקשו הקיבוצים סעד הצהרתי כי הם זכאים לקיזוז, ונקבע כי נוכח היקף הצדדים הרב ראוי לברר הדבר באופן זה. יחד עם זאת "התשובה המתבקשת היא שהצהרה עקרונית אין בה די. בכדי לתת משמעות מעשית במקרה דנא לזכות הקיזוז, יש לדעת מהו בדיוק סכום ההנחה שהמשיבים לא זכו לו. רק משייקבע הסכום, ואותו סכום יועמד נגד האגרה המגיעה או שתגיע בעתיד, ניתן יהיה לדעת במשך איזו תקופה לא יידרשו המשיבים לשאת באגרה" (שם, בפסקה 6). לכן נקבע שעל הקיבוצים לפרט במסגרת התביעה את הסכום המגיע להם ולפרט את דרך חישובו.
ניתן לראות כי בית המשפט העליון קבע כי טענת הקיזוז, שעה שעילת התביעה התיישנה, מעלה טענות מורכבות. ועדיין הותר הפתח לבררן, וזאת מחוץ להקשר של סעיף 4 לחוק ההתיישנות. אם פתח זה היה חסום, בהתאם לשיטתנו המשפטית, הרי שחזקה שבית המשפט העליון היה אומר את דברו, שהרי אין טעם לשלוח את הצדדים להתדיינות מורכבת בנסיבות אלה, שתוצאתה ידועה מראש.
נמצא אפוא שאין בעניין רשות השידור כדי לתמוך בעמדת רמ"י לפיה לא ניתן להעלות טענת קיזוז מהותית על בסיס עילת תביעה שהתיישנה.
107. הגיעה העת לקבוע מהי הגישה הראויה בסוגיה שעל הפרק.
הגישה הראויה – אין לשלול על הסף העלאת טענת קיזוז ביחס לחוב שהתיישן. יחד עם זאת, יש לאפשר זאת במקרים חריגים בלבד, ובהם: קיומו של צידוק כבד משקל לעיכוב בהעלאת הטענה; או שהיה ברור לצד שכנגד כי תתקיים התדיינות בנושא, בהינתן מאפייני חילופי הדברים ביניהם. שעה שאין בנמצא מקרים חריגים כאמור יהיה מקום לסלקה על הסף, ככל שתועלה.
108. נקודת המוצא של הדיון היא שלא ניתן לשלול על הסף את היכולת להעלות טענת קיזוז ביחס לחוב שהתיישן, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. הגישה אינה יכולה להיות גורפת. קביעה אחרת תעמוד בסתירה לעמדת המחוקק ולהסדר שיצר.
המחוקק קבע כי ההתיישנות במקומותינו היא דיונית במהותה. לקביעה זו יש, מטבע הדברים, השלכות משמעותיות, ועדיין זו הייתה הבחירה שנעשתה. כזכור, היא מוצאת את ביטויה המפורש בסעיף 2 לחוק ההתיישנות הקובע כי "אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". המחוקק הסדיר את סוגית הקיזוז בחוק החוזים, לאחר חקיקת חוק ההתיישנות. הוא לא מצא לסייג את כוח הקיזוז ולהכפיפו לתקופת ההתיישנות.
במצב דברים זה, אינני סבור שניתן לשלול את עצם האפשרות להעלאת הטענה. תהיה זו חקיקה שיפוטית העומדת בניגוד לחקיקה הראשית, וכזאת אין לעשות. הדבר יעלה לגדר התערבות בהכרעה שהגיע אליה המחוקק. לוּ רצה, יכול היה לקבוע בפשטות כי ההתיישנות במקומותינו היא מהותית אך לא כך נקבע. לוּ רצה יכול היה לחוקק את דיני הקיזוז בחוק החוזים באופן שמכפיף אותם לחקיקת ההתיישנות הקודמת. כזאת לא נחקק.
109. זוהי נקודת המוצא, אך אין זו נקודת הסיום.
מצב דברים, בו לא תוטלנה מגבלות על העלאת טענת הקיזוז, עלול להוביל לתוצאות הרסניות מבחינת הוודאות המשפטית. כזכור, עמד על כך לרנר, שהסביר את החשש לסיכול תכליות מוסד ההתיישנות אם ניתן יהיה להעלות טענות קיזוז מן האוב בחלוף השנים. כך, הדבר עלול להוביל לגרימת נזק ראייתי משמעותי לצד שכנגד, שיכול היה להניח כי בחלוף הזמן המחלוקות עומדות מאחוריו. נזק זה יוביל לכך שהוא לא יוכל להציג ראיות מיטביות לביסוס טענותיו הנגדיות; וגם זיכרונם של העדים, ככל שניתן יהיה להעידם, יוקהה משמעותית. סביר להניח כי נזקים אלה יבואו לידי ביטוי במקרים רבים מאוד, שבהם תועלה טענת הקיזוז בחלוף שנים ארוכות, ולאחר שחלפה תקופת ההתיישנות של העילה המהותית. ועל הנזקים לצדדים יש להוסיף את הפגיעה בשיטת המשפט כולה, בה בתי המשפט יאלצו להיזקק לבירור תובענות לאחר שנים רבות, על כל המשתמע.
110. כיצד יש לאזן בין הכרעת המחוקק מזה, ובין הנזקים המהותיים מזה? התשובה, כאמור, אינה יכולה להיות בחסימה גורפת של טענות קיזוז הנובעות מעילות תביעה שהתיישנו. יחד עם זאת, יש לחסום דרישות קיזוז שאין צידוק כבד משקל לעיכוב בהעלאתן.
כאן חשוב להאיר את האפשרות העומדת לפני בית המשפט לסלק תביעות על הסף. בעניין זה הובילו תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות או התקנות החדשות) לבשורה. הן הגדילו את כוחם של בתי המשפט לסלק תובענות על הסף במקרים המתאימים לכך. הן קובעות כי תביעה ניתנת לסילוק על הסף, בין אם בדרך של מחיקתה ובין אם בדרך של דחייתה, מהטעם "שראוי ונכון" לעשות כן (תקנה 41(א)(4) לעניין מחיקה, ותקנה 43 לעניין דחיה).
אשר לדחייה, מדובר בעילת סל "המעניקה לבית המשפט שיקול דעת רחב לדחות תביעה כאשר הוא סבור שבשל מעשה או מחדל של התובע, אין מקום לאפשר לו להמשיך ולנהל את התביעה לא כעת ולא בעתיד. הדוגמה הפרדיגמטית למקרים מעין אלה היא מקרים שבהם בית המשפט סבור כי התובע עשה שימוש קיצוני לרעה בהליך המשפטי, עד שאין לאפשר לו עוד להביא עניין זה בפני ערכאה שיפוטית כלשהי בעתיד" (יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים פרק ו' §7 (מהדורה דיגיטלית, 2024)).
111. כלי זה של הסילוק על הסף, הנמצא בארגז הכלים השיפוטי, יכול בהחלט לחסום טענת קיזוז שלא נלווה לה הסבר כבד משקל לעיכוב בהעלתה. חסימה זו תיתן, מחד גיסא, מענה לקשיים עליהם עמד לרנר, ומאידך גיסא תכבד את הכרעת המחוקק ולא תסגור לחלוטין את הפתח. המבקש לעשות שימוש בכוח הקיזוז, בחלוף תקופת ההתיישנות של עילתו המהותית, יידרש לתת הסבר למחדלו. על ההסבר להיות כבד משקל. הוא יוכל להתקבל רק במקרים מובהקים. קפיאה בלתי מוסברת על השמרים במשך שנים תוביל, הלכה למעשה, לחסימת היכולת לעשות שימוש בכוח הקיזוז בגין עילות תביעה שהתיישנו.
קו ניתוח זה יפה למקרים, כמו בענייננו, שבהם התובע הוא המבקש לעשות שימוש בכוח הקיזוז. במקרה שבו בעל זכות הקיזוז יבחר להפעילה עצמאית, ללא צידוק למחדלו, יוכל הצד שכנגד לקבל לרשותו בקלות, יחסית, צו עשה המחייב להימנע מכך. אפשרות זו נותנת מענה לחשש הכללי לפגיעה בנתבעים באשר הם. הוא יכול לתת מענה גם לחשש הפרטני הנוגע ברשויות מינהליות הצריכות ביטחון בכל הנוגע לתקציבן ולתכנונו.
112. ועדיין, ניתן יהיה להעמיד צידוק כאמור. מקרה טיפוסי, שיאפשר לבעל כוח הקיזוז לצלוח את המשוכה הניצבת לפניו, יהיה זה שבו הצדדים ליבנו את המחלוקות בעניינים הרלוונטיים במשך השנים שבתקופת ההתיישנות. במצב זה היה ברור לצדדים, או היה צריך להיות ברור להם, שהמחלוקת ביחס להתחשבנות ביניהם חיה וקיימת. במקרה שכזה לא יכול היה הצד שכנגד להסתמך על חלוף הזמן כדי להתקדם הלאה. ואז גם אם עילת התביעה התיישנה, אך עדיין קיימת התחשבנות בין הצדדים, ראוי והוגן יהיה בנסיבות אלה לאפשר לבעל כוח הקיזוז להפעילו. ניתן כמובן לחשוב על מצבים נוספים, ואין צורך למצות בפסק דין זה את כל קשת המקרים האפשרית.
113. גישה זו כבר מיושמת, הלכה למעשה בפסיקת הערכאות.
כך, בעניין מגדל סיני שהוזכר לעיל (בפסקה 95) נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט זה בת"א (מחוזי ת"א) 38227-02-10 מגדלי סיני בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם במאגרים; 2015). בהחלטתה סילקה חברתי, כב' השופטת לושי-עבודי, את טענת הקיזוז על הסף. היא ציינה כי "תביעה זו הוגשה באיחור ניכר ביותר, כ-15 וחצי שנים לאחר ההתקשרות הראשונית בין הצדדים בשנת 1994 וכ-11 וחצי שנים לאחר שעילת התביעה וסכומי התביעה התגבשו במלואם. כל זאת, בין היתר, כאשר לא הובאו בפני בית-המשפט כל אינדיקציות לכך שבמשך השנים היתרו התובעים בבנק כי בכוונתם לתבוע אותו, כגון מכתבים שנשלחו לבנק או התראות אחרות בעל-פה מצידם של התובעים כלפי הבנק לאחר מועד העמדת הלוואת הפריסה לתובעים בשנת 1998. בנסיבות אלה, השיקולים שהובאו לעיל בשאלת ההתיישנות (הקשיים הראייתיים של הנתבע, הקניית ודאות לנתבע, הוויתור על זכות התביעה והאינטרס הציבורי) פועלים בעוצמה רבה וגוברים לדעתי במקרה זה על האינטרס הקשור בזכות הגישה של התובעים לערכאות. יתרה מכך, למעשה, התובעים לא הסבירו בשום שלב מה מנע מהם מלעמוד על זכויותיהם הלכאוריות במועד ומה הסיבה לכך שהתביעה הוגשה באיחור כה רב" (שם, בפסקה 45). לכן, נקבע כי יש בהתנהלותם משום חוסר תום דיוני. כיום, בעידן התקנות החדשות, ניתן היה לתרגם הדברים לסילוק על הסף מהטעם ש"ראוי ונכון לעשות כן".
ולעומת זאת, בכל הנוגע בעניין רשות השידור (לעיל בפסקה 105), ההתדיינות בנושא נמשכה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ה"פ (מחוזי ב"ש) 8048/06 קיבוץ אורים ו-120 קיבוצים נוספים נ' רשות השידור (פורסם במאגרים; 2012) (להלן: עניין קיבוץ אורים). באותו המקרה קבע כב' השופט, כתוארו אז, ואגו כי אין לסלק על הסף את טענת הקיזוז, למרות שעילת התביעה התיישנה. זאת משום "שהחל משלב מוקדם מאד, שנת 1995, החלו הקיבוצים לנהל המאבק המשפטי מול הרשות בסוגית ההנחה. הרשות היתה מודעת, לפחות צריכה היתה להיות ערוכה לכך, מהיבט שימור ראיות ומסמכים, וצפיותיה הסבירות בכל המישורים, שהקיבוצים יוסיפו ויעמדו על תביעתם חרף האכזבות המשפטיות שהיו מנת חלקם. בשום שלב לא הוצג להם, ולו מכללא, מצג של ויתור והשלמה מצד הקיבוצים" (בחלק ז' להחלטה). התדיינות זו כללה שם גם הגשת תובענה ייצוגית שהתברר לאחר שנים כי לא ניתן היה לנהלה, ולאחר מכן את הגשת המרצת הפתיחה הרלוונטית.
114. דוגמאות אלה עולות בקנה אחד עם הגישה הכללית שהצגתי לעיל. במקום שבו לא יוכל בעל כוח הקיזוז לתת הסבר לקפיאתו על השמרים, הרי שתובענו לא תתברר לגופה. ולעומת זאת, אין מקום לחסום את דרכו בנסיבות שהיה ברור שהוא עומד על זכויותיו בכל השנים שחלפו.
בנסיבות המקרה אין מקום לחסום את השימוש בכוח הקיזוז של אבן וסיד – שהייתה מעורבת לאורך בליבון המחלוקות מול שלוש המחצבות ואף מסרה לרמ"י נתונים רבים בשנת 2015
115. בנסיבות המקרה הנוכחי הגעתי למסקנה כי אבן וסיד ביססה צידוק האפשר לה לברר את טענתה בעניין הקיזוז, הגם שעילת תביעתה התיישנה. זאת משום שצריך היה להיות ברור לרמ"י כי סוגיית התמלוג נותרה מבחינתה פתוחה בשנים שחלפו.
116. כזכור, המחלוקת סבה סביב גביית התמלוג בין השנים 2005-2000. בשנת 2008 הגיש האיגוד את התובענה לסעד הצהרתי ועמו שלוש המחצבות. ברור שלאבן וסיד היה עניין ישיר בהתדיינות, נוכח משקלה הנכבד בשוק המחצבות. כפי שראינו, הסעד הארצי נגע בשוק המחצבות כולו (ראו לעיל בפסקה 6).
בשנת 2012 נמחק האיגוד ונותר עניין שלוש המחצבות. גם כאן נותרו על כנם מרכיבים ארציים. פסק הדין משנה זו שלח הרי את הצדדים לחשב מחיר מכירה משולל (ראו לעיל בפסקה 7).
וכאן באה מעורבותה הישירה של אבן וסיד. במסגרת ההתדיינות בבית המשפט המחוזי בירושלים סוכם על העברת נתונים ענפיים, ואין חולק כי אבן וסיד העבירה נתונים רבים אף בשנת 2015. בשנת 2016 הגישו שלוש המחצבות את תובענתם הכספית, שהסתיימה בפשרה באותה השנה, ואילו אבן וסיד הגישה תובענה זו בשנת 2017, לאחר שניסיונות הדברות עם רמ"י לא צלחו.
117. בנסיבות אלה ניתן לראות חיותה הנמשכת של המחלוקת במערכת היחסים שבין אבן וסיד ורמ"י, בכל השנים הללו. על רקע זה שאלתי את עו"ד אהרוני, המצהיר מטעם רמ"י, עם סיומה של החקירה הנגדית שלו (עמ' 770 ש. 6 – עמ' 771 ש. 2):
ש: בעצם לגבי כל הסוגיה של העברת הנתונים כאן של התובעת כאן. אדוני גם אומר שהתובעת העבירה נתונים חלקיים [...] אבל השאלה היא בעצם מדוע שתעביר נתונים מלכתחילה בהליך שקשור בעצם לשלושת המחצבות הרי בשם מה ביקשתם מהם את הנתונים מהבסיס?
ת: כדי לשחזר את השיטה, שחזור השיטה נועד שוב רק למסגרת הפשרה עם ה-3 אנחנו מדברים על 2012, השיטה הפסיקה לפעול כבר בשנת 2006 ולא היה שום רצון לחזור אליה
ש: זה בדיוק העניין, למה היא צריכה לשתף פעולה עם דבר כזה? מה אכפת לה, למה היא צריכה לעזור ל-3 מחצבות אחרות,
ת: תראה אנחנו הנחנו שוב, מכיון שיש, ראינו מכירות הדדיות מה שנקרא בין מחצבות אז חשבנו שהם יודעים להסיק, הרי אדון טישמן, הרי הוא הציע את התכנית הזאת, אדון טישמן אמר אני יודע, הוא אמר את זה לפרוטוקול ב- 30.5, הוא אומר אני בזכות הקשרים שלי עם המחצבות יודע להמציא לכם נתונים 80% בהיקף תוך 3 חודשים, זה היה הצהרה שלו והוא באמת מקושר היה להרבה מחצבות כמו שאמרנו ולכן אמרנו בסדר בוא ניתן לו את הצ'אנס שילך שינסה הוא למצוא את החומר הזה, הוא יודע איך להוציא מהם מה שאנחנו לא הצלחנו בבית משפט סליחה ומסתבר שגם הוא לא הצליח.
ש: אבל מהבחינה הזאת נמסרו מסמכים מסוימים,
ת: נכון.
ש: אולי לא מספקים, אולי לא ראויים אבל נמסרו מסמכים ושוב וכפי שאמרה עורכת הדין צונץ, איך אדוני רואה את זה? למה שבעצם יעבירו את הנתונים האלה? מה יוצא להם מזה?
ת: אז אנחנו עכשיו חשבנו שיש איזה סחר מכר ביניהם כלומר,
ש: בין 3 הקיבוצים,
ת: כן, או שהם ישתפו אותם בחלק מסכומי הפיצוי או שיגיעו לאיזשהו פיצוי, הרי ראינו כבר במסמך פה שחברתי הציעה לי, כבר הגיעו לפשרה עם רדימיקס בעניין אחר, סבבה, יש ביניהם מגעים, הם ידעו ביניהן איך להתקזז ואיך לשלם במרכאות או לא במרכאות על הנתונים האלה מה שאנחנו כגוף ציבורי לא יכולים לעשות ולכן אמרנו אדון טישמן חושב שהוא יודע לעשות את זה בבקשה ניתן לו את האפשרות.
אינני סבור שבעניין זה ניתנה תשובה משכנעת מטעם הנתבעת. מדוע שאבן וסיד תתגייס לעזרת שלושת המחצבות? אלה הרי, באופן פוטנציאלי, מתחרות שלה. ההסבר לפיו אולי תקבל תמורה משלוש המחצבות אינו מניח את הדעת. מדוע שתסתפק בחלק מפיצוי שאינו משקף את חלקה בנתח השוק, שעה שיש לה טענות בעניין התמלוג?
ההסבר המתבקש הוא שהיו לתובעת ציפיות ביחס לקביעת גובה התמלוג, בהתייחס לתקופה שבמחלוקת. ככל שמבחינתה היה מדובר בעניין שעבר זמנו, היא לא הייתה טורחת להעביר את נתוניה הרבים לעיון רמ"י.
כאן יש לשוב לאותם מצגים שהתובעת הצביעה עליהם שהועלו במסגרת ההתדיינות בשנת 2008 ובפסק הדין משנת 2012 (ראו לעיל בפסקה 86). אומנם מצגים אלה לא עלו כדי הבטחה שלטונית או התחייבות לפיצוי ענפי, אך עדיין הם יכלו להוביל למצב דברים שבו היו נקבעות קביעות מהותיות ועקרוניות המשליכות על הענף כולו. כך למשל אם אכן היה מגובש בסיס נתונים, המאפשר גיבוש מחיר משוכלל, התמונה הייתה שונה. בהחלט ניתן להבין, כאמור, את פסק הדין משנת 2012 כי יעשה ניסיון לגבש מחיר מכירה משוכלל, שאחרת לשם מה יהיה מקום לאסוף נתונים ממכלול המחצבות? בנוסף, הייתה קיימת האפשרות שההתדיינות בשנת 2016 הייתה מובילה לפסק דין שהיה מקבל את עמדת המחצבות (ללא פשרה).
מכל מקום, הנתונים שבוססו לפני מראים כי מבחינתה של אבן וסיד המחלוקת בעניין תמלוגי העבר הייתה רלוונטית לאורך השנים. לא שוכנעתי שניתן היה להבין כי אבן וסיד ויתרה על דרישותיה בנושא או מחלה על טענותיה. לכן אינני סבור שיש לחסום את התובעת מלהעלות את טענת הקיזוז.
118. רמ״י סבורה כי פתיחת פתח זו תוביל ״אנדרלמוסיה מוחלטת״. לעמדתי, כאמור, ניתן לתת מענה מניח את הדעת לעניין זה על ידי שימוש ביכולת המסורה לבתי המשפט לסלק תובענות על הסף. כך באופן כללי. וכך גם בענייננו. מחצבות אחרות, שלא שמרו על זיקה כה הדוקה לרמ"י במשך השנים, תתקשינה לצלוח את משוכת הצידוק להסביר את מחדלן. הדברים נאמרים, כמובן, באופן כללי ומבלי לקבוע מסמרות בעניינן של מחצבות כאלה ואחרות שאינן צד להליך שלפני.
ואשר לחששות הנוספים שהעלתה רמ"י הרי שמדובר במחיר הנובע מבחירתו של המחוקק לקבוע כי ההתיישנות במקומותינו אינה מהותית אלא דיונית. ועד שלא ישונה החוק בנושאים אלה, אין מנוס מלספוג את המחירים הנלווים להכרעה החקיקתית הקיימת, בכפוף ליכולת לרככם כאמור לעיל.
119. אני קובע אפוא כי אין מקום להשתיק את התובעת מלהעלות את טענת הקיזוז, וזאת כמובן בתנאי שהתקיימו התנאים המהותיים לכך לגופם.
אין מניעה להעלות טענת קיזוז נגד רמ"י כרשות מינהלית בנסיבות העניין
120. לפני שנפנה לבחון את השאלה האם התקיימו יסודות הקיזוז, יש לדון בטענה נוספת שהעלתה רמ"י, ולפיה אין אפשרות לבצע קיזוז נוכח מהותו של התשלום השנוי במחלוקת – תמלוג. מדובר בתשלום שלטוני, ואין המדובר בהתחשבנות כספית רגילה בין צדדים, שרק לגביה, על פי הטענה, ניתן להפעיל את כוח הקיזוז בנסיבות מסוימות.
רמ"י טוענת, למעשה, כי אין מקום לאפשר קיזוז כלפי רשויות מינהליות ביחס לתשלומים ציבוריים. מסקנה אחרת תוביל, לשיטתה, לפגיעה ביציבות הכלכלית שלה ושל יתר הגופים הציבוריים שפועלים במסגרת של תקציב מתוכנן ומוגדר מראש.
121. למיטב הבנתי, סוגיה זו לא לובנה באופן ממצה בפסיקתו של בית המשפט העליון וגם הצדדים לא הפנו לפסיקה כאמור.
בעניין קרוב ניתן להפנות לדיון שערכה כב' השופטת ברון בקשר לאפשרות לקזז תשלומי ארנונה (עניין קל בנין, בפס' 21 לחוות דעתה, ולהפניות הרבות המובאות שם). באותו מקרה ביקשה עיריית באקה אל-גרביה לקזז חוב ארנונה מתמורה שהיה עליה לשלם בגין הקמת מכון לטיפול בשפכים. כלומר, בנסיבות המקרה שם ביקשה רשות מינהלית לבצע קיזוז לטובתה, בין חוב כספי ובין ארנונה שהוא חיוב שלטוני מובהק. בית המשפט המחוזי פסל את הקיזוז ובבית המשפט העליון התהפכה הקערה. כב' השופטת ברון ציינה כי "דעתי היא שהרשות המאוחדת הייתה רשאית לבצע את הקיזוז כפי שעשתה מכוח סעיף 53(א) לחוק החוזים" (שם, בפסקה 21), וגם מכוח ההסכם הפרטני שבין הצדדים. היא ציינה כי שני החובות הם קצובים, במובן החוק.
אשר ליכולת לבצע קיזוז ביחס לארנונה הוסבר כי "שאלה עקרונית שעשויה להתעורר בהקשר זה היא אם חוב ארנונה, הנושא תכונות של מס, הוא חוב בר קיזוז – ויש דעות בנושא לכאן ולכאן [...]; ואינני סבורה כי זה המקום להכריע בה, בפרט מקום שהנושא לא התעורר בהחלטה ובטענות הצדדים" (שם, בפסקה 21). ועוד צוין כי מהבחינה המעשית, עלול להתעורר קושי כאשר האזרח הוא שמבצע את הקיזוז להבדיל מהרשות. כאמור, בסופו של יום הוכרה אפשרות הקיזוז הן מכוח הדין הן מכוח ההסכם.
עניין קל בנין מצביע על נטייה של בית המשפט העליון להכיר ביכולת הקיזוז גם ביחס לתשלום ארנונה, שהוא תשלום מס מובהק. ועוד יש להדגיש כי קבלת עמדת רמ"י בעניין זה תוביל, לכאורה, גם לאי יכולתן של רשויות מינהליות לבצע קיזוז לאור חובות שיש כלפיהן ביחס לתשלומים אלה, ולא נראה כי לכן כיוונה הנתבעת.
122. מעניין יהיה לציין כי בעניין קיבוץ אורים, שעסק כזכור בקיזוז ביחס לתשלום חוב אגרת רשות השידור, הגיע בית המשפט המחוזי בבאר שבע למסקנה כי ניתן לבצע קיזוז ביחס לחובות אגרה, שגם הם מתחום המיסים.
כב' השופט, כתוארו אז, ואגו הפנה לפסק דינו של כב' הנשיא ברק ברע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פ"ד נג(2) 274, 281 (1999) (להלן: עניין Nordland). נקבע שם כי "סעיף 53(א) לחוק החוזים מאפשר קיזוז של חיובים כספיים. 'חיוב כספי' הוא חוב גברא (in personam) הקיים במסגרת קשר שבין נושה לחייב, שעל-פיו על החייב לשלם לנושה סכום כסף. חיוב כספי יכול שינבע מחוזה, ממעשה נזיקין, מעשיית עושר ולא במשפט, מהוראת דין או מכל מקור אחר ליצירת חיוב" [ההדגשה הוספה]. מכאן ניתן ללמוד כי ההוראה יכולה לחול גם על תשלומי מס. ועוד יש לזכור את הוראות סעיף 61(ב) לחוק החוזים המחיל את הוראותיו, בשינויים המחוייבים וככל שהדבר מתאים, גם על חיובים שאינם נובעים מחוזה.
יחד עם זאת כב' השופט ואגו הפנה בפסק דינו לפסקי דין שציינו כי מס הוא בגדר חוב מיוחד שניתן לקיזוז רק עם קיימת הסמכה לכך בחוק (ראו בחלק ו' להחלטתו). גישה זו נסמכת על דבר קיומו של חוק קיזוז מסים, התש"ם-1980 המטיל מגבלות על היכולת לבצע קיזוז על בסיס זכות להחזר מס. כב' השופט ואגו פסק אחרת. הוא הסביר ש"ניתן להבין את הרציונל שבבסיס הוראת החוק דנן דווקא באופן הפוך - המחוקק יוצא מתוך הנחה שקיזוז הדדי בין רשות המס לנישום אפשרי, גם אלמלא החוק הספציפי, אולם, הוא מבקש לסייג את יישום הקיזוז במקרים הנופלים לרשתו, וזאת כדי לאזן בין אינטרסים ראויים של שני הצדדים" (שם).
123. נמצא כי גם סוגיה זו היא מורכבת. וגם כאן אינני סבור כי המקרה הנוכחי מצדיק הכרעה נחרצת. זאת משום שהתמלוג שלפנינו אינו בגדר מס, במובן של תשלום אגרת הטלוויזיה או ארנונה. אכן, הוא משולם על בסיס החלטת מועצת מקרקעי ישראל, אך במהותו הוא דומה יותר לדמי שימוש המוטלים בגין ניצול הקרקע לצורכי חציבה. הוא יכול להיחשב לתשלום הנעשה מכוח "הוראת דין", בהמשך לפסק דינו של הנשיא ברק בעניין Nordland. כאן אנו עוסקים בדין כללי, המסמיך את מועצת רשות מקרקעי ישראל להטיל תשלום כאמור, כשם שהוא מסמיך אותה להסדיר את נושא דמי החכירה. אין המדובר בפעולה הנעשית מכוח חקיקת מס כזו או אחרת. ומעניין יהיה לציין שבעניין עיריית קריית מוצקין ערך כב' המשנה לנשיאה מלצר הבחנה בין חובות ארנונה ובין דמי חכירה (שם, בפסקה 2(א) לחוות דעתו). הבחנה זו מייחדת את המניעות לתשלומי מס מובהקים. המקרה שלנו אינו כזה.
124. הנה כי כן סוג החוב – הנובע מתמלוג – אינו מונע את העלאת טענת הקיזוז מטעם התובעת.
אין מניעה מלהעלות את טענת הקיזוז נוכח בג"ץ בן ארי או בגין מחסור בנתונים
125. רמ"י הקדישה טיעון נכבד לשם ביסוס טענתה כי בג"ץ בן ארי סותם את הגולל על טענות התובעת. אין בידי לקבל את הטענה. בג"ץ בן ארי עסק בסוגיה השונה מזו הנדונה במקרה הנוכחי. שם דובר ברצון של המחצבה העותרת לסטות מהתמלוג הכללי – יהיה גובהו אשר יהיה – ולהתאימו לנסיבותיה הפרטניות. ואילו בענייננו נטען לפגמים בתמלוג הכללי עצמו. הטענה אינה שרמ"י מנועה מלהעלות את התמלוג, אלא שמתכונת עריכתו היא פסולה.
126. ועוד רמ"י טוענת כי לא ניתן להסתמך על נתוניה של התובעת בלבד לשם גיבוש התמלוג שהוא ארצי. אלא שטיעון זה מצריך עדיין בדיקה ובירור, בשים לב לפשרה אליה הגיעה עם שלושת המחצבות, על בסיס מאגר הנתונים שגובש שם.
לשיטת רמ"י פשרה זו נערכה "בשיטת השוק הפרסי" ובאופן שלא נתמך בכל תחשיב חשבונאי. היא מסבירה שהכול נעשה כדי לסיים את המחלוקת בפרשה (פסקה 422 לסיכומיה). כזאת אין לקבל. סכום הפשרה עמד על כ-16 מיליון ₪. ודאי שאם רמ"י הייתה סבורה שאין כל אפשרות להעריך את גובה התשלום המגיע לשלוש המחצבות בשל היעדר אפשרות לחישוב כלשהו, היא לא הייתה משלמת סכומים כה נכבדים. רשות שלטונית לא יכולה לשלם 16 מיליון ₪ רק כדי "לקנות שקט", במקום בו היא סבורה שלא ניתן לבצע תחשיב כלשהו ושדין טענות המחצבות להידחות מהיסוד. ואם שולם סכום כה נכבד סימן שהיה בנתונים שהצטברו שם כדי לאפשר להגיע לפשרה מושכלת.
מאגר נתונים רחב עומד גם בענייננו. אינני אומר שניתן להגיע על בסיסו לתשלום כזה או אחר. חוות הדעת של המומחים בעניין זה הן קוטביות. על רקע זה דרך המלך עוברת במינוי מומחה מטעם בית המשפט כדי שיידרש לדברים. ועדיין לא ניתן לשלול, בשלב זה מראש, את האפשרות להגיע לקביעות בדבר זכאותה של התובעת לפיצוי. ועוד לא ניתן לשלול שבסופו של יום תתקבלנה טענות רמ"י כי בנתונים הקיימים אין די, ושקיים גם שוני באיכות הנתונים שמסרו שלוש המחצבות בהשוואה לאלה שנמסרו על ידי אבן וסיד. יש לבחון את הדברים בצורה יסודית ולהגיע למסקנות לכאן או לכאן. כמובן שטענות הצדדים שמורות להן לשלב הבא של הבירור.
127. על רקע זה עדיין עומדת האפשרות – הטעונה בדיקה – כי אבן וסיד תצליח לבסס את טענותיה לחוב המגיע לה או לחלקו. כזאת יעשה בפסק הדין המשלים. כל שנותר לעשות בפסק דין חלקי זה הוא לבדוק האם מתקיימים בענייננו יסודותיו של סעיף 53 לחוק החוזים.
יסודות סעיף 53 לחוק החוזים מתקיימים בענייננו (בכפוף לביסוס סכום החוב)
128. בחינת טענת הקיזוז של התובעת לגופה מצריכה בדיקה האם היא עומדת ביסודותיו של סעיף 53 לחוק החוזים. לשם הנוחות אחזור על הוראותיו:
53. קיזוז
חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים.
הסעיף קובע אפוא שתי חלופות אפשריות – אם החיובים נובעים מעסקה אחת, ניתן לקזז בין אם החיובים קצובים ובין אם לאו; אם החיובים לא נובעים מעסקה אחת, ניתן לקזז רק אם מדובר בחיובים קצובים. ובכל מקרה נדרשת הודעת קיזוז. אפתח באחרונה.
129. האם ניתנה הודעה מצד התובעת ביחס לקיזוז?
מטרת ההודעה היא ברורה. היא באה ליידע את הצד שכנגד בדבר איחוד החיובים ורצונו של החייב לפרוע את חובו על ידי קיזוז. במובן זה, "הקיזוז חל כתוצאה מפעולה משפטית חד צדדית, ללא צורך בשיתוף פעולה או בהסכמה של הצד השני [...] ההודעה היא הדרך להוציא בחירה זו אל הפועל, והיא קובעת את מועד תחולת הקיזוז. הקיזוז אינו חל אוטומטית, ולכן מתאפשר לצדדים לשלוט על מצבם המשפטי ולהתאים את שינויו למועד הנוח להם [...] הקיזוז על פי סעיף 53 נעשה על ידי אחד הצדדים, והוא אינו סעד שיפוטי שחלותו תלויה באישורו של בית המשפט. לא פעם, בשל מחלוקות עובדתיות שונות, יזדקקו הצדדים להכרעה שיפוטית. ואולם, קביעתו של פסק הדין תהא דקלרטיבית – הצהרה על קיזוז שבוצע קודם לכן" (לרנר, בעמ' 48 [ההדגשות הוספו]).
אם כן, ניתן לבצע קיזוז מחוץ לכותלי בית המשפט; אולם כאשר יש צורך לברר מחלוקות עובדתיות, נדרשים הצדדים להכרעה שיפוטית. הכרעה זו דקלרטיבית, במובן זה שהיא מצהירה על זכות קיימת ולא יוצרת זכות חדשה. בין היתר, על מנת להורות על השבת סכומים ששולמו ביתר על ידי התובע, בית המשפט נדרש לקבוע כי אכן עומד לנתבע חוב כלפי התובע (דהיינו ששולמו כספים ביתר). זוהי קביעה חשובה, שכן בהיעדר חוב אין קיזוז (בר"מ 4367/16 מאיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הוד השרון, בפסקה 4 לפסק הדין של כב' השופט סולברג (פורסם במאגרים; 2018) (להלן: עניין מאיר)).
ויודגש: לפי סעיף 53(א) לחוק החוזים, "מתן ההודעה בדבר ביצוע הקיזוז הינה תנאי להשתכללות הקיזוז ולתוקפו". ומכאן שבהיעדר הודעה, ולוּ הודעה מכללא, לא תשתכלל זכות הקיזוז (עניין בנק לאומי, בפס' 7 לפסק הדין של כב' השופט מינץ).
המחוקק לא עמד על דרך פורמלית שלפיה יש להודיע על אודות הקיזוז, כך שמבחינה מעשית "כל דרך שתבהיר לצד השני את משמעות הבחירה, ראויה לשמש כהודעת קיזוז, ובכלל זה הודעה מכללא" (לרנר, בעמ' 57). "ההודעה יכולה להיות על-ידי הבעת רצון לקיזוז המופנית כלפי הצד האחר, ובלבד שההודעה תגיע לידי הצד האחר, והכוונה לקזז תעלה ממנה" (ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265, 281 (1991) (להלן: עניין כחולי)).
מאוטנר מוסיף כי ״בדרך כלל יש צורך בהודעת קיזוז מפורשת, המפרטת את מרכיבי זכות הקיזוז שהנתבע טוען לה. מכוח דרישת תום הלב, בהעדר נסיבות מיוחדת, חייבת הודעת קיזוז לכלול את הסכום שאותו מבקשים לקזז, וכן פירוט של הטענה על כל מרכיביה השונים. אין להרחיק לכת ולומר שעל הודעת הקיזוז לכלול פירוט בדומה לזה שנדרש לצורך כתב תביעה. ואולם, על ההודעה להיות מפורטת, באופן שיאפשר לצד האחר לדעת על מה מושתתת טענת הקיזוז״ (מאוטנר, בעמ׳ 519).
וכפי שנקבע עוד בעניין כחולי, במקרים מסוימים "מעצם הגשת כתב-טענות נלמדת הכוונה להודיע על מימוש הזכות [...] יכול שטענה כזו תמצא מקומה גם בכתב-התביעה" (עניין כחולי, בעמ' 281; לרנר, בעמ' 66-64).
130. בענייננו הודעת הקיזוז ניתנה בדרך של הגשת כתב התביעה. אבן וסיד ציינה שם שהיא עותרת לקיזוז (כסעד חלופי). ניתן פירוט בעניין זה. ההודעה ניתנה אפוא כדין.
131. עוד יש לבסס שמדובר בחיובים כספיים שהגיע מועד פירעונם. קרי, חיובים לתשלום סכום כסף (ראו בעניין מאיר, בפס' 4 לפסק הדין של כב' השופט סולברג; לרנר, בעמ' 48).
האם רמ"י חייבת בתשלום לתובעת בגין גביית יתר של התמלוג? ככל שתבסס התובעת את גביית היתר הרי שמדובר בחוב שניתן לפרוע כבר כעת. הוא יוביל לחובת השבה שהגיע מועדה. ואשר לסכום שאבן וסיד תהיה חייבת, הרי שזה נגזר מהתמלוג החודשי בגין החציבה, והוא רלוונטי שעה שקיימת מערכת יחסים נמשכת של התחשבנות בין הצדדים.
132. האם מדובר בחיובים שהצדדים חבים מתוך עסקה אחת?
בפסיקה נקבע כי המונח עסקה אחת הוא מושג מסחרי, המבקש לבטא מציאות מסחרית-משפטית של עסקה שעומדת בפני עצמה, במנותק מההקשר המסחרי הכולל בין הצדדים שעשוי להיות רחב יותר (עניין Nordland, בעמ' 284). ואולם, ההבחנה בין עסקה אחת ובין מספר עסקאות "אינה חד משמעית, ופעמים רבות היא נגזרת מנסיבות המקרה הפרטיקולרי" (ע"א 5460/94 הדס מפעלי מזון בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד, בפס' 4 לפסק הדין של כב' המשנה לנשיא לוין (פורסם במאגרים; 1997)).
קביעה זו, שלפיה יש לבחון כל מקרה ומקרה על נסיבותיו, אומצה על ידי בתי המשפט השונים (ראו למשל: בר"ל 7468/02 צמז"ח עולם הספורט בע"מ נ' עידן 88 שיווק כלי עבודה 94 בע"מ, בפסקה 16 (פורסם במאגרים; 2002); בר"ע (מחוזי תל אביב-יפו) 21133/99 שדות ים, מרצפות שיש קיסריה שותפות רשומה נ' מפעלי דגן בלוקים וחמרי חציבה בע"מ (פורסם במאגרים; 1999); תא"ק (מחוזי ת"א) 36963-11-09 hewlett packard europe bv נ' מאגר ציוד למשרד ולמחשב בע"מ, בפסקה 15 (פורסם במאגרים; 2011)).
ועוד יש לזכור ש"מוסכם על הכול שהביטוי 'עסקה' רחב יותר מהמושג 'חוזה'. משמע, שאם אותה עסקה כוללת כמה חוזים, ניתן לקזז חיובים לא קצובים הנובעים מהחוזים השונים הנכללים באותה עסקה" (זמיר מכר, בעמ' 289 וההפניות שם). מכאן שגם מערכת חוזים הכוללת מספר חוזים עשויה להיכלל תחת עסקה אחת.
133. בענייננו מקובלת עלי עמדת התובעת כי לפנינו חיובים שמקורם בעסקה אחת. וזאת מכמה טעמים.
ראשית, התמלוג בו מדובר הוא ארצי, ולא נגזר ממחצבה אחת כזו או אחרת. לכן הוא חולש למעשה על כל פעולות החציבה של התובעת המצריכות את תשלומו, ואין לראות בכל חציבה וחציבה בכל אתר ואתר כיוצרות עסקאות נפרדות.
שנית, אבן וסיד מסרה את מכלול הנתונים שלה ואלה נותחו במכלולם הן במסגרת תביעת שלוש המחצבות, והן במסגרת חוות הדעת של המומחים בהליך שלפני. אלה התייחסו למגוון מחצבות שונות, שמטבע הדברים זכו להסדרה פרטנית כזו או אחרת. ועדיין הנתונים של כולן כמקשה אחת נדרשו לשם ביצוע ההתחשבנות. זוהי אינדיקציה ברורה לכך שעל החישוב להיות רוחבי, ומשכך שמכלול הפעילות של המחצבות הרלוונטיות מבססת עסקה אחת במובנם של דיני הקיזוז.
שלישית, הדברים נובעים מהמהות. מדובר בתמלוגים המשולמים בגין כריית החצץ. מהות זו נוגעת לכל המחצבות הרלוונטיות. כך לדוגמה, אם אבן וסיד הייתה מנהלת מפעלים נוספים בהקשר לאוצרות טבע אחרים, הם לא היו נכללים תחת ״עסקה אחת״. אולם פיצול כל עסקה שמבוצעת תחת ההתקשרות הכללית שנוגעת לחצץ תהיה מלאכותית, ולא תעלה בקנה אחד עם הדין.
ולבסוף, רמ"י הסדירה את מערכת היחסים שבינה ובין אבן וסיד על בסיס סיכום שנגע לכלל המחצבות שלה. זהו סיכום שנגזר מהחלטת ועדת השניים, שכללה את היועצת המשפטית למינהל (עו"ד רחל זכאי נוימן) ואת הסגן הבכיר לחשב הכללי (מר צבי חלמיש) (נספח 53 לתצהיר בז'רנו). הסיכום (מיום 16.1.05) הסדיר את מערכת היחסים הכללית בין אבן וסיד ובין רמ"י. הוא חל על "כל המחצבות שבחזקת החברה".
134. על רקע זה איני מקבל את טענת רמ״י ולפיה מאחר שהחוזים בין הצדדים עודכנו לאורך השנים הרי שאין המדובר בעסקה אחת. כלל החוזים שנערכו בין הצדדים נסובים ביחס לאותה מהות – השימוש של אבן וסיד במקרקעי ישראל לשם חציבה. ה"עסקה" בהקשר בו אנו עוסקים, נוגעת בחציבה ובתמלוג בגינה. יש לראות את המכלול כ"עסקה אחת", לצורך דיני הקיזוז.
מינוי מומחה
135. כל שנותר לבדוק הוא האם אכן נעשתה גבייה ביתר, וככל שכן מה היקפה?
שאלה זו היא מורכבת. זאת משום שהמחיר המשוקלל לאותן השנים לא גובש באופן רשמי. לא במסגרת תביעת שלוש המחצבות, לא בתביעת הר-טוב ולא בענייננו. שני הצדדים הגישו בנושא זה חוות דעת, ובהן ניתוח של היחס בין מחיר המחירון למחירי העסקאות בפועל וכיו"ב מאפיינים. נראה לי כי הדרך הנאותה לקבל הכרעה בנושא היא במינוי מומחה מטעם בית המשפט, וזאת ככל שהצדדים לא ישכילו להגיע להסכמות המיישבות את המחלוקות ביניהם בהמשך לפסק דין חלקי זה.
כמובן שהמומחה יידרש לדברים בהתאם לתמונת הנתונים הקיימת בתיק. ועוד מצאתי לציין כי ככל שקיים חסר ראייתי כתוצאה מחלוף הזמן, הרי שזה אמור לפעול לרעת אבן וסיד, שיכלה לנקוט בהליך משפטי בשלב מוקדם יותר. אם המומחה יסבור כי קיים חסר, ולא ניתן להתגבר עליו, הרי שהדבר יגזור את גורל התביעה לשבט. מנגד, יתכן כי המומחה יקבע כי טענות רמ"י בדבר ההטיות הנלוות לקביעת המחירים בפועל הן חסרות יסוד, או שהן לא משנות את התמונה המהותית.
ככל שהנתונים אינם אמינים ולא ניתן להגיע על בסיסם לכימות, הרי שהמומחה יידרש לדבר. וככל שקיים חלל ראייתי עקב אי הבאת נתונים מצד רמ"י גם לכך יוכל המומחה להידרש.
בנוסף ניתן יהיה לקחת בחשבון את העובדה שאבן וסיד לא הגישה את התביעה במועד מוקדם יותר, שעה שתבוא העת לחשב את הריביות הנלוות לגביית היתר ככל שתבוסס. כאן העיכוב עלול יהיה לעמוד בעוכריה.
136. לקראת סיום חשוב יהיה לציין כי סעד הקיזוז נתבע בתביעה הנוכחית כסעד הצהרתי, אך אין לבחון אותו במנותק מהסעד הכספי. התובעת עתרה לפיצוי כספי בגין גביית יתר. היא שילמה אגרת בית משפט בגין כך. הצדדים טענו בהרחבה בשאלה האם בוססה גביית יתר ומה היקפה. הסעד ההצהרתי בעניין הקיזוז בא אפוא רק בצמוד למחלוקת הכספית. ככל שתבוסס גביית יתר הרי שניתן יהיה להצהיר שניתן לקזזה במסגרת ההתחשבנות העתידית בין הצדדים.
בכך פעלה אבן וסיד בהתאם להוראות בית המשפט העליון בעניין רשות השידור. שם, כזכור, קבע כב' השופט, כתוארו אז, גרוניס כי אין להסתפק בסעד הצהרתי כללי בעניין הזכות לקזז אלא יש לגבש את גובה החוב שניתן לקזזו. כזה הוא מצב הדברים בענייננו. נותר אפוא לבחון את השאלה האם אבן וסיד תוכל לבסס טענותיה בדבר גביית יתר.
137. בסמוך תינתן החלטה נפרדת שתאפשר לצדדים לשאת ולתת עובר למינוי מומחה כאמור. ככל שהצדדים לא יגיעו להסכמות, פסק הדין המשלים יינתן אחרי השלמת חוות דעת המומחה, ולאחר שתינתן לצדדים האפשרות לחקור אותו בחקירה נגדית.
התוצאה
138. בפסק דין חלקי זה הגעתי למסקנות הבאות:
א) עילת התביעה של אבן וסיד התיישנה.
ב) אין מניעה עקרונית כי אבן וסיד תעלה טענת קיזוז, בכפוף לביסוס גביית יתר.
ג) על מנת לבחון סוגיה זו ימונה מומחה מטעם בית המשפט, שיידרש למחלוקת ככל שהצדדים לא ישכילו להגיע להסכמות שייתרו את מינויו.
ד) התובעת העלתה חשש כי עמידתה על זכויותיה תוביל לפגיעה בהתקשרויות העתידיות שלה מול רמ"י. אין מקום לתת סעד שיפוטי בעניין זה משום שאין מקום לתת סעד הצהרתי לפיו על רשות מינהלית לקיים את הדין. כמובן שרשות מינהלית לא יכולה לבוא חשבון עם גורם שעמו היא עומדת בקשר רק משום שהוא עומד על זכויותיו הכספיות.
139. לאור דחיית עמדת התובעת בעניין ההתיישנות, ודחיית עמדת רמ"י בעניין הקיזוז, לא אעשה צו להוצאות בשלב זה. אלה תיפסקנה בפסק הדין המשלים לאחר שתתברר התמונה המלאה.
140. המזכירות מתבקשת לשלוח פסק דין חלקי זה לצדדים.
141. זכות ערעור כדין.