השופט דוד מינץ:
שותף אני למסקנתו של חברי השופט ח' כבוב כי דין הערעור להידחות, ומסקנותיו זהות לשלי. אף כי דרך הילוכי אינה פוסעת במדויק עקב בצד אגודל בדרכו.
1. הרקע להליך ולפרשה אשר זכתה לכינוי "מניפולציית ה-LIBOR" נסקר בהרחבה בחוות דעתו המקיפה של חברי ואין טעם שאחזור על הדברים. רק אציין למען הסדר הטוב כי הבקשה שהגישו המערערים בבית המשפט המחוזי לאישור תובענה ייצוגית התייחסה לשתי קבוצות: הקבוצה האחת, קבוצה המורכבת מגופים ישראלים שונים שהחזיקו במישרין במכשירים פיננסים מבוססי ליבור (אלה ייקראו להלן לשם הנוחות: הגופים המוסדיים, אף כי בגדר קבוצה זו נמנים גורמים נוספים שאינם עונים על הגדרה זו, כגון מדינת ישראל עצמה), שמערערת 1 (להלן: המערערת) עתרה לייצגם; והקבוצה השנייה, קבוצת החוסכים שהשקיעו מכספם בגופים הפיננסיים השונים (להלן: ציבור המשקיעים), עליה גם נמנים מערערים 2 ו-3.
2. באשר לקבוצה הראשונה, הדברים ברורים. ברירת המחדל לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק), היא כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית תוגש בידי אדם בעל עילת תביעה אישית, או על ידי "רשות ציבורית" אשר הנושא הנדון בתובענה מצוי בתחום אחת מהמטרות הציבוריות שהיא עוסקת בהן. רק בעדיפות שנייה – רשאי גם "ארגון", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק, להגיש תובענה ייצוגית בתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן הוא עוסק (סעיף 4(א) לחוק; עע"מ 6889/19 נוקראי נ' מדינת ישראל – רשות המיסים בישראל, פסקה 13 [נבו] (24.5.2020); רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פסקה 30 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [נבו] (9.12.2015) (להלן: עניין קול ברמה)).
3. הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית על ידי "ארגון" שאינו מחזיק בעילת תביעה אישית היא אפוא החריג לכלל. מעבר לכך שיש לבחון האם מדובר בגוף העונה על הגדרת "ארגון" שבסעיף 2 לחוק, החוק קובע, וזה העיקר לענייננו, כי הגשת בקשה לתובענה ייצוגית על ידי ארגון כאמור תיתכן רק בתנאי שקיים קושי להגיש את הבקשה בידי מי שיש לו עילת תביעה אישית (סעיף 4(א)(3) לחוק; עניין קול ברמה, פסקאות 39-30 לפסק דינו של השופט י' דנציגר; עע"מ 3134/24 היבה – למען האדם הנזקק נ' עיריית אילת, פסקה 5 [נבו] (21.7.2024)). סעיף 4(א)(3) לחוק מטיל על "ארגון" כאמור את הנטל להוכיח קיומו של קושי להגשת הבקשה בידי אדם בעל עילת תביעה אישית.
4. בבסיס האפשרות ליתן לארגונים שונים הפועלים למען מטרות ציבוריות להשתמש בכלי הדיוני של תובענה ייצוגית, עומד ביתר שאת הצורך להתגבר על פערי הכוחות בין הפרט הבודד, "האזרח הקטן", לבין גופים עתירי משאבים ורבי עצמה בהשוואה אליו (רע"א 6641/20 י.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישן בע"מ נ' הייט, פסקה 12 [נבו] (29.11.2022); וראו גם: בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 3 [נבו] (29.8.2011)). בהקשר זה, גם האינדיקציות עליהן הצביע השופט דנציגר בעניין קול ברמה (פסקה 38) לקיומו של "קושי" כאמור – חיסרון כיס מצד הניזוקים הישירים; היעדר מודעות מצד הניזוקים הישירים לעצם הפגיעה בהם בשל פערי ידע או היעדר יכולת להבין; וחסמים תרבותיים שונים – נסובות על פערי הכוחות הקיימים בין הניזוקים לבין הנתבעים, בדגש על פערי ידע וממון.
וכך, גם בעמדה המרחיבה יותר שהובעה בעניין קול ברמה (מפי השופטות א' חיות ו-ד' ברק-ארז), ניתן הדגש על הקושי המובנה של קבוצות מוחלשות לעמוד על זכויותיהן ועל הצורך לפתח את כוחה של התובענה הייצוגית ככלי לקידום אינטרסים ציבוריים (פסקאות 3-2 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת חיות). לא בכדי גם בספרות הודגש ביחס למבחן "הקושי" כי ראוי להתמקד בקושי המובנה של קבוצות מוחלשות מסוימות בחברה (ראו למשל: אסף פינק "תובענות ייצוגיות ככלי לשינוי חברתי" מעשי משפט ו 157, 168 (2014); לעמדה שהאפשרות להגיש תביעה באמצעות "ארגון" צריכה להינתן בעיקר כאשר לבעל התביעה האישית קיים "קושי" הנובע מקיומם של יחסי מרות מול הנתבע או חסמים תרבותיים, ראו: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 127 (2017)).
גם במהלך הדיונים בהצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (במהלכם הוכנס לחוק סייג "הקושי" שלא היה קיים בהצעת החוק המקורית) נזכרו מאפייניו של הניזוק ופערי הכוחות בינו לבין הנתבע כבעלי משמעות לעניין הוכחת קיומו של "קושי" כאמור. כך למשל התבטא יו"ר הוועדה דאז, ח"כ מיכאל איתן: "השארנו, במיוחד במצבים שבהם יש יחסי מרות או יחסים אי שוויוניים בעליל, כשעלול להיות מצב שהנפגע מפחד או לא יכול להגיש את התביעה, השארנו פתח לארגונים להגיש בשמו את התביעה" (דיון בוועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת מיום 1.3.2006, עמ' 3).
5. לטעמי, בנסיבות ענייננו, במנותק מהמחלוקת שהתגלעה בעניין קול ברמה בין הגישה "המרחיבה" לגישה "המצמצמת", אין כל יסוד להניח קיומו של "קושי" בהגשת תביעה על ידי בעל עילת תביעה אישית. אופי הגופים לגביהם מדובר, אינו מותיר בכך כל ספק. אדרבה, מדובר בגופים המוסדיים החזקים ביותר במדינה, ובכללם מרבית הבנקים בישראל ואף המדינה עצמה. אלו גופים שלגביהם (בתור תובעים פוטנציאליים) השיקול שעניינו "פערי כוחות" של תובע מול נתבע, הינו חסר כל משקל. מבלי להביע עמדה האם וכיצד יתכן כי יוכח לגבי גופים מסוג זה (לרבות המדינה) "קושי" כאמור, ענייננו רחוק עד מאוד מקשת המקרים שבהם ניתן להעלות על הדעת כי קיימות בדרך משוכות, חסמים וקשיים להגשת תביעה על ידי בעל עילת התביעה האישית (זאת אף בהינתן טענת המערערת בנוגע ל"ניגוד עניינים" של הגופים המוסדיים, שהועלתה בענייננו בעלמא). זאת גם, כפי שהדגיש חברי בחוות דעתו, בשים לב לקיומה של שורת מנגנונים חלופיים לבירור המחלוקת, אשר הגופים המוסדיים בחרו שלא לנקוט ולמצות בקשר עם מניפולציית הליבור.
6. אעיר כי אינני סבור שהדגש בענייננו נסוב על כך שלא עלה בידה של המערערת להוכיח כי פעלה בשקידה סבירה לשם איתור תובע בעל עילת תביעה אישית (כמפורט למשל בפסקאות 234 ו-240 לחוות דעת חברי השופט כבוב). העובדה שנעשה ניסיון לפנייה ישירה לתובעים פוטנציאלים אינה בהכרח העיקר. ענייננו ב"מקרה קצה" אשר בו איתור תובע בעל תביעה אישית אינו מורכב, והדגש הוא דווקא במיהות הגוף ובבחירתו המושכלת, כגוף עתיר משאבים ובעל ניסיון ויכולת, שלא להביא את עניינו לבית המשפט.
ויודגש, בעניין קול ברמה נפסק כי "אין לשלול מראש אפשרות לקיומם של מצבים חריגים שבהם בית המשפט עשוי להשתכנע כי קיים קושי למצוא תובע בעל עילת תביעה אישית, גם מבלי שנעשה ניסיון לפנות ישירות לתובעים פוטנציאליים" (פסקה 39 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר; ההדגשה במקור). באותו אופן, ובכיוון ההפוך, ניתן לומר גם בענייננו שקיימים נתונים חריגים המביאים כשלעצמם למסקנה ההפוכה. היינו, בחינת מאפייני הגופים המוסדיים מובילה בהכרח למסקנה שאין כל "קושי" כלל ועיקר בהגשת תביעה אישית על ידם, ללא תלות בשאלה האם הארגון פנה אליהם קודם, אם לאו.
7. ומכאן לקבוצת ציבור המשקיעים. הדיון לגבי קבוצה זו מעורר סוגיה עקרונית מתחום דיני התחרות אליה התייחס חברי השופט כבוב בהרחבה. מסכים אני עם מסקנתו של חברי כי אין להעמיד מחסום בדמות היעדר עילה בפני משקיע בגוף מוסדי, לגבי תביעה נגד צד שלישי שערך הסדר כובל, בשל הנזק העקיף שנגרם למשקיע והועבר אליו. נקודת המוצא היא שהוראות חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות הכלכלית) אינן מסייגות הטלת אחריות על ניזוק "עקיף", ואף יש בהיסטוריה החקיקתית שלו כדי לרמוז על כך שהמחוקק ראה כמובן מאליו מציאות שבה עילה מכוח חוק התחרות הכלכלית תצמח גם כאשר מדובר בנזק שנגרם "בעקיפין". כך, הוראת סעיף 50(א) לחוק התחרות הכלכלית, קובעת כי "דין מעשה או מחדל בניגוד לאחת מהוראותיו כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]". כפי שחברי פירט בפסקה 99 לחוות דעתו, בסעיף המקביל להוראה זו בחוק שקדם לחוק התחרות הכלכלית (חוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט-1959 (להלן: החוק הישן)) נקבע במפורש כי לעניין זה אין נפקא מינה "אם הנזק נגרם במישרין או בעקיפין" (סעיף 45(1) לחוק הישן). בדברי ההסבר הודגש כי הסעיף החדש מביא את "עיקר ההוראה" הקודמת, "ללא החלקים המובנים מאליהם" (הצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד-1983, ה"ח 1647, 62). היינו, כי השמטת ההתייחסות המפורשת לתחולת ההוראה על נזק שנגרם "בעקיפין" לא נעשתה על מנת לצמצם את גדרי התחולה, אלא רק בשל כך שהדבר "מובן מאליו" (ראו גם דיון בהצעת החוק בוועדת הכלכלה של הכנסת מיום 16.12.1987, עמ' 8-7 ממנו עולה כי לא הייתה כוונה לשנות מההסדר הקודם).
8. מכל מקום, לעמדתי הסוגיה כפי שהתעוררה בענייננו, לגבי הכרה בעילה של "ניזוק עקיף" כתוצאה מתיאום מחירים אסור, איננה מעוררת קושי ממשי. זאת שעה שמדובר בנזק ה"מועבר" מהגורם הישיר. סוגיית "הניזוק העקיף" ושאלות מתחום "האחריות הפתוחה" לגביהן הרחיב חברי בחוות דעתו המנומקת, המעוררות בחלקן קושי ומצריכות דיון והעמקה, נוגעת בעיקר להטלת אחריות על ניזוק עקיף שמשמעותה הרחבת חבות המזיק (כפי שנקבע למשל בעניין רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990), בכפוף לסייגים שפורטו שם) ולא "בהעברת" הנזק בלבד, כבענייננו (וראו גם: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 901-900 (2012)). כפי שציינה היועצת המשפטית לממשלה בחוות דעתה, יתכנו מקרים שבהם תיאום מחירים יגרום לנזקים נוספים לצרכן העקיף שאינם בגדר "נזקים מועברים", מה שאין כן בענייננו; ולגבי מקרים אלה לעמדתי יש להותיר את הדיון – כפי שגם ביקשה היועצת המשפטי לממשלה לעשות – לעת מצוא (ה"ש 33 בעמ' 9 לחוות דעתה).
9. מצטרף אני אפוא לעמדה כי העובדה שמדובר בניזוק "עקיף" שהנזק "התגלגל" אליו על ידי חוליית משנה, אין משמעותה מיניה וביה כי לא עומדת לו עילה כלפי מי שהפר את דיני התחרות ויצר את אותו הנזק.
10. בהקשר זה אציין כי גם אני, כמו חברי השופט כבוב, סבור כי אין מקום לאימוץ מבחן "שמירת הצורה המקורית" שהוזכר בעניין גפניאל (ת"צ (מחוזי מר'-לוד) 6179-08-16 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, פסקה 49 (16.1.2019)) כתנאי הכרחי לשם הכרה בעילת הניזוק העקיף. השמירה על גבולות האחריות בטווח הרצוי אינה צריכה לבוא לידי ביטוי לעמדתי באמצעות מבחנים חיצוניים, אלא באמצעות יישום עקרונות דיני הנזיקין, ובכלל זה: עמידה על התקיימות כללי הקשר הסיבתי וכללי ריחוק הנזק (וראו על ההבחנה בין כללים אלה: רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פסקה 5 (30.12.2010)); בחינה האם מדובר בסוג הניזוקים ובסוג הנזקים שאליהם נתכוון חוק התחרות הכלכלית (כמצוות הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] על פיה יש לבחון בעילת הפרת חובה חקוקה האם מדובר בהפרה אשר גרמה נזק "מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק"); ותוך הקפדה על הכלל המונע כפל פיצוי בגין אותו נזק. ההכרה בעילת הניזוק העקיף (אליו "הועבר" הנזק) עדיין נעשית אפוא בכפוף לעקרונות דיני הנזיקין, שיש בהם כדי למנוע הרחבת האחריות לגבי נזקים שאין מקום להטיל אחריות בגינם.
11. משהגענו עד הלום, לאחר הסרת מחסום בדמות השאלה האם עומדת ל"ניזוק עקיף" אליו "הועבר" הנזק עילה כלפי המשיבים, השאלה שנותרה היא האם יכול "ניזוק עקיף" כאמור, להגיש תובענה ייצוגית בקשר לאותה עילה. גם בעניין זה, לעמדתי התשובה לשאלה זו מצויה בדין הקיים, היינו בהוראות החוק, ובחסמים שנקבעו בו, שעל תובע לעבור לצורך אישור תובענה כייצוגית. וארחיב.
12. תובענה ייצוגית אינה תובענה רגילה. כפי שנקבע בעבר, "לא כל תביעה, גם אם היא מבוססת וביסודה עילה טובה, ראויה להתברר כייצוגית" (ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 27 [נבו] (22.8.2018)). בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, יש להוכיח התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 8 בחוק, וביניהם שהתובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; שקיימת אפשרות סבירה כי שאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת; ושתובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין (סעיפים 8(א)(1) ו-8(א)(2) לחוק). הנטל לשכנע בדבר התקיימות התנאים לאישור תובענה כייצוגית רובץ לפתחו של המבקש (ע"א 6971/19 עמירם נ' חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 25 (3.12.2023); עע"מ 5817/19 ד"ר מלצר בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 15 (9.7.2023)).
13. בהתייחס לתנאי שעניינו קיומה של "אפשרות סבירה" כי השאלות שמעוררת התובענה יוכרעו לטובת הקבוצה המיוצגת, נקבע כי על המבקש להניח תשתית משפטית וראייתית התומכת לכאורה בתביעתו. על בית המשפט לרדת לעובי הקורה ולבחון האם בקשת האישור מגלה עילה טובה, הגם כי יש להישמר מפני הצבת מחסום גבוה מידי לפני תובעים ייצוגיים פוטנציאליים, על מנת שלא יהיה בכך משום גורם מצנן המרפה את ידיהם (עע"מ 7367/15 אליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, פסקה 18 [נבו] (31.5.2018); בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 26 [נבו] (11.7.2022)).
הלכה היא כי התשתית הלכאורית שעל המבקש להציג לביסוס בקשת האישור אינה נבחנת על פי אמות המידה הרגילות הנוהגות לעניין סילוק תובענה על הסף. בשונה מתביעה רגילה, המבקש לאשר תובענה כייצוגית אינו רשאי להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה, אלא מוטלת עליו החובה להציג בסיס ממשי, עובדתי ומשפטי, התומך בטענותיו באופן לכאורי, ולתמוך זאת בתצהירים ובמסמכים רלוונטיים (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פ"ד סו(1) 633, 654 (2013-2012); ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת א' חיות [נבו] (22.9.2014)). כמו כן, כאשר אחד מיסודות העילה של התביעה שהתבקש אישורה כייצוגית הוא נזק (כבענייננו), מעבר לקיומה של "אפשרות סבירה" שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה, על המבקש להוכיח לכאורה כי נגרם לו נזק, או כי נגרם נזק לחבר הקבוצה או כי "קיימת אפשרות סבירה" שנגרם נזק לקבוצה, לפי העניין (סעיף 4(ב) לחוק; וראו גם: ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 438 (2014); וכן ראו: "דגש מושם בחוק החדש... על כך שלמבקש עצמו נגרם, לכאורה, נזק" (ע"א 1509/04 דנוש נ' chrysler corporation, פסקה 12 [נבו] (22.11.2007)).
14. אם כן, התשובה לשאלה האם – בהניח קיומה של עילת תביעה אישית בין המשקיעים לבין הנתבעים – ניתן לאשר את בקשת קבוצת ציבור המשקיעים לאישור תובענה ייצוגית בעניינם, נעוצה בהתקיימות התנאים המקדמיים הקבועים בחוק לעניין אישור בקשה כאמור. לכך יש להוסיף את שיקול הדעת הנתון לבית המשפט אשר על פי רישא סעיף 8(א) לחוק "רשאי לאשר תובענה כייצוגית", ומכאן כי גם בהתקיים התנאים המקדמיים כולם, "עדיין נותר לבית המשפט מרחב שיקול דעת, והוא רשאי שלא לאשר את התובענה כייצוגית אם מצא טעם ראוי לכך" (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 479 (2014)).
15. ואכן, הנטל הרובץ לפתחו של המגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשם קבוצת ציבור המשקיעים, אינו פשוט. עליו להוכיח את עצם עריכת ההסדר הכובל אף כי הנתונים הרלוונטיים אינם בהכרח בידו, ובתוך כך עליו לבסס קיומו של נזק שנגרם לקבוצה. עליו לשכנע כי זו היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין וזאת בין היתר בשים לב לכך שבגדר הבחינה האם מדובר ב"דרך היעילה וההוגנת" להכרעה במחלוקת בין הצדדים, בית המשפט גם רשאי לבחון את מידת התאמתו של ההליך הייצוגי לבירור התיק, על היתרונות והחסרונות אשר גלומים באישורה של התובענה אל מול אפשרויות משפטיות חלופיות ותוך התייחסות לשיקולי מדיניות (רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פסקה עג [נבו] (29.8.2017); ע"א 6007/21 מסאלחה נ' עיריית עפולה, פסקה 8 [נבו] (26.12.2021)). על רקע זה ניתן לומר כי ציבור המשקיעים עשוי להיתקל בקשיים בניהול תביעה בנוגע להסדר כובל שגרם לו לטענתו נזק בעקיפין. על כן ניתן להניח שתביעה כזו תתקשה לבסס כדבעי את העילה ואת קיומו של נזק, וככל הנראה זו גם לא תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בתובענה (כפי שגם נראה להלן בענייננו). אולם לעמדתי, וכעמדת היועצת המשפטית לממשלה, אין בכך כדי לשלול הכרה במקרים המתאימים שבית המשפט יימצא לנכון, ככל שהבקשה תעמוד בתנאים שנקבעו בחוק.
יוער כי לגישתי, השאלה אימתי קיימת "עדיפות" להגשת תביעה ייצוגית על ידי גוף מוסדי על פני הגשת תביעה כאמור על ידי ציבור המשקיעים, רלוונטית בעיקר בנסיבות של בקשות אישור "מתחרות", בעת שבית המשפט נדרש לעשות שימוש בשיקול הדעת המוקנה לו לפי סעיף 7 לחוק (לעניין השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעניין זה, ראו למשל: ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור [נבו] (12.9.2018); ע"א 7413/21 חפץ נ' Facebook Ireland Limited, פסקה 7 [נבו] (17.5.2022)).
16. ולענייננו. בקשת האישור כפי שהוגשה אינה מבססת ולוּ תשתית לכאורית להוכחת התובענה, במידה הנדרשת לצורך אישור הבקשה. לא הונחה תשתית מינימלית מספקת בכל הנוגע השאלה אם בכלל נגרם למשקיעים נזק ומה טיבו. הלכה למעשה, טענות המערערים לגבי הנזק התבססו על אומדנים והשערות גרידא, כפי שעולה באופן ברור מחוות הדעת מטעם מר חנן שרון שצורפה לבקשה, בה הודגש "ברחל בתך הקטנה" כי היא מבוססת על תשתית ראייתית מוגבלת (על "מידע חלקי"), וכי היא נערכה על דרך האומדנה בלבד ועל בסיס מידע "מוגבל ביותר" (פסקה 8 לחוות הדעת). ויודגש, אין מדובר בהערכת גובה הנזק על בסיס אומדן, דבר שנעשה בנסיבות מסוימות בעת קביעת פיצוי או סעד לטובת הציבור (ראו למשל: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437 (2007); ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופק ראבי ז"ל [נבו] (4.12.2011)), אלא בשימוש באומדן והערכה כללית בלבד לגבי עצם קיומו של נזק.
17. ויודגש, כפי שהובהר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכפי שהבהיר חברי השופט כבוב, עצם קיומו של נזק כתוצאה ממניפולציית הליבור אינו מובן מאליו. החשיפה לריבית הליבור עשויה להשפיע על הגופים המוסדיים בכיוונים שונים, הן לרעה והן לטובה. המומחה מטעם המערערים אף העיר בחוות דעתו כי "המסחר במכשירים פיננסיים נגזרים הינו 'משחק סכום אפס'. היינו הרווח של צד אחד לחוזה הינו ההפסד של הצד השני" (עמ' 19 לחוות הדעת). אם כן, כדי לברר האם התקיים נזק, יש לבחון את הפוזיציה של כל גוף מוסדי ואת סך החשיפה שלו ביחס לריבית הליבור בכל נקודת זמן בנפרד.
18. המערערים מבקשים אפוא לנהל את התובענה הייצוגית בשם הניזוקים העקיפים, מבלי שעלה בידם לבסס תשתית ממשית לגבי טיב ההשפעה של מניפולציית הליבור על הגופים המוסדיים (היינו, אם המניפולציה בכלל השפיעה עליהם לרעה) וממילא לא הונחה תשתית להוכחת הנזק המתגלגל עליהם כמשקיעים. הלכה למעשה, משמעות הדבר כי המערערים מבקשים מבית המשפט להניח שהנזק אירע, בהתבסס על הערכות ואומדנים כלליים בלבד, אף כי השאלה אם בכלל נגרם להם נזק, ואם כן – למי, נותרה מעורפלת.
19. בנסיבות האמורות, על פניו די בכך כדי לדחות את הבקשה לאישור התובענה הייצוגית מן הטעם שהמערערים לא עמדו בנטל להוכיח קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובתם, ובכלל זה שבאופן לכאורי נגרם להם נזק.
20. בנוסף, כפי שכבר ציין חברי, גם אין מדובר במצב שבו ניתן לומר שבירור התובענה כייצוגית על ידי קבוצת ציבור המשקיעים הוא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין, כפי שמורה סעיף 8(א)(2) לחוק. ראשית, ובזיקה לאמור לעיל לעניין מישור הנזק, כיוון שלציבור המשקיעים אין נגישות לאינפורמציה ההכרחית לצורך בירור קיומו של הנזק או היקפו, קשה עד מאוד לומר כי תהא זו דרך יעילה לברר את התביעה. שנית, כפי שגם ציין חברי, אין להתעלם במקרה זה מקיומם של מספר מנגנונים חלופיים (עליהם גם עמד בפסקה 158 לחוות דעתו) אשר השימוש בהם עשוי להיות יעיל והוגן יותר לבירור המחלוקת.
21. בהתייחס לאמור לעיל, אינני רואה צורך לקבוע מסמרות בעניין קביעת כלל של "פניה מוקדמת" לניזוק ישיר בטרם ניהול תובענה בידי ניזוק עקיף. חברי ציין בחוות דעתו כי הימנעות מביצוע פנייה מוקדמת לגופים המוסדיים היא זו שהקשתה על ביסוס בקשת האישור. אני כשלעצמי סבור כי העיקר בענייננו אינו בהכרח בשאלת הפנייה המוקדמת. הדגש הוא במקרה זה על עמידה בנטל להוכחת התקיימות התנאים המקדמיים לאישור התובענה כייצוגית. בין אם הגורם לכך הוא היעדר פניה מוקדמת לגופים המוסדיים; בין אם הגורם הוא הימנעות מנקיטה בפעולות אחרות שהיה בכוחן להביא לביסוס התשתית הלכאורית; בין אם מדובר במצב דברים שבו ביסוס התשתית הלכאורית הוא בלתי אפשרי ובלתי נגיש מסיבות אחרות; ובין אם בירור התובענה כייצוגית לא יהא הדרך היעילה וההוגנת בנסיבות העניין, גם אם הייתה נעשית פניה מוקדמת וגם אם לאו.
22. אוסיף ואעיר כי על פני הדברים, ההיקש שמבקש חברי לעשות מעניין בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה [נבו] (30.8.2015) (להלן: עניין מפעלי שמירה) איננו מובן מאליו. באותו עניין, הוטלה חובה לתובע המייצג לפנות לארגון עובדים, על מנת להתגבר על סייג מפורש שנקבע בחוק לגבי האפשרות להגיש תובענה ייצוגית, בנסיבות שבהן חל הסכם קיבוצי (פרט 10(3) לתוספת השנייה לחוק). בענייננו אין חולק כי החוק אינו מסייג את האפשרות להגיש תביעה על ידי "ניזוק עקיף" והחסמים שנקבעו בו אינם מתייחסים לטיבו של הניזוק כשלעצמו. מעבר לכך, כאשר מדובר בארגון עובדים, קיימת הנחה כי יש "להגן" עליו ועל יחסי העבודה הקיבוציים מפני יצירת מסלולים עוקפים להם (פסקאות 56-55 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). לכך גם ניתן משקל ממשי בעת קביעת חובה יציר-פסיקה של פניה מוקדמת, אשר נועדה אף "להזהיר" את ארגון העובדים (ראו פסקה 3 לחוות דעתו של השופט צ' זילברטל). מצב זה שונה עד מאוד מענייננו. באותו אופן, גם איני רואה עין בעין עם חברי בעניין ההיקש מנטל הפנייה המוקדמת לחברה שאותה מבקש תובע נגזר לייצג, שעה שבאותו הקשר קיימת הוראת חוק ספציפית המחייבת פניה כאמור (סעיף 194(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999).
23. כמו כן, כפי שציין חברי בחוות דעתו, הדין הישראלי אינו מחייב פניה מוקדמת לנתבע טרם נקיטה בהליך ייצוגי (וזאת אף כאשר מדובר בנתבע שהוא רשות מינהלית) (דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ [נבו] (17.12.2019); להלן: דנ"מ מי הגליל). זאת הגם שפניה מוקדמת לנתבע עשויה גם היא – בדומה לפניה מוקדמת מצד ניזוק עקיף לניזוק ישיר – להביא לצמצום פערי המידע ביחס לעילת התובענה (ראו למשל: חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 20 (2016)). בדנ"מ מי הגליל לא נשללה האפשרות להכיר בהשלכות שעשויות להיות בנסיבות קונקרטיות להימנעות מפניה מוקדמת לנתבע (פסקה 48(ד) לפסק דינה של השופטת א' חיות; וראו למשל: ע"א 3074/03 בן דרור נ' קו-אופ ירושלים, אגודה צרכנית שיתופית בע"מ [נבו] (20.7.2005), אף כי ניתן שנים קודם לכן), אלא שהכל תלוי בנסיבות העניין ומוגבל לגדרי הוראות החוק, ולא ראיתי לנכון לקבוע בהקשר זה כלל גורף שאין לו עיגון בחוק.
24. סיכומם של דברים, הבקשה כפי שהוגשה אינה מקיימת את התנאים המקדמיים שנקבעו בחוק – בין אם מפני שלא עלה בידי המערערים להוכיח קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובתם ושבאופן לכאורי נגרם להם נזק; ובין אם משום שבנסיבות העניין אין מדובר בדרך היעילה וההוגנת לבירור הטענות ולהכרעה במחלוקת – ודי בכך לעמדתי כדי לדחות את הערעור גם בנוגע לקבוצת ציבור המשקיעים.