עא 7125/20 הצלחה לקידום חברה הוגנת נ' UBS AG

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 7125/20

לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן
כבוד השופט דוד מינץ
כבוד השופט חאלד כבוב

המערערים: 1. הצלחה – לקידום חברה הוגנת
2. אבידור זיו
3. זוהרת זיו

נ ג ד

המשיבים: 1. UBS AG
2. Barclays Bank PLC
3. Deutsche Bank AG
4. NatWest Markets PLC
5. Cooperative Centrale Raiffeisen-Boerenlee "Rabobank"

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט) בת"צ 65546-02-18 [נבו] שניתן ביום 22.09.2020

תאריכי הישיבות: ב' בסיון התשפ"ב (1.6.2022)
י' באדר א התשפ"ד (19.2.2024)

בשם המערערים: עו"ד אורי ברעם; עו"ד עובדיה כהן; עו"ד אלעד מן

בשם משיב 1: עו"ד אהרון מיכאלי; עו"ד יהודה רוזנטל; עו"ד אסף דהן; עו"ד נמרוד הלר

בשם משיב 2: עו"ד חגי דורון; עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד גיתית לוין גרינברג; עו"ד עירא הרדי

בשם היועצת המשפטית לממשלה:
עו"ד יואב שחם

פסק-דין

השופט חאלד כבוב:
האם יש להכיר ביריבות משפטית בין חוסך בגוף מוסדי לבין צד שלישי שערך הסדר כובל, לצורך הגשת תובענה ייצוגית – בגין הנזק העקיף שנגרם לחוסך, כתוצאה מנזקי הגוף המוסדי?
1. זוהי השאלה העיקרית שמתעוררת בערעור שלפנינו, אשר הוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת א' נחליאלי חיאט) בת"צ 65546-02-18, [נבו] שניתן ביום 22.09.2020. במסגרת פסק הדין נדחתה על הסף בקשה לאישור תובענה כייצוגית, נגד המשיבים – בנקים זרים שהיו, על פי הנטען, צד לקרטל שהזיק לנכסיהם הפיננסיים של גופים מוסדיים ישראליים; וכך, בעקיפין, גם לציבור החוסכים, שכספם הופקד בידי גופים אלה.
2. ברקע ההליך, פרשה חמורה, חובקת עולם, שלימים זכתה לכינוי 'מניפולציית ה-LIBOR'. עניינה, בתמצית, בדרך מעורבותם של מספר בנקים זרים בקביעת שיעור הריבית הבין-בנקאית (ריבית ה-LIBOR), באופן שיטתי ומתואם, ובידיעתם של נושאי משרה בכירים בהם – תוך מטרה להטות את ערך הריבית, באופן שיטיב עמם. בגין כך, עתרה מערערת 1, עמותת הצלחה, לייצוגם של הגופים המוסדיים אשר החזיקו בנכסים פיננסיים שערכם נגזר מריבית ה-LIBOR – לשם פיצוים בעבור נזקם הישיר; וכן עתרו מערערים 3-2, חוסכים שכספם שימש לרכישת אותם נכסים פיננסיים – לשם פיצוים בעבור נזקם העקיף.
3. כפי שיבואר להלן, המענה לשאלה האמורה, שחיונית להכרעה בערעור זה, עובר דרך עקרונותיהם של ענפי משפט שונים, העיקריים שבהם הם דיני התחרות, דיני הנזיקין ודיני התובענות הייצוגיות. בחיבורם של כל אלה, נדרשתי גם להכרה בעילת הניזוק העקיף בדיני התחרות, סוגיה שטרם נקבעה בה הלכה מחייבת על-ידי בית משפט זה. בשל רוחב היריעה, כמו גם בשל נפקותן המעשית של הקביעות כאן במישור אכיפת דיני התחרות וההגנה על כספי החיסכון של הציבור הישראלי – מצאתי להרחיב קמעא בהתייחס לתשתית הנורמטיבית שבבסיס ההכרעה דנן.
זאת בתמצית, ועתה בהרחבה.
תוכן עניינים:
הקדמה – ריבית ה-LIBOR
פרשת מניפולציית ה- LIBOR
בקשת האישור וההליך בבית משפט קמא
קבוצת התובעים הראשונה – 'הגופים'
קבוצת התובעים השנייה – 'החוסכים'
הבקשות לסילוק על הסף
תשובת המערערים לבקשות לסילוק על הסף
פסק הדין קמא
טענות הצדדים בערעור
עמדת היועצת המשפטית לממשלה
תגובות הצדדים לעמדת היועצת המשפטית לממשלה
הדיון השני בערעור
דיון והכרעה
א' – תביעת החוסכים
א.1. דיני התחרות – רקע כללי
א.2. הסדר כובל וקרטל
א.3. היקף האחריות הנזיקית מכוח חוק התחרות הכלכלית ועילת הניזוק העקיף
א.3.א. מבט משווה
א.3.ב. הדין הישראלי
א.3.ג. התנאים והסייגים להכרה בעילת הניזוק העקיף
א.4. חוסכים בגוף מוסדי – ניזוקים עקיפים?
א.4.א. מערכת היחסים שבין החוסך ובין הגוף המוסדי
א.4.ב. הבעלות על זכות התביעה
א.5. עילת החוסכים – מישור התובענה הייצוגית
א.5.א. עדיפות הגוף המוסדי – מהות
א.5.ב. עדיפות הגוף המוסדי – פרוצדורה
א.5.ג. עדיפות הגוף המוסדי – בין פרוצדורה למהות
א.5.ד. אישור התובענה כייצוגית – מישור שיקול הדעת
מן הכלל אל הפרט
ב' – תביעת הגופים
הגשת תובענה ייצוגית על ידי "ארגון"
מן הכלל אל הפרט
סוף דבר
הקדמה – ריבית ה-LIBOR
4. ריבית ה-LIBOR (London Interbank Offered Rate) היא שם כולל לכ-150 מדדים מבוססי הערכות, אותם נהג לפרסם אחת ליום עסקים ארגון הבנקאים הבריטי, ה-BBA (British Bankers' Association). מדדים אלו ייצגו את הריבית הצפויה, בעיני הבנקים, עבור הלוואה בין-בנקאית קצרת-טווח (עד שנים עשר חודשים), במספר מועדי פירעון ובמספר מטבעות; דהיינו, מדובר בשם כולל לשיעורי הריבית בה צפויים הבנקים להלוות כספים האחד לשני.
5. יודגש, כאמור, כי מדובר במדד המבוסס על הערכות. כך, ריבית הליבור לא נקבעה על סמך הלוואות שניטלו או ניתנו בפועל, אלא גובשה על בסיס הערכתם של מספר בנקים נבחרים שהיו חברים בפאנלים העוסקים בגיבושה (להלן: חברי הפאנל). אופן קביעת ריבית הליבור היה נעשה כך שבתחילה היו משיבים הבנקים על השאלה מהו גובה הריבית שבה הם צופים שיוכלו לגייס כסף, במטבעות שונים ובמועדי פירעון שונים; ולאחר איסוף תשובותיהם של חברי הפאנל, התבצע חישובה של ריבית הליבור בשיטת 'ניפוי הקיצון'. כלומר, בשלב זה, נופו תחילה ההערכות הגבוהות ביותר והנמוכות ביותר שנמסרו על ידי חברי הפאנל, לגבי מטבע מסוים ומועד מסוים, ולאחר ניפוי ההערכות הקיצוניות, חושב הממוצע של יתר ההערכות שנאספו (להרחבה ראו: John Weldon, The Libor Manipulation Scandal & The Wheatley Review: A Band-Aid on a Knife Wound, 41 SYRACUSE J. INT'L L. & COM. 199, 202-205 (2013) (להלן: WELDON)).
6. בעת הרלוונטית, הייתה ריבית הליבור בעלת חשיבות עסקית רבה ביותר, שכן היא שימשה בסיס לפיקדונות, הלוואות, אשראי, ניירות ערך, משכנתאות הכוללות ריבית משתנה, לעסקאות בנגזרים ועוד (ראו למשל: ע"א 6388/98 Deniztas Nakliyat Ve Ticaret A.S. נ' Credit Lyonnais S.A., פ"ד נז(5) 647, 660-659 (2003)). משכך, גם מניפולציה קלה שבקלות על גובה ריבית הליבור, הייתה עלולה להיות בעלת משמעות כלל-משקית עצומה, אשר יש שטוענים, כי השפיעה על כל אדם ואדם שנטל הלוואה כלשהי (WELDON, בעמודים 206-205). לא בכדי היו מי שטענו כי שיעור ריבית הליבור הוא 'המספר החשוב ביותר בעולם' (ראו למשל: Gelboim v. Bank of Am. Corp., 823 F.3d 759, 765 (2d Cir. May 23, 2016)); Alec Foote Mitchell, LIBOR: The World's Most Important Headache, 105 MINN. L. REV. 1485, 1488-1490 (2021)).
7. להשלמת התמונה יצוין, כי חשיבותה זו של ריבית הליבור, מצאה ביטויה גם בדין הישראלי; שכן, על פי תקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), התשס"ג-2003, שיעור הריבית על תשלום שיש לשלמו במטבע חוץ או במטבע ישראלי הצמוד למטבע החוץ – יהא, לכל רבעון, שיעור ריבית הליבור, בתוספת 1 נקודת אחוז.
פרשת מניפולציית ה-LIBOR
8. כאמור מעלה, ריבית הליבור היא ריבית מבוססת הערכות, וזאת להבדיל מריבית המבוססת על הלוואות שניטלו בפועל, תחת תנאי שוק. עובדה זו 'זימנה' במובן זה ביצועה של מניפולציה על קביעת שיעורה של ריבית הליבור, לטובת חברי הפאנל המעורבים בקביעתה.
כך, לשם הדוגמא בלבד, אם ביום עסקים מסוים, עתיד מי מחברי הפאנל לקבל תשלומים הנגזרים מריבית הליבור, תוך שהוא אינו צפוי לשלם תשלומים הנגזרים ממנה – אזי מוטב לו כי שיעור הריבית שייקבע באותו היום יהיה גבוה ככל שניתן; וההפך מכך, ביום בו צפוי הוא לשלם תשלומים הנגזרים מהליבור, תוך שהוא אינו צפוי לקבל תשלומים שכאלה, אזי מוטב לו כי שיעורה באותו היום יהיה נמוך ככל שניתן. כך בפישוט הדברים, וכתלות כמובן בפוזיציות המסחר האחרות של חבר הפאנל באותה העת, כמו גם בגובה התשלומים מבוססי הליבור שצפוי הוא לשלם או לקבל.
9. ואכן, בין השנים 2005 ו-2011, התרחשה פרשה חמורה, שכונתה לימים "מניפולציית הליבור". בתוך כך, שם, פעלו בצוותא חדא מספר בנקים החברים בפאנל, על מנת לתאם את תשובותיהם לגבי ריביות ליבור במטבעות מגוונים ובמועדי פירעון שונים; זאת, במטרה להגדיל את רווחיהם בהתאם להחזקותיהם המסחריות באותה העת, כמו גם ליצור מצג של חוסן כלכלי, על רקע משבר הסאב-פריים שפקד את השווקים בשנת 2008 – בדרך של הטיית הליבור כלפי מטה.
10. פרשה זו נחשפה בשנת 2012, בעקבות הסדר טיעון שערך משיב 2 עם רשויות האכיפה בארצות הברית ובאירופה (להלן: ברקליס). כפי שפורט בעניין זה בהקשרה של בקשת האישור נושא הערעור שלפנינו, בהמשך הדברים, שילם ברקליס מעל 450 מיליון דולר בגין קנסות שהוטלו עליו על ידי הרשויות בארצות הברית ובבריטניה (סעיפים 388-385 לבקשת האישור).
11. זאת ועוד, לאחר גיבושו של הסדר הטיעון כאמור, באה גם הודאתם של חברי פאנל נוספים במעורבותם בפרשה, וננקטו נגדם הליכים פליליים ומינהליים – שעל פי פרסומים, הוטלו במסגרתם קנסות בסכומים מצטברים של מיליארדי דולרים. עוד פורט בבקשת האישור בהקשר זה, כי בהמשך להסדר הטיעון שנערך עם ברקליס, ערך גם משיב 1 (להלן: UBS) הסדר טיעון עם רשויות אכיפת החוק בארצות הברית, בגדרו הוטלו עליו קנסות גבוהים במיוחד (סעיפים 395-389 לבקשת האישור). כן הוזכרו בבקשת האישור, הליכים מינהליים שנפתחו נגד UBS וחברי פאנל נוספים בשוויץ וביפן, כמו גם במדינות נוספות ברחבי העולם (סעיפים 457-451 לבקשת האישור). לצד כל אלה, צוינו גם שורת הליכים אזרחיים, בהן מספר תובענות ייצוגיות, שהוגשו בארצות הברית נגד חברי פאנל (סעיפים 445-431 לבקשת האישור; ראו גם: Sharon E. Foster, LIBOR Manipulation and Antitrust Allegations, 11 DEPAUL BUS. & COMM. L.J. 291, 318 (2013)).
12. חשוב לענייננו הוא, כי כפי שגם ציין בית משפט קמא בפסק דינו – "ניתן ללמוד כי העיוותים היו מכוונים ונעשו באופן שגרתי ורצוף בריבית הליבור במטבעות שונים, ואלה נעשו בידיעת נושאי משרה, בדרגות הגבוהות של הבנקים הזרים החברים בפאנלים הרלוונטים". בין היתר, כך טענו המערערים, הוטל על נושא משרה ב-UBS עונש מאסר ממושך בן 11 שנים, בגין מעורבותו במניפולציה (סעיף 395 לבקשת האישור).
13. טרם חתימת חלק זה יוער, כי יש שמעריכים כי שיעור הליבור בעת הרלוונטית השפיע על נכסים פיננסיים בסך של כ-500,000,000,000,000 דולר (500 טריליון) (ראו: WELDON, בעמוד 200, המציין כי מדובר בסכום הגבוה פי 33 מהתמ"ג של ארצות הברית בשנת 2011, בסמוך למועד גילוי המניפולציה); וכי בין היתר על רקע חשיפת הפרשה, רגולטורים בארצות הברית וברחבי העולם הגיעו לכלל מסקנה כי יש להחליף את הליבור במדדים אחרים (ראו למשל: Ronald Scheinberg, SOFR, the New LIBOR: A Critique of SOFR and the USD LIBOR Replacement Process, 136 BANKING L.J. 452, 452-455 (2019)). ואכן, החל מתחילת שנת 2022, יצאה ריבית הליבור מכלל שימוש (William Calathes & Matthew G. Yeager, Libor Rate Scandals and Casino Capitalism: Criminal Fraud in Worldwide Financial Markets, 11 LAW, CRIME & HIST. 82, 100 (2023)).
לאחר דברי הקדמה אלו, אפנה עתה להליך שלפנינו.
בקשת האישור וההליך בבית משפט קמא
14. בהתבסס על עסקאות הטיעון המוזכרות לעיל; על ההליכים שנוהלו מעבר לים; וכן על מידע פומבי נוסף שפורסם בקשר לפרשה – הגישו המערערים ביום 28.02.2018 בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבים (להלן יחד: הבנקים הזרים או המשיבים), כמו גם נגד שלושה חברי פאנל נוספים. זאת, בין היתר, על רקע הודאות שמסרו חמשת הבנקים הללו במסגרת הליכים משפטיים שונים (להלן: בקשת האישור).
15. בקשת האישור מחזיקה מעל ל-120 עמודים ומאות עמודי נספחים, וכוללת טענות משפטיות שונות נגד המשיבים מתחום דיני ניירות ערך, דיני הנזיקין, דיני החוזים, עשיית עושר ולא במשפט ועוד. בתוך כך, הטענה העיקרית שניצבת במוקד בקשת האישור היא כי המשיבים היו צד להסדר כובל, כהגדרתו בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות הכלכלית או חוק התחרות), תוך שהפרו את איסור ההתקשרות בהסדר כובל הקבוע בסעיף 4 לחוק זה. בתוך כך, הבקשה מבוססת גם על סעיף 50(א) לחוק התחרות, הקובע כי דין מעשה או מחדל בניגוד להוראותיו, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). בהתאם לזאת, בקשת האישור הוגשה בהסתמך על פרט 4 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות).
16. מערערת 1 היא עמותה רשומה, המציגה עצמה כמי "שחרתה על דגלה את קידום האכיפה האזרחית בישראל, ועידוד של רגולציה יעילה ומתקדמת בתחומי הכלכלה והחברה" (סעיף 14 לבקשת האישור; להלן: המערערת או הצלחה). על פי הנטען בבקשת האישור, מערערים 3-2 הם בני זוג נשואים, המפקידים זה שנים רבות כספים עבור חסכונות פנסיוניים בגופים מוסדיים (להלן יחד: התובעים המייצגים או בני הזוג זיו). כפי שנטען, בני הזוג זיו "סבלו נזק ממון מכך שבשל מניפולציית הליבור, הם שילמו יותר (או קיבלו פחות) על מכשירים פיננסיים מבוססי ליבור שהונפקו או נמכרו על ידי המשיבים וחבריהם לפנלי הליבור, והוחזקו עבורם על ידי הגופים הפיננסיים הישראלים הנ"ל" (סעיף 15 לבקשת האישור).
17. בבקשת האישור, ביקשו הצלחה ובני הזוג זיו לייצג את הקבוצה שתוארה על ידם כך:
"כל מי שהחזיק בישראל מכשיר פיננסי מבוסס ליבור, שנרכש במישרין או בעקיפין (למשל באמצעות בנק, קרן פנסיה, חברת ביטוח, קרן נאמנות, קופת גמל, קרן השתלמות וכד') ממי מהבנקים החברים בפנל הבנקים הקובע את הליבור, ואשר שילם או קיבל תשלומים שערכם נגזר מהליבור, בתקופה שתחילתה היא בשנת 2005 וסיומה ביוני 2011" (סעיף ב' לבקשת האישור).
הלכה למעשה, קבוצה זו מתחלקת לשתי תתי-קבוצות, כפי שיפורט מיד.
קבוצת התובעים הראשונה – 'הגופים'
18. בקבוצה הראשונה אותה ביקשה הצלחה לייצג, בעצמה, מכוח סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, נכללים גופים ישראליים שונים שהחזיקו במישרין מכשירים פיננסיים שונים מבוססי ליבור, ושעל פי הנטען, ניזוקו מהמניפולציה. כעולה מבקשת האישור, על גופים אלה נמנים גופים מוסדיים, גופים פיננסיים, בנקים מסחריים, בנק ישראל ואף מדינת ישראל עצמה. כל אלה יכונו להלן יחד – הגופים.
19. יצוין כבר עתה, כי סעיף 4(א)(3) המוזכר, מאפשר ל"ארגון" (כהגדרתו בסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות) להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון. יחד עם זאת, הדבר מותנה בהתקיימותם של מספר תנאים להם אדרש בהמשך, כאשר העיקרי שבהם הוא, כי עלה בידי הארגון להצביע על קושי בהגשת בקשת האישור על ידי תובע מייצג בעל עילת תביעה אישית (ראו: סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות).
20. בראי דברים אלו, יוער, כי בטרם הוגשה בקשת האישור, פנתה הצלחה למספר גופים, ובתוך כך למדינת ישראל – באמצעות פרקליטות המדינה, ולבנק ישראל – באמצעות החשב הכללי במשרד האוצר, בדרישה שיפעלו למיצוי זכויותיהם. אלא מאי, שפנייה זו נשלחה על ידי הצלחה ביום 08.02.2018, היינו 20 ימים בטרם הוגשה בקשת האישור; כאשר במועד הגשת בקשת האישור, לא ניתנה תשובתם של אף אחד מן הגופים, זאת מלבד פרקליטות המדינה שהשיבה כי הדבר מצוי בבדיקה. בהקשר זה טענה הצלחה, כי ממילא, ישנה לגופים אלו רתיעה מתביעת הבנקים הזרים, בשל קשריהם העסקיים עמם (סעיף 644 לבקשת האישור).
21. להשלמת התמונה יצוין, כי נכון לעת הזו, לא ידוע על כל גורם ישראלי שפעל למיצוי זכויותיו במישרין אל מול הבנקים הזרים, הנמנים על חברי הפאנל, ושהיו מעורבים במניפולציית הליבור.
קבוצת התובעים השנייה – 'החוסכים'
22. קבוצת התובעים השנייה שנכללה בבקשת האישור כוללת חוסכים שהשקיעו את כספם בגופים הפיננסיים השונים, הנכללים בקבוצה הראשונה. קבוצה זו כוללת, הלכה למעשה, ציבור חוסכים ישראליים גדול ביותר, אותו ביקשו לייצג בני הזוג זיו בעצמם, כבעלי עילת תביעה אישית.
23. על פי הנטען בבקשת האישור, מניפולציית הליבור גרמה נזק לנכסים שבבעלות הגופים, הם הניזוקים הישירים, ובכך גם פגעה בעקיפין בכספים הרשומים על שם החוסכים. שכן, כך נטען, הגופים הפיננסיים גלגלו חלק מהנזק, לעתים את כולו, אל שכמם של החוסכים; זאת, בשים לב לטענת המערערים לפיה, ככל שהגופים "רכשו מכשיר פיננסי מבוסס ליבור עבור לקוחותיהם ולא עבור עצמם, קרי המחיר והתשואה הועברו ישירות ללקוחות, הרי שגם הנזק שנגרם בשל מניפולציית הליבור הועבר ישירות ללקוחות" (סעיף 547 לבקשת האישור). בנסיבות אלה, נטען, קמה עילה אישית לחוסכים נגד הבנקים הזרים.
24. יוער, כי לבקשת האישור צורפה חוות דעת כלכלית מטעמו של מר חנן שרון, שאמדה את הנזק שנגרם לגופים הישראליים כתוצאה ממניפולציית הליבור. חישוב זה בוצע באופן ראשוני, על דרך האומדנה ורק בהתייחס לחמשת הבנקים המסחריים הגדולים בישראל – ולפיו הועמד הנזק שנגרם לכל אחד מהם על סך של כמה עשרות מיליוני שקלים (להלן: חוות הדעת).
הבקשות לסילוק על הסף
25. ביום 28.01.2019 הגיש UBS בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף, ובהמשך, ביום 27.02.2019, הגיש ברקליס בקשה דומה (להלן יחד: בקשות הסילוק). יוער, כי במסגרת בקשות הסילוק הועלו שלל טענות, ובכלל אלו נטען ביחס לפורום הנאות, כמו גם לעניין התיישנות העילות והשיהוי בו נקטו המערערים עד להגשת בקשת האישור. ייאמר כבר עתה, כי בית משפט קמא סילק, במסגרת פסק דינו, את בקשת האישור מבלי להידרש לטענות אלה לגופן, ומשכך לא אדרש להן גם אני.
26. לצד כל זאת, העלו המשיבים טענות גם לעניין הדין החל, כך שנטען כי בהתאם לכללי ברירת הדין בדיני נזיקין, הדין שצריך שיחול על מניפולציית הליבור – הוא הדין שחל במקום ביצוע העוולה.
בתוך כך, נדרשו המשיבים בטיעוניהם גם ל'דוקטרינת ההשפעות', שנזכרה בפסיקת בית משפט זה בהקשרים שונים, ואשר על פני הדברים מאפשרת, בנסיבות מסוימות, להחיל את דיני התחרות הישראליים גם בקשר לפעולות מסחר בינלאומיות, כאשר הייתה להן השפעה בתוך ישראל (ראו למשל: רע"א 6646/19 ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ נ' MAN Truck & Bus AG, פסקה 5 (12.10.2021); תמר אינדיג ומיכל גל "דוקטרינת ההשפעות כבסיס לתחולה חוץ-טריטוריאלית של חוק התחרות" עיוני משפט מה 317 (2022) (להלן: אינדיג וגל)). אולם נטען, כי לשם החלת הדוקטרינה, יש להצביע על פעולה אנטי-תחרותית בעלת השפעה מכוונת, ישירה ומהותית על השוק המקומי – והרי שלא כך בענייננו. שכן, המשיבים טענו כי מדובר בהסדר כובל בינלאומי שלא התייחס לישראל ואין לו זיקה מהותית אליה. מכאן גם, נטען, כי לא ניתן לבסס בקשת אישור על פרט 4 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינו בעילה מכוח חוק התחרות, שכן חוק זה אינו חל בענייננו.
27. מעל לכל האמור, הטענות העיקריות שהעלו המשיבים בבקשות לסילוק על הסף, התייחסו לזהותם של המערערים, לזכותם להגיש את בקשת האישור ולמהותן של עילות התביעה.
בהתייחס לתביעת הגופים נטען, כי מדובר בתביעות פרטניות בסכומי עתק, שאינן מתיישבות עם תכליותיו של מוסד התובענה הייצוגית. עוד הזכירו המשיבים כי עילות התביעה שייכות לגופים מתוחכמים, חלקם ציבוריים, עתירי ממון – שאינם זקוקים לכך שהצלחה תייצג אותם. בנסיבות אלה נטען, כי לא נתקיים התנאי הבסיסי שנקבע בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו "קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם [בעל עילת תביעה אישית – ח' כ']"; וכל זאת, לבטח כאשר גופים אלה כלל אינם מעוניינים כי תוגש תביעה בשמם. עוד נטען, כי טענת הצלחה לניגוד עניינים בין הגופים ובין החוסכים היא טענה 'קונספירטיבית' והא ראיה, כי בהליכי הליבור שנוהלו בארצות הברית, השתתפו גם גופים מוסדיים (סעיפים 334 ו-337 לבקשת הסילוק שהגיש UBS). כמו כן נטען, כי הצלחה לא פעלה בשקידה סבירה לאיתור תובע מייצג בעל עילת תביעה אישית וכי פנייתה לגופים, רק 20 ימים בטרם הוגשה בקשת האישור, נעשתה כדי לצאת ידי חובתה (סעיפים 117-111 לבקשת הסילוק שהגיש ברקליס).
בהתייחס לתביעת החוסכים, הטענה העיקרית שהעלו המשיבים היא כי אין כל יריבות משפטית בין חוסך בגוף מוסדי ובין מאן דהוא שהסב נזק לנכסי הגוף המוסדי. כך הוטעם, כי בקשת האישור בקשר עם תביעת החוסכים מתעלמת מהמבנה המשפטי והרגולטורי בו פועלים גופים אלה, בין היתר מכוח חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005 (להלן: חוק קופות גמל), ובתוך כך, מהעובדה שלחוסך אין כל זיקה קניינית לנכסי הגוף המוסדי, אלא רק זכות אובליגטורית לקבל ממנו כספים. עוד הודגש, כי עילת התביעה עליה התיימרו להתבסס בני הזוג זיו מצויה בידי הגופים עצמם, אשר כנטען, כלל אינם מעוניינים לתבוע. כך, נטען כי בידי החוסכים נתונה, לכל היותר, האפשרות לפעול מול הגופים על מנת שאלו ימצו את זכויותיהם בעצמם. את טענותיהם האמורות תמכו המשיבים, בין היתר, בפסק דין שניתן על ידי השופטת ר' רונן בת"צ (כלכלית תל אביב-יפו) 42419-09-15 לבנון נ' אקסלנס השקעות בע"מ [נבו] (17.02.2019) (להלן: עניין לבנון)), אליו אדרש גם אני בהמשך הדברים.
תשובת המערערים לבקשות לסילוק על הסף
28. ביום 17.03.2019 השיבו המערערים לבקשות הסילוק. במישור הדין החל, טענו המערערים כי הדין הישראלי הוא שחל על בקשת האישור, זאת בראי 'חריג המקריות' שנקבע בפסיקתנו, בהתייחס לכללי ברירת הדין בדיני נזיקין. בתוך כך נטען, כי ממילא, חלק מהעסקאות מבוססות הליבור נעשו ברשת, כך שיש לקבוע כי מקום ביצוע העוולה מצוי בישראל. מעבר לכל האמור נטען, כי זהו המקום המתאים לקלוט באופן סופי את דוקטרינת ההשפעות לקרבי המשפט הישראלי, וכי אין זה מן הראוי להציב משוכות גבוהות להחלתה, כפי שביקשו המשיבים לעשות.
29. בהתייחס לטענות המשיבים ביחס לתביעת הגופים, הצלחה שבה ועמדה על הטענה כי הגופים מצויים בניגוד עניינים מובנה, ולפיכך יש לאפשר לה לייצגם. ממילא נטען, כי אף אם ייקבע שלא נתקיימו תנאי סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, הרי שאין מקום לסלק את תביעת הגופים על הסף, אלא לכל היותר יש להורות על צירוף תובע בעל זכות תביעה אישית, לצד הצלחה. עוד נטען, כי יש לדחות את הטענה לפיה סכום התביעה, ברמת הגוף הבודד וברמה המצרפית, הוא כשלעצמו, מוביל לכך שאין היא מתאימה להתברר במסגרת של תובענה ייצוגית.
30. אשר לתביעת החוסכים. המערערים עמדו על כך שמכיוון שמניפולציית הליבור גרמה נזק לתשואה המגיעה לחוסכים, ובשים לב לכך שעילת התביעה מכוח חוק התחרות היא עילה נזיקית – הרי שקמה יריבות בינם ובין הבנקים הזרים. הוטעם, כי הנזק שנגרם לגוף המוסדי 'גולגל', בחלקו או במלואו, לכתפי החוסכים.
31. יצוין, כי ביום 09.03.2020 קיים בית משפט קמא דיון בבקשות הסילוק. בהמשך הדברים, בהחלטתו מיום 22.09.2020, קיבל הוא את טענות המשיבים בעניין מעמדם של בני הזוג זיו ושל הצלחה – הן בעניין תביעת הגופים והן בעניין תביעת החוסכים, תוך שהורה על סילוק בקשת האישור על הסף, כפי שיפורט בהרחבה להלן.
32. לשם שלמות התמונה יוער, כי ביני לביני, ביום 28.07.2020, ניתנה החלטת הרשמת ר' ערקובי, בגדרה בוטל היתר המצאה שניתן עוד קודם לכן בקשר למשיבים 3-2 ו-5 לבקשת האישור, שלושה חברי פאנל נוספים. יצוין, כי ערעור על החלטה זו נדחה ביום 30.11.2020, כך שההליך, ככל שהוא נוגע להם – נמחק (ע"ר 26777-08-20) [נבו].
פסק הדין קמא
33. בפתח פסק דינו ציין בית משפט קמא את הכלל הידוע, לפיו נוכח אופיו המקדמי של הליך אישור תובענה כייצוגית, הרי שככלל, אין מקום לסלק בקשות אישור על הסף; זאת, אלא אם כן העלה המשיב לבקשה טענת הגנה ששומטת את הקרקע תחת בקשת האישור. בהתבסס על האמור, פנה בית משפט קמא לבחון את טענות המשיבים, הן לעניין תביעת הגופים הן לעניין תביעת החוסכים.
34. בהתייחס לתביעת החוסכים, קבע בית משפט קמא כי אין כל יריבות בין חברי הקבוצה ובין הבנקים הזרים, שהרי "לא מדובר בלקוחות ישירים של הנתבעים". הודגש, כי ככל שאכן קיימת עילת תביעה נגד הבנקים הזרים, הרי שזו נתונה בידי הגופים המוסדיים, שהחזיקו במישרין את הנכסים הפיננסיים מבוססי הליבור.
35. בעשותו כן, נסמך בית משפט קמא על הדרך בה פורשה בעניין לבנון מערכת היחסים בין עמית בקופת גמל, החברה המנהלת והקופה עצמה; שם נקבע, כי לעמיתים אין כל זיקה קניינית לנכסי הקופה. בית משפט קמא הוסיף והדגיש כי על אף שבאותו עניין הוגשה בקשת האישור לפי פרט 5 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינו "בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך [...]", הרי שבכך אין כדי לשנות מתיאור מערכת היחסים האמורה באותו עניין.
36. ביתר פירוט, בית משפט קמא ציין כי "העמיתים שהשקיעו כסף בקופת הגמל זכאים אמנם לקבל כספים מקופת הגמל, אך אין בזכות הזו כדי ליצור קשר ישיר בין העמית לבין הנכסים של קופת הגמל". עוד הוסף, כי לא זו בלבד, אלא שלא כל הכספים שהופקדו בקופת הגמל שייכים לעמיתים, שכן הקופה רשאית על פי דין לנכות מהם דמי ניהול והוצאות שונות. צוין, כי יש בזכותה זו של הקופה כדי להדגיש את "החשיבות לכך שהכספים יעברו "דרך" החברה המנהלת והקופה".
למען הסר ספק, הדגיש בית משפט קמא כי דבריו אלו אינם ייחודיים דווקא לעמיתים בקופת גמל, אלא "גם לעניין השקעה בקרנות נאמנות וגם בקשר למנגנוני השקעה אחרים שגם בהם אין קשר ישיר בין המשקיע לבין נכסי החברות המנהלות".
37. עוד צוין, שככלל, מי שחוסך את כספו על ידי הפקדתו בגוף מוסדי, אינו מתעניין בשאלה מהו המכשיר הפיננסי המוחזק על ידי הגוף המוסדי, אלא רק בוחר מתווה כללי להשקעה, למשל כזה המבוסס על מניות, אגרות חוב או מכשירים פיננסיים אחרים – לרבות תמהיל של כל אלה. מכאן הסיק בית משפט קמא, כי אף לו היו מודעים חברי קבוצת החוסכים לדרך שבה נקבעת ריבית הליבור, הרי שלא היה בכך כדי לשנות את התנהלותם.
38. זאת ועוד. נקבע כי "לא ניתן לקבל את הטענה כי חברי קבוצת הניזוקים העקיפים הם לקוח הקצה במובן דיני התחרות" וכי לא ניתן לראות במכשירים הפיננסיים מבוססי הליבור כמוצר 'ששמר על צורתו המקורית', עד אשר הגיע לידי החוסכים. בהתאם לאמור עד כה נקבע, כי אין כל יריבות משפטית בין החוסכים ובין הבנקים הזרים ועל כן כי דין בקשת האישור בקשר לתביעת החוסכים – להידחות על הסף.
39. בשולי דבריו בקשר לתביעת החוסכים, ציין בית משפט קמא כי יש באפשרותו של מי שנמנה על קבוצת החוסכים לצעוד בדרך שהותוותה על ידי השופטת רונן בעניין לבנון ולפנות לגוף המוסדי בדרישה כי ימצה את זכויותיו (ראו: עניין לבנון, בפסקה 61); ולצד זאת צוין, כי ישנה גם האפשרות "לתבוע את החברה שמנהלת את כספם, אפילו יתכן בתובענה ייצוגית".
40. בהתייחס לתביעת הגופים נפסק, כי לא נתקיימו התנאים שבסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, כך שהצלחה אינה זכאית לייצגם. בעשותו כן, התבסס בית משפט קמא על פסיקת בית משפט זה שלפיה, כך הסיק, יש לפרש את זכותו של "ארגון" לשמש כתובע מייצג בצמצום ובזהירות.
41. בתוך כך נקבע, כי הצלחה לא פעלה בשקידה סבירה על מנת לאתר תובע מייצג בעל זכות תביעה אישית, כנדרש. הוטעם, כי פנייתה לגופים "היתה סתמית בדרך של משלוח עשרות מכתבים באותו ניסוח בדיוק", והיא נעשתה כדי "לצאת ידי חובת הדין", מבלי להמתין למענה כלשהו מצדם. נפסק, כי די היה בכך כדי לדחות את תביעת הגופים; שכן, לא זו בלבד שלא נמצא קושי לאתר תובע בעל זכות תביעה אישית, אלא "[ש]המשיבה [הצלחה – ח' כ'] דווקא מיהרה להיות זו שתגיש את התובענה".
42. נוסף על כך נקבע, כי הגופים אותם ביקשה הצלחה לייצג אינם מוגדרים כקבוצה 'מוחלשת' או סובלים מחסרון כיס, שאז ישנו טעם לאפשר ל'ארגון' לייצגם, וכך "ממילא גם אין להם כל חסמים להגיש תובענה ככל שהיו סבורים כי יש לעשות כך". בתוך כך נקבע, כי הטענה לפיה חלק מן הגופים הללו מצויים בניגוד עניינים מובנה, נטענה בעלמא; וכי ממילא, אין מקום "לאפשר ל'ארגון' להחליף את שיקול הדעת העסקי-מקצועי של הגופים הפיננסים הללו". עוד בהקשר זה, נפסק כי יש להבחין בין קושי בהגשת תובענה ייצוגיות על ידי תובע בעל זכות תביעה אישית, כמובנו בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, ובין היעדר נכונות להגיש תובענה ייצוגית או אישית, שעשוי לנבוע משלל שיקולים שונים.
43. זאת ועוד. בית משפט קמא העיר כי נוסף על האפשרות שצוינה לעיל, לפיה החוסכים יפעלו אל מול הגופים המוסדיים לשם מיצוי זכויותיהם, הרי שגם בעלי המניות של גופים אלו "רשאים להגיש תביעה נגזרת שבגדרה יתבקשו גופים אלה למצות זכויותיהם כאמור". נפסק, כי בשים לב לאפשרויות אלה, הרי שהמתווה הדיוני של הגשת תובענה ייצוגית על ידי 'ארגון' אינו המתווה הראוי לבירור המחלוקת שעל הפרק.
44. בית משפט קמא הוסיף ובחן האם, על אף האמור, יש מקום להורות על החלפת הצלחה בתובע מייצג בעל זכות תביעה אישית, זאת מכוח סעיף 8(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. נקבע, כי בנסיבות המתוארות, ומכיוון שנכון לאותו מועד חלפו כשנתיים מאז פנתה הצלחה לגופים בדרישה כי ימצו את זכויותיהם, ואף לא אחד מהם נענה לדרישתה זו, הרי שאין מקום להורות כך.
45. להשלמת התמונה יצוין, כי נוכח המסקנה אליה הגיע ביחס לתביעת החוסכים ולתביעת הגופים, מצא בית משפט קמא שלא לדון בטענת המשיבים לפיה מדובר בתביעה של גופים עתירי ממון, שאינה ראויה להתברר במסגרת הליך ייצוגי.
46. בשולי פסק דינו התייחס בית משפט קמא גם לתשתית הראייתית שעמדה בבסיס בקשת האישור, כמו גם לדוקטרינת ההשפעות.
בכל הנוגע לתשתית הראייתית נקבע, כי אין זה מובן מאליו שמניפולציית הליבור גרמה נזק כלשהו לכספם של קבוצת החוסכים או לנכסי הגופים, שכן לא הונח מסד ראייתי מספק לשם כך. הודגש, כי לא ניתן להניח אפריורית כי אלה הם אכן פני הדברים, שכן המניפולציה הייתה עשויה לפעול לטובת גוף מוסדי, בנק או חוסך, אם ועד כמה שהחזקותיו בנכסים פיננסיים מבוססי ליבור – תאמו את החזקותיהם של חברי הפאנל שביצעו את ההטיה. עוד צוין, כי סבירותה של אפשרות זו רק מתגברת, שעה שמניפולציית הליבור בוצעה תוך בחינת פוזיציות מסחריות "באספקלריה כלל עולמית".
בהתייחס לדוקטרינת ההשפעות, העיר בית משפט קמא, כי "יש לבחון בזהירות רבה בקשות לייבא לבתי המשפט בישראל, הסובלים ממילא מעומס רב, סוגיות כלל עולמיות הנדונות בערכאות זרות ובהן הוטלו הוצאות בהיקפים אדירים על הנתבעים לצד סנקציות פליליות בעלות השלכה משמעותית". עוד הוסיף בית משפט קמא, כי כאשר מדינה מסוימת "אינה המוקד המרכזי של פעילות הקרטל, קרי, ההסדר הכובל לא כוון לפגוע ספציפית באותה מדינה, הרי שאין תחולה להוראות חוק התחרות הכלכלית המקומי".
הודגש, כי דברים אלה מקבלים אך משנה תוקף במדינה קטנה כישראל, אשר מטבעה, לא תהא כדרך הכלל המוקד לקרטל כלל עולמי. כך, נקבע כי לו יתאפשר לתבוע בגין הסדר כובל "חיצוני" במדינת ישראל, על פי דין ישראלי, רק משום שהקרטל הסב נזק אגבי בשטח מדינת ישראל, "הרי [ש]הדבר עלול לפגום בהשקעות בישראל", כך "שמשקיעים זרים ואפילו ישראלים יעדיפו להשקיע כספם בחברות שמקום התאגדותן, או למצער עיקר פעילותן, במדינות "הגדולות"".
בהתבסס על כל האמור, הוסיף בית משפט קמא, בבחינת למעלה מן הצורך, כי לטעמו – אין זה נכון "לייבא את המחלוקת בעניין מניפולצית הליבור, או להעלותה לארץ, וכי מקומה להתברר במקום שבו נוצר ההסדר הכובל".
47. אחר הדברים האלה, כאמור, דחה בית משפט קמא את בקשת האישור על הסף, ללא צו להוצאות. על פסק דינו זה, הוגש ביום 18.10.2020 הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים בערעור
48. המערערים טענו כי בכל הנוגע לתביעת החוסכים, בית משפט קמא נפל לכלל טעות שעה שלקח בחשבון את העובדה שהם אינם הלקוחות הישירים של המשיבים; שכן, נטען כי בתביעה המבוססת על הסדר כובל אין צורך ביחסים חוזיים ישירים בין התובע והנתבע, משום שמדובר בעילה הנושאת אופי נזיקי. עוד הודגש, כי נוכח העובדה שהגופים המוסדיים גלגלו את הנזק שנגרם להם, הרי שהחוסכים הם, הלכה למעשה, הניזוקים 'האמיתיים'.
49. עוד ביקשו המערערים לאבחן את עניינם מהסוגיה שנדונה בעניין לבנון, שנזכר בפסק הדין קמא. כך הוטעם, כי מאחר שבענייננו בקשת האישור לא הוגשה לפי פרט 5 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, הרי שלא נדרשת זיקה לנייר ערך; וכי ממילא, מרבית המכשירים הפיננסיים מבוססי הליבור אינם ניירות ערך, ומשכך דינם כדין כל מוצר שנמכר ומחירו תואם. עוד הוסף, כי בקשת האישור בעניין לבנון התבססה על טענות בעלות אופי חוזי, כאשר המבקשים שם ניסו 'לדלג' מעל הגוף המוסדי שהיה צד לחוזה; זאת, בעוד שבענייננו מדובר בתביעה בעלת אופי נזיקי, המוגשת על ידי מי שניזוק במישרין. כמו כן, המערערים הוסיפו כי לא די בעובדה שהגוף המוסדי רשאי לנכות דמי ניהול ותשלומים נוספים כדי לשלול את זכות התביעה של החוסכים.
50. עוד עמדו המערערים על כך שהחוסכים הם 'לקוחות קצה' שנזקי ההסדר הכובל גולגלו אליהם. נטען, כי נפגע מנזקי הסדר כובל זכאי לפיצוי, אף אם המוצר או השירות שינה את צורתו עד שהגיע אליו, וכי ממילא אין להתבסס על מבחן שינוי הצורה שנזכר בפסק הדין קמא, כמבחן בלעדי, שבעטיו תישלל זכות תביעה ממי שניזוק. מלבד האמור נטען, כי בית משפט קמא שגה שעה שנדרש לשאלה האם החוסכים היו משנים את התנהגותם לו התוודעו לאופן שבו נקבעת ריבית הליבור; שכן, כך או כך נטען, אדם שניזוק מקרטל רשאי לתבוע בגין נזקיו, אף לו היה רוכש את המוצר בלאו הכי.
51. לצד זאת נטען, כי יש 'בהצעה' שהציע בית משפט קמא, לפיה החוסכים יפתחו בהליכים אל מול הגופים המוסדיים כדי להכיר בכך שאלו סבלו נזק, ומשכך, כלל לא מובן מדוע נדחתה בקשת האישור בעניינם. בתוך כך, הצביעו המערערים על מספר קשיים הגלומים בניהול הליכים משפטיים שכאלה.
52. אשר לתביעת הגופים, הצלחה הטעימה, תחילה, כי חוק תובענות ייצוגיות משקף "העדפה של המהות על-פני המיהות", לבטח בתחומים הסובלים מתת-אכיפה. ביתר פירוט נטען, כי בית משפט קמא החמיר יתר על המידה בכל הקשור לתנאים הקבועים בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, לא כל שכן כאשר מדובר בבקשת אישור המשרתת אינטרס ציבורי ראשון במעלה ובעלת השפעות רוחב פוטנציאליות.
53. עוד נטען, כי אין כל פגם בכך שנוסח פניית הצלחה לגופים היה זהה וכי זו האחרונה פעלה בשקידה סבירה על מנת לאתר תובע מייצג בעל זכות תביעה אישית. לצד זאת נטען, כי בניגוד למסקנת בית משפט קמא, היעדר נכונות מצד כל הגופים להגיש את התביעה – אכן מהווה קושי, כמובנו בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, תוך הדגשת הכשלים המבניים שבהגשת תביעות על ידי גופים מוסדיים. אשר לפרק הזמן בו המתינה הצלחה לאחר שליחת הפנייה לגופים נטען, כי זה נבע מהמועד בו הוגשה בקשת האישור, בסמוך לתום תקופת ההתיישנות.
נוסף על כך נטען, כי אף בהינתן המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, היה עליו להורות על צירוף תובע בעל זכות תביעה אישית, לצד הצלחה, חלף דחיית בקשת האישור; וכי ממילא, שאלת זהות מגיש בקשת האישור, כמו גם זכותו להגישה, אינן מהוות עילות לסילוק על הסף.
54. בשולי הדברים נטען, כי שגה בית משפט קמא גם בכך שהטיל ספק בהנחה לפיה מניפולציית הליבור גרמה נזק לציבור הישראלי, תוך שהוטעם, כי מנקודת מבטו המצרפית של "תובע-על", ברי כי זו גרמה גם גרמה נזק. כמו כן, המערערים הסתייגו מגישתו של בית משפט קמא לגבי תביעות בגין קרטלים בינלאומיים בכלל, ולגבי מניפולציית הליבור, בפרט.
55. ביום 22.07.2021 הוגשו סיכומי המשיבים. בתמצית, נטען כי בערעורם שינו המערערים את החזית, כך שטענו כי הגופים המוסדיים גלגלו את מלוא הנזק אל כתפי החוסכים. שינוי חזית זה, לגישתם, שמט את הקרקע תחת תביעת הגופים.
56. עוד בהקשר לתביעת הגופים, סמכו המשיבים ידם על קביעת בית משפט קמא לפיה לא נתקיימו תנאי סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות וכי המערערים לא פעלו בשקידה סבירה על מנת לאתר תובע מייצג בעל עילה אישית. המשיבים הוסיפו וטענו, כי כפי שקבע בית משפט קמא – ראוי להבחין בין קושי בהגשת תביעה על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית ובין היעדר נכונות לכך, תוך שטענו כי הטענות לניגוד עניינים ולכשלים מבניים, נטענו בעלמא. לצד כל האמור, המשיבים איתנים בדעתם כי תביעת הגופים אינה ראויה להתברר במסגרת הליך ייצוגי, וכי ממילא, לא היה מקום להורות על החלפת הצלחה בגורם בעל זכות תביעה אישית, שכן לא נמצא אף גורם המעוניין בכך.
57. בהתייחס לתביעת החוסכים, המשיבים הטעימו, תחילה, כי החוסכים אינם 'ניזוקים עקיפים' אלא, לכל היותר, 'ניזוקים משניים'. עוד עמדו הם על כך שהנזק הנטען לא גולגל אליהם, כפי שנזק מגולגל במורד שרשרת אספקה, אלא טענו כי מדובר בנזק, שלכל היותר, 'הוסב' לכדי ירידה בשווי הסכומים שמגיעים להם מהגוף המוסדי. המשיבים טענו כי נזק מעין זה אינו נזק בר תביעה וכי עצם היווצרותו אינו מאפשר לדלג מעל משוכת היריבות.
58. על האמור הוסיפו המשיבים, כי המערערים מבקשים להתעלם מהמסגרת המשפטית הקיימת ולכפות מערכת יחסים שאינה בנמצא. הודגש, כי אף מקום בו אין צורך ביחסים חוזיים, עדיין קיומה של יריבות הוא תנאי נדרש. עוד נטען, כי המערערים לא השכילו לבדל את ענייננו מעניין לבנון, וכך אפיון מערכת היחסים, כפי שתוארה שם, אינו משתנה רק משום שמדובר בעילה שמקורה בחוק התחרות. עוד בהקשר זה נטען, כי המחוקק קבע שהדרך היעילה למיצוי העילה בענייננו – היא על ידי הגשת התביעה באמצעות הגוף המוסדי. על כל זאת, הוסיף UBS כי עילתו של הניזוק העקיף כתוצאה מפגיעה בתחרות טרם הוכרה באופן סופי בפסיקתנו, וגם כאשר היא נדונה בה, הדבר נעשה על רקע תביעות צרכניות.
59. באופן כללי יותר נטען, כי הדין הישראלי אינו הדין החל על ענייננו, שכן לא נתקיימו התנאים להפעלת דוקטרינת ההשפעות, וכי אין זה מן הראוי 'לייבא' את הדיון במניפולציית הליבור לבתי המשפט שבישראל. בנסיבות אלה, כך נטען, כלל לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית, שכן לא נתקיים התנאי הקבוע בפרט 4 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות. עוד הוסיף UBS, כי צדק בית משפט בקביעתו לפיה הבקשה לא בוססה על תשתית ראייתית הולמת בכל הנוגע ליסוד הנזק, שכן לגישתו יתכן שמניפולציית הליבור היטיבה דווקא עם חברי הקבוצה.
60. ביום 14.11.2021 השיבו המערערים לתשובת המשיבים. בפתח תשובתם, הצביעו המערערים על כך שהמשיבים אינם מתכחשים למעשיהם, וכי טענתם מתמצה בשאלת היריבות המשפטית. בתוך כך נטען, כי יריבות משפטית היא "מושג בעל רקמה פתוחה שגבולותיו הם עניין של מדיניות משפטית"; וכך, כפי שיש להכיר בעילת התביעה של ניזוק עקיף מנזקי קרטל שגולגלו במורד שרשרת אספקה, יש מקום להכיר בזכותם של החוסכים לתבוע את הבנקים הזרים.
עמדת היועצת המשפטית לממשלה
61. בפתח הדיון שהתקיים ביום 01.06.2022, לפני רוב חברי ההרכב (המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, השופטת ע' ברון ואנוכי), הבענו בפני הצדדים את עמדתנו כי תביעת החוסכים מצריכה העמקה משפטית ובאי כוחם קיבלו את המלצתנו לפיה היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועצת), תחווה את עמדתה "בהקשר לשאלה אם עומדת לניזוקים העקיפים עילת תביעה, בין היתר בשים לב לטענה כי מדובר בניזוקים משניים"; זאת, גם בשים לב לפוטנציאל להשפעות רוחב אפשריות, הכרוכות בהכרעה בערעור.
62. עמדת היועצת הוגשה, בהתאם, ביום 25.04.2023. בפתח דבריה, חוותה היועצת עמדתה ביחס לדוקטרינת ההשפעות. בתוך כך נטען, כי לשם החלתה של הדוקטרינה אין צורך להוכיח כוונה של חברות קרטל בינלאומי לפגוע בשוק הישראלי, אלא די אם ניתן להצביע על ציפייה סבירה לכך.
63. לצד האמור הובהר, כי עמדת היועצת אינה עוסקת בעילת התביעה שבענייננו גופא; וגם, במישור הכללי יותר, אינה מתייחסת לזכותם של חוסכים בגוף מוסדי לתבוע צד שלישי שהסב נזקים לנכסי הגוף המוסדי, שלא מכוח דיני התחרות.
64. יחד עם זאת, נטען, כי שגה בית משפט קמא עת שקבע כי לחוסכים לא עומדת עילת תביעה נגד צד שלישי שערך הסדר כובל שהסב נזק לנכסי הגוף המוסדי המנוהלים עבור החוסכים, וזאת רק מן הטעם שהנכסים אינם מצויים בבעלות החוסכים. הובהר, אומנם, כי לגוף המוסדי עומדת עילת תביעה עצמאית ובמקרים מסוימים אף תחול עליו חובה להגיש תביעה שכזו, הנגזרת מחובת האמונים שלו כלפי החוסכים. אולם, על אף האמור, הרי שאין בזכותו זו כדי לשלול הגשת תביעה על ידי החוסכים; כך, נטען שיש להכיר בזכותם לתבוע, בדומה להכרה הכללית בעילת הניזוק העקיף בדיני התחרות. יוער, כי עמדה דומה לפיה יש מקום להכיר בעילת הניזוק העקיף, הוגשה על ידי היועצת המשפטית לממשלה, עוד קודם לכן, במסגרת הליך שהתנהל בפני בית משפט זה והוכרע, אך זאת מבלי לדון בסוגיה זו (רע"א 3186/20) [נבו].
65. היועצת הוסיפה וטענה כי עמדתה זו נתמכת בתכליותיו של חוק התחרות, כמו גם בהוראותיו, וכך גם בפסיקת בתי משפט מחוזיים. הודגש, כי בתור הרגולטור האמון על התחום, רשות התחרות רואה חשיבות רבה באכיפה הפרטית של דיני התחרות, וכי לעמדתה, שלילת זכות התביעה מהניזוקים העקיפים, הם החוסכים – עלולה לאיין את האכיפה הפרטית בתחום, וכך גם את ההרתעה. היועצת הדגישה כי למרות שעל דרך הכלל דיני הנזיקין מסתייגים מהכרה בעילת תביעה בגין נזק כלכלי טהור, לבטח בעניינם של ניזוקים עקיפים – הרי שבהקשרנו אנו, הכרה זו נובעת במפורש מתכליתו ומהוראותיו של חוק התחרות. בנסיבות אלה, נטען, יש להכיר בכך שגם החוסכים נפגעו במישרין מהקרטל, ולפיכך הם רשאים לתבוע את נזקיהם.
66. זאת ועוד. נטען כי הגישה האמורה תואמת את הדין שחל, בין היתר, באיחוד האירופי. צוין, אומנם, כי המשפט האמריקאי אינו מכיר בעילת הניזוק העקיף, אך כי מדובר בעמדה שזכתה לביקורת רבה – גם מבית – וכי ממילא יש להעדיף בהקשר זה את הדין שחל באיחוד האירופי. היועצת הוסיפה וטענה, כי גם פסק הדין בעניין לבנון תומך בעמדתה, שכן שלילת עילת החוסכים באותו עניין הושתתה על תכליותיו הפרטניות של חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך), השונות מתכליות חוק התחרות.
67. יחד עם זאת, היועצת ביקשה להציב מספר סייגים להכרה בעילת החוסכים. כך הובהר, כי זו כפופה לעקרונות דיני הנזיקין הרגילים, בהם כללי ריחוק הנזק, כמו גם לקיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי. בהקשר זה נטען, כי אין מקום לעשות שימוש במבחן שמירת הצורה המקורית שנזכר בפסק הדין קמא בתור מבחן בלעדי או עיקרי, אלא כי יש לראות בו, לכל היותר, כמבחן עזר לבחינת קיומו של קשר סיבתי משפטי. עוד הדגישה היועצת, כי אין לאפשר כפל פיצוי, במובן זה שחברות הקרטל יידרשו לפצות הן את הגוף המוסדי, הן את החוסכים – בגין אותם נזקים.
68. לצד זאת, היועצת הוסיפה והדגישה כי ישנה עדיפות לכך שתובענה ייצוגית כבענייננו – תוגש על ידי גוף מוסדי, להבדיל מאשר על ידי חוסך; זאת, בשים לב למומחיותם של הגופים המוסדיים, למשאבים העומדים לרשותם, למידע שמצוי בידם וכן לעובדה שהנכסים שניזוקו, לכאורה, נמצאים בבעלותם. היועצת העירה לעניין זה, כי ראוי שבתי המשפט יעשו שימוש בסמכויות הנתונות בידם מכוח חוק תובענות ייצוגיות על מנת ליתן ביטוי לעדיפות זו, כך שתוענק בכורה לגופים המוסדיים בהגשת תובענות ייצוגיות. זאת ועוד. נטען, כי במקרים המתאימים, יהא זה ראוי להטיל על התובע המייצג נטל לפנות בתחילה לגוף המוסדי בדרישה כי זה ימצה את זכויותיו אל מול הנתבע, במישרין.
69. בשולי דבריה ציינה היועצת, כי היא אינה סבורה שיש בעצם האפשרות הנתונה בידי החוסכים להגיש תביעה נגד הגוף המוסדי על מנת שזה ימצה את זכויותיו, כדי לשלול את תביעתם הישירה של החוסכים. בתוך כך הובהר, כי אין מדובר בתביעה פשוטה כלל ועיקר, וכן כי "לא אותר ולו מקרה אחד בארץ שתביעה כזו (אישית או ייצוגית) התקבלה".
תגובות הצדדים לעמדת היועצת המשפטית לממשלה
70. ביום 31.12.2023 הוגשו תגובות המשיבים לעמדת היועצת. המשיבים טענו כי בניגוד לאמור בעמדת היועצת, יש לבחון את שאלת היריבות בין החוסכים ובין צד שלישי שהזיק לנכסי הגוף המוסדי באופן רחב יותר, במנותק מעילת התביעה הקונקרטית; שכן, לטענתם, אין זה ראוי לקבוע הסדר ייחודי לדיני התחרות. עוד נטען, כי היועצת לא השכילה לאבחן את ענייננו מעניין לבנון, שכן לטענתם באותו עניין הבהיר בית המשפט כי הוא עוסק בשאלה הרחבה יותר, להבדיל מעיסוק מצומצם בדיני ניירות ערך.
71. המשיבים הוסיפו וטענו כי היועצת מבקשת, הלכה למעשה, לשנות את המצב המשפטי הקיים ללא בסיס בדין ובאופן שמעקר מתוכן את ההסדרה החקיקתית שכן בנמצא. בתוך כך נטען, כי אף אם יש טעם ענייני באימוץ גישתה זו, הרי שהסמכות בהקשר זה מסורה בידי המחוקק, ולא בידי בית המשפט. כמו כן, המשיבים הוסיפו וטענו כי אין זה ראוי ליצור עילת תביעה "יש מאין". עוד נטען, כי ישנם מספר מנגנונים אחרים בדין, המאפשרים למצות את הדין עם הבנקים הזרים, זאת להבדיל מהמנגנון המוצע על ידי היועצת, וכי אין די בכך שהשימוש במנגנונים אלה אינו פשוט, כפי שטענה היועצת. עוד גרסו המשיבים כי שאלת ההכרה בעילת הניזוק העקיף כלל אינה מתעוררת בענייננו, שכן החוסכים הם ניזוקים משניים, אבחנה אשר, כפי שציינו בתשובתם לערעור, נושאת נפקות מהותית.
72. המערערים הגישו אף הם את התייחסותם לעמדת היועצת, ביום 31.12.2023. המערערים תמכו, בעיקרם של דברים, בעמדת היועצת לפיה לחוסכים עומדת עילת תביעה ישירה נגד הבנקים זרים, אך טענו כי המקור לקיומה של עילה זו רחב יותר מזה שעליו עמדה היועצת; וכי זו מושתתת, בין היתר, גם על עקרון העל במשפטנו, לפיו אין חוטא יוצא נשכר.
73. המערערים הסתייגו גם מגישת היועצת לפיה יש ליתן עדיפות להגשת תובענה ייצוגית על ידי גוף מוסדי; שכן, נטען כי משעה שהיועצת הכירה בכך שבידי החוסכים ישנה עילת תביעה, הרי שאין מקום לקביעה נחרצת או גורפת בדבר זהות התובע המייצג.
74. לצד כל האמור נטען, כי העובדה שהיועצת הכירה גם בזכות התביעה של הגופים המוסדיים – מחזקת את טענת המערערים לפיה לא היה מקום לסלק את תביעת הגופים על הסף. לבסוף, הוסיפו וציינו המערערים, כי הם תומכים בגישת היועצת בכל הנוגע למבחן שינוי הצורה ובקשר לדוקטרינת ההשפעות.
הדיון השני בערעור
75. בהיאסף כל האמור לעיל, ביום 19.02.2024 קיימנו דיון שני בערעור (לפני כבוד ממלא מקום הנשיא פוגלמן, כבוד השופט ד' מינץ ואנוכי). בדיון זה ביקש בא כוח המערערים להוסיף על הכתובים וטען, כי בסופו של דבר, ההכרה בעילת התביעה של החוסכים – היא עניין של מדיניות משפטית.
76. במענה לשאלתי מדוע אין הגופים המוסדיים מעוניינים לתבוע בעצמם, השיבו באי כוח המשיבים כי הדבר עשוי לנבוע ממגוון שיקולים, בין היתר, מפאת האפשרות הסבירה שלא סבלו נזק וכן מאחר שמדובר בתביעה מורכבת מבחינה עובדתית ומשפטית. על כך הם הוסיפו כי גם מדינת ישראל, בנק ישראל והבנקים המסחריים לא פתחו בהליך שכזה. בא כוחו של ברקליס הוסיף ועמד נחרצות על ההפרדה הנכסית שבין נכסי הגוף המוסדי ובין החוסכים, אשר לטענתו, היא אף קיצונית יותר בהשוואה להפרדה הנכסית שנוצרת באמצעות מסך ההתאגדות, החוצץ בין נכסי חברה ובין נכסי בעלי מניותיה.
77. לעומת זאת, בא כוחה של היועצת המשפטית לממשלה טען בפנינו כי שלילת זכות התביעה מהחוסכים, עלולה להוביל לכך, שבמקרים מסוימים, לא יהיה מי שיוכל לפנות לבית המשפט לשם אכיפתם הפרטית של דיני התחרות. אפשרות זו, כך נטען, עלולה לרוקן את הוראות חוק התחרות מתוכן, וכלשונו – "בלי להכיר בעילת הצרכן העקיף, העוולה הנזיקית הזאת עלולה כמעט להפוך לאות מתה, בטח שמדובר בקרטלים חובקי עולם" (עמוד 9 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו). הודגש, כי ההכרה בעילת התביעה בענייננו, נובעת מהוראות חוק התחרות ומתכליותיו.
78. בא כוח היועצת הוסיף וחידד, כי ככלל, ראוי שבית המשפט ישמור בידו את שיקול הדעת המוקנה לו מכוח חוק תובענות ייצוגיות ויבחן בכל מקרה ומקרה, האם תובענה ייצוגית המוגשת על ידי החוסכים בעצמם, היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת. לצד זאת הודגש גם, כי לשיטת היועצת, יהא זה נכון להעניק עדיפות להגשת התובענה הייצוגית על ידי גוף מוסדי.
דיון והכרעה
79. יריעה רחבה פרסו בפנינו המערערים והמשיבים; כך גם היועצת המשפטית לממשלה בעמדה המפורטת שהוגשה מטעמה. עתה השעה להכרעה. סדר הדיון יהיה כדלהלן: אדרש תחילה לתביעת החוסכים. בתוך כך, כפי שיפורט בהרחבה להלן, אבחן אם יש להכיר ביריבות משפטית בין חברי הקבוצה, החוסכים, ובין הבנקים הזרים – ואנמק מדוע התשובה המתבקשת לטעמי, היא חיובית. בנתון לכך, אבחן בהמשך מהם המקרים ומהם התנאים בהם יש מקום לאשר תובענה שהוגשה על ידי חוסך במישרין כייצוגית, הן על דרך הכלל הן בנסיבות ענייננו. אציין כבר עתה, כי חרף מסקנתי החיובית בשאלת היריבות כאמור, לא מצאתי כי ענייננו נמנה על אותם מקרים בהם ראוי לאשר את תובענת החוסכים כייצוגית, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.
לאחר מכן, אדון בתביעת הגופים. ודוק, השאלה העיקרית שעומדת להכרעתנו בהקשר זה, היא האם הצלחה עמדה בנטל המוטל עליה לפעול בשקידה סבירה לשם איתור תובע מייצג בעל עילה אישית, וכן להוכיח כי ישנו קושי באיתור תובע שכזה. מסקנתי בעניין זה, על שני חלקיו, תהא שלילית.
כן אעיר, כי לא מצאתי להביע עמדתי ביחס לשאלת סמכותו הבינלאומית של בית המשפט הישראלי לדון בעניינם של קרטלים בינלאומיים, משהכרעה בסוגיה זו לא נדרשה לצורך הכרעתי. אלה הם פני הדברים גם ביחס לדוקטרינת ההשפעות, זאת משום שלגישתי, אף בהתאם לדין המהותי עליו ביקשו המערערים להתבסס, הוא הדין הישראלי, ובשים לב לתחולתו המתחייבת של הדין הישראלי במישור הדיוני (על כך ראו: רע"א 6992/22 AGODA COMPANY Pte. Ltd. נ' צביה, פסקה 38 (27.05.2024) (להלן: עניין AGODA)) – דינו של הערעור להידחות.
א. תביעת החוסכים
80. הכרעה בתביעת החוסכים מצריכה, ראשית לכול, הידרשות לשאלה מקדימה והיא – האם קיימת יריבות משפטית בין חוסך בגוף מוסדי לבין צד להסדר כובל – בגין הנזק שנגרם לחוסך כתוצאה מנזקי הגוף המוסדי?
81. בית משפט קמא סילק את בקשת האישור, ככל שהיא נוגעת לתביעת החוסכים, זאת לאחר שמצא כי התשובה לשאלה זו שלילית. אקדים אחרית לראשית ואציין כי גישתי שונה. לטעמי, קיימים טעמים ונימוקים כבדי משקל מדוע יש מקום להכיר, באופן עקרוני, ביריבות מכוח דיני התחרות בין חוסך בגוף מוסדי לבין צד להסדר כובל שהסב נזק לנכסי הגוף המוסדי, ובכך הזיק בעקיפין לחוסך. והכל, בהתאם לנסיבות המקרה ומאפייניו, וכפי שאציין ביתר פירוט להלן.
82. יודגש כבר עתה, כי בענייננו נדרש אני להכריע אך ורק בשאלה מצומצמת, התחומה כולה בדלת אמותיו של חוק התחרות הכלכלית, ואף ביתר צמצום – העוסקת בעילה הנובעת מסעיפים 2, 4 ו-50(א) לחוק זה, מכוחם צומחת זכות התביעה של מי שניזוק מהסדר כובל מסוג קרטל. בראי כך, אין בקביעותיי כאן כדי להביע כל עמדה, כל שכן לטעת מסמרות כלשהם, ביחס לשאלת היריבות המשפטית שבין החוסך לבין הצד השלישי מכוח עילות אחרות, לבטח כאשר מקורן בא מחוץ לגדרי חוק התחרות הכלכלית.
83. ועוד יודגש, כי אין בהכרה העקרונית בדבר קיומה של יריבות כאמור, ברובד האישי, כדי להרחיב שעריו של בית המשפט להגשת תובענות ייצוגיות במישרין על ידי חוסכים. שכן, לשיטתי, על בית המשפט לאשר ניהולה של תובענה ייצוגית שכזו אך ובלבד באותם מקרים חריגים ומתאימים המצדיקים זאת. בתוך כך אעיר, כי גישתה של היועצת המשפטית לממשלה בהקשר זה, פותחת לטעמי פתח רחב מדי אותו יש להצר במידת מה.
84. הנה כי כן, כפי שאציין בהמשך דבריי, כאשר מונחת לפני בית המשפט בקשת אישור מעין זו עליו לעשות שימוש בשיקול הדעת שמקנה לו חוק תובענות ייצוגיות, על מנת ליתן את הבכורה להגשת התובענה הייצוגית על ידי גוף מוסדי שנפגע במישרין מההסדר הכובל, ולא על-ידי החוסך שניזוק בעקיפין מאותו עניין. לחלופין, ראוי בנסיבות כאמור לבחון גם את האפשרות שבירור המחלוקת ייעשה במסגרות דיוניות חלופיות, עליהן אעמוד בהמשך הדברים.
85. לדברים האמורים יש ליתן נפקות מעשית ופרוצדורלית. כך, בראש ובראשונה, ככלל ראוי כי התובע המייצג יפנה בפנייה מוקדמת לגוף או לגופים מוסדיים בדרישה שימצו את זכות התביעה בעצמם, ויש ליתן את הדעת לכך שפנייה זו נעשתה כדבעי. על הפנייה להיות כנה, להיעשות בלב פתוח ובנפש חפצה, ותוך מתן זמן סביר לבחינת הטענות ולמתן מענה ענייני להן.
ודוק: אין כוונתי כי יש להטיל נטל על התובע המייצג לפנות לנתבע בפנייה מוקדמת; נטל, אשר ככלל, אינו מוכר בדין הישראלי (ראו: דנ"ם 5519/15 יונס נ' מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 48(ד) לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות [נבו] (17.12.2019) (להלן: עניין מי הגליל)). אלא, שבענייננו מדובר בפנייה לניזוק הישיר, המכוונת לכך שזה יפעל להגשת התובענה הייצוגית בעצמו. כפי שאציין בהמשך, הדבר דומה במידת מה לנטל הפנייה המוקדמת המוכר בדיני התביעות הנגזרות; וכן לנטל שהוטל בנסיבות מסוימות על עובד לפנות לארגון העובדים, כאשר הוא מעוניין להגיש תובענה ייצוגית נגד מעסיקו.
86. רק בתנאי שהגוף המוסדי נמנע מהגשת התובענה הייצוגית בעצמו, יהיה זה ראוי, על דרך הכלל, להידרש לשאלה האם יש מקום לניהול התובענה הייצוגית על ידי החוסך במישרין. בשלב זה, על בית המשפט לבחון האם העניין המונח לפניו נמנה על אותם מקרים מיוחדים וחריגים, בהם בירור המחלוקת בדרך של תובענה ייצוגית שתוגש על ידי חוסך, עדיף על פני בירורה במסגרת דיונית אחרת (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות).
87. סבורני, כי גישה שכזו משקפת, מחד גיסא, הכרה עקרונית ביריבותם של החוסכים נגד מי שהסב נזק לכספים הרשומים על שמם, באמצעות עריכת הסדר כובל; וכך גם יש בה כדי להכיר בעובדה שישנם מקרים חריגים ומיוחדים בהם הימנעות מבירור המחלוקת בדרך זו – תפגע משמעותית בתכליות ההרתעה והפיצוי, שעומדות שתיהן ביסוד דיני התובענות הייצוגיות ודיני התחרות.
אולם, מאידך גיסא, יש בגישה זהירה ומצמצמת זו גם כדי להלום את ההפרדה הקניינית שקיימת בין נכסי הגוף המוסדי לבין כספי החוסכים, המעוגנת בדין, כמו גם ליתן ביטוי מעשי להצדקות וליתרונות שגלומים בהגשת התובענה הייצוגית על ידי הגוף המוסדי או בבירור המחלוקת במסגרת דיונית חלופית.
כך בתמצית הדברים, עתה ביתר פירוט.
א.1. דיני התחרות – רקע כללי
88. לאחר ששתי ועדות ציבוריות ישבו על המדוכה והציעו תיקונים רבים ומשמעותיים בחוק ההגבלים העסקיים הישן (חוק ההגבלים העסקיים, התשי"ט-1959 (להלן: החוק הישן)), הוחלט לערוך ולנסח את החוק מחדש (ראו: הצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד-1983, ה"ח 1647, 39 (להלן: הצעת החוק)). כך בא לעולמו חוק התחרות הכלכלית שנחקק בשנת 1988. מה שעמד, בין היתר, ביסוד רפורמה זו הוא רצונו של המחוקק לשים "דגש על הפגיעה בתחרות שהיא התוצאה הכלכלית" של הסדרים כובלים (שם, בעמוד 39; ראו גם: שם, בעמוד 42).
89. חוק התחרות הכלכלית, ודיני התחרות באופן כללי, כשמם כן הם, נועדו, בראש ובראשונה, לקדם תחרות הוגנת ומשוכללת (ע"פ 2560/08 רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פסקה פ' [נבו] (06.07.2009) (להלן: עניין וול); דיויד גילה ואלון קלמנט "פרוצדורה ומהות בתובענה הייצוגית בעילת מחיר מופרז: כלים שלובים להרתעה אופטימלית" עיוני משפט מה 117, 130 (2022) (להלן: גילה וקלמנט)). תחרות משוכללת היא, בעיקרה, כלי לקידום שתי מטרות מרכזיות – יעילות והוגנות (אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופאים בראי דיני ההגבלים העסקיים הישראליים 33-30 (2019) (להלן: אזרחי וגילה); עניין וול, בפסקה פ').
90. תחרות משוכללת מקדמת יעילות על ידי כך שהיא מקטינה את הנטל העודף (Deadweight Loss) (גילה וקלמנט, בעמודים 132-131; אלעד סלומינסקי ואיתי פלדור "עילת הקשירה בדיני התחרות: היבטים קוגניטיביים והתנהגותיים" משפטים נ 663, 667-666 (2021)) ומעודדת שיווקם של מגוון רחב יותר של מוצרים ושירותים (עניין וול, בפסקה פ'; רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 327 (1990)). תפיסת היסוד של דיני התחרות היא, אם כן, "שתחרות חופשית מיטיבה עם הצרכנים ומביאה להגדלת הרווחה הכלכלית – בין היתר בדרך של הפחתת מחירים, הגדלת המגוון והאיכות של המוצרים והשירותים, ויצירת תמריצים להתייעלות ולחדשנות" (רע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, פסקה 25 [נבו] (26.07.2022) (להלן: עניין גפניאל); ראו גם: בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, חבר-הכנסת דן תיכון, פ"ד נו(3) 640, 660 (2002) (להלן: עניין אורון)).
91. שהלוא, תחרותיות נמוכה מאפשרת לפירמות הפועלות בשוק להעלות את מחיר המוצר או השירות המוצע על ידן מעל לעלות השולית העולה להן לייצר מוצר זה. במצב שכזה, צרכנים המפיקים תועלת מהמוצר או מהשירות, שערכה גבוה יותר מעלות הייצור של המוצר או השירות, צפויים להימנע מרכישתם. מצב זה מוביל לפגיעה ברווחה הכללית וליצירת 'הנטל העודף', המשקף את אותן עסקאות יעילות שלא באו לכדי מימוש, זאת כפועל יוצא של מצב התחרות בשוק (מיכל גל, אמיר ישראלי ומנחם פרלמן "הסדרים כובלים – יסודות האיסור" ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים 193, 199 (2008) (להלן: גל, ישראלי ופרלמן); גילה וקלמנט, בעמודים 132-131; ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 36098-05-16 צדוק נ' שטראוס גרופ בע"מ, פסקה 27 (16.01.2019) (להלן: עניין צדוק); Christopher R. Leslie, Antitrust Damages and Deadweight Loss, 51 ANTITRUST BULL. 521 (2006)).
92. נוסף על כך, מטרתם של דיני התחרות היא, כאמור, גם לקדם חלוקה הוגנת של משאבים. כך, חוק התחרות מבקש ליתן הגנה גם לאותם הצרכנים שכן רכשו את המוצר, אך במחיר הגבוה מהמחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות משוכללת (גילה וקלמנט, בעמוד 132; ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 25 [נבו] (20.03.2017); עניין צדוק, בפסקה 27; כן ראו, באופן כללי יותר: דיויד גילה "מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 761 (2016)); שכן, גביית מחיר הגבוה ממחיר זה גורמת להעברת ערך ותועלת מהצרכנים אל הפירמות (גל, ישראלי ופרלמן, בעמוד 199; עניין גפניאל, בפסקה 26). דהיינו, לא זו בלבד שתחרותיות נמוכה פוגעת בסך הרווחה המצרפית, אלא שהיא גם מקטינה את "עודף הצרכן", לטובתם של היצרנים (מיכל גל ויוסי שפיגל "עילת המחיר הגבוה הבלתי הוגן לאחר גפניאל ונאור: תנאים להחלתה" עיוני משפט מז 295, 308 (2023)).
אכן, כפי שמציינים גילה וקלמנט, חוק התחרות הכלכלית מציב את הצרכן במוקד, כך שהוא – "מבקש למקסם את רווחת הצרכן, ואינו נותן משקל לרווחת הפירמות" (שם, בעמוד 132; ראו גם: אזרחי וגילה, בעמודים 29-28, המציינים כי "רווחת הצרכן משמשת כחוד החנית של אכיפת דיני התחרות [גם – ח' כ'] באירופה"; בדומה לכך, ראו בהרחבה ביחס לעקרון המשפטי שבדיני התחרות האמריקאים, המכונה "Consumer Welfare Standard": Douglas H. Ginsburg, Wither the Consumer Welfare Standard?, 46 HARV. J. L. & PUB. POL'Y 69, 70 (2023)).
93. לצד שתי תכליות עיקריות אלה, יש שמצביעים על כך שחשיבותה של תחרות חופשית אינה רק אינסטרומנטלית, אלא שיש בה ערך דמוקרטי אינהרנטי, וכי היא אף מסייעת בהגנה על זכויות אדם (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 80-79 (2001) (להלן: עניין טבעול)). בתוך כך, נפסק בעבר כי חופש התחרות הוא אחד מנגזרותיה של הזכות לחופש העיסוק, המוגנת מכוחו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (ראו למשל: עניין אורון, בעמוד 658, והאסמכתאות שם); ובלשונו של הנשיא א' ברק:
"התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז-יתר של כוח בידי השלטון או בידי גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה" (ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בע"מ, פ"ד נב(5) 213, 229 (1998)).
94. יוער כבר עתה, כי חשיבותן של שתי התכליות העיקריות של התחרות החופשית, יעילות והוגנות, מוצאת ביטוי מרכזי בחוק התחרות, המבקש לקדמן – הן אקס-אנטה, הן אקס-פוסט. כך, אקס-אנטה, חוק התחרות נועד לקדם הרתעה מפני פעילות אנטי-תחרותית הפוגעת ברווחה המצרפית, כמו גם ברווחת הצרכנים. לצד זאת, החוק גם מבקש, אקס-פוסט, להעניק פיצוי הולם לכל מי שניזוק מפעילות שכזו (השוו: גילה וקלמנט, בעמוד 120).
95. כפי שיצוין בהרחבה להלן, תכליות אלה עולות בקנה אחד גם עם מטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות. שכן, על רקע סיבות שונות, רבים טוענים כי לאכיפה הפרטית ישנה חשיבות יתרה בתחום זה. בתוך כך דומה, כי ישנה חשיבות מיוחדת לעידוד השימוש במוסד התובענה הייצוגית (ראו: גילה וקלמנט, בעמוד 120; אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 405-404 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי)). שהלוא, בחלק לא מבוטל מן המקרים, הנזק המצרפי שנגרם מעוולות שמקורן בחוק התחרות הכלכלית מפוזר על פני קבוצת ניזוקים גדולה ובלתי מאורגנת, כך שהפגיעה ברמת הניזוק הבודד קטנה עד כדי כך, שככלל, הגשת תביעה אישית אינה משתלמת (מיכל (שיצר) גל ואמיר ישראלי "דלות הסעדים ההגבליים – ניתוח מצבת הסעדים הקיימים והצעות לשיפור" עיוני משפט לה 5, 35 (2012) (להלן: גל וישראלי); פלינט וויניצקי, בעמוד 65); זאת, לבטח כאשר לוקחים בחשבון את מורכבות העילות שבחוק התחרות, כמו גם את הקושי בהוכחת הנזק הנגרם מהן (גל וישראלי, בעמוד 33; פלינט וויניצקי, בעמודים 405 ו-412; השוו: רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, 716 (2005) (להלן: עניין רייס)).
96. בראי התכליות האמורות, הפרת הוראות חוק התחרות עלולה לגרור אחריה השלכות פליליות, מינהליות ואזרחיות (חגית בולמש "התנגשות אפשרית בין הגבלים עסקיים לבין ניירות ערך – חובת הגילוי כהסדר כובל" משפטים מו 349, 371 (2017) (להלן: בולמש)). כך, לעניין אחריות פלילית, סעיף 47 לחוק מגדיר הוראות בחוק שהפרתן תהווה עבירה פלילית וכן סעיף 47א לחוק קובע נסיבות מחמירות. בתוך כך, סעיף 48 לחוק מטיל אחריות פלילית גם על נושא משרה בתאגיד שהוא או אחד מעובדיו ביצעו עבירה על החוק. עוד יצוין, כי עבירה על חוק התחרות שבוצעה על ידי חברה ציבורית, עשויה להוות גם הפרה של הוראות חוק ניירות ערך (גל, ישראלי ופרלמן, בעמודים 205-204).
97. במישור המינהלי, חוק התחרות הכלכלית מסמיך את הממונה על התחרות (להלן: הממונה) להטיל עיצומים כספיים בגין הפרת הוראות החוק (סעיף 50ד לחוק). כמו כן, החוק מקנה בידי הממונה מספר סמכויות נוספות, כמו למשל, סמכויות חיפוש ותפיסה לשם הבטחת ביצוע החוק ולמניעת עבירות (סעיף 45 לחוק), סמכות לקבוע קביעות שישמשו ראיה לכאורה בהליכים משפטיים (סעיף 43(ה) לחוק), סמכות להתנגד למיזוג בין חברות (סעיף 21(א) לחוק) ועוד.
98. כאמור, להפרת הוראות חוק התחרות הכלכלית עלולה להיות השלכה גם במישור האזרחי. כך, סעיף 50(א) לחוק יוצר עילה אזרחית המצויה בידי הניזוקים מהפרת החוק, בקביעתו כי דין מעשה או מחדל בניגוד לאחת מהוראותיו כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין.
דומה, כי כוונתו של המחוקק הייתה כי הפרת הוראות החוק תהווה "הפרת חובה חקוקה", כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, וכי קביעת הדבר בדרך זו נועדה להסיר כל ספק שעשוי להתעורר ביחס לכך (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 618 (2001)); דניאל מור "הגבל עסקי – עוולה בנזיקין?" הפרקליט כג 78, 84-83 (1966) (להלן: מור)). טכניקה חקיקתית זו, בדבר קביעה מפורשת כי הפרת הוראת חוק מסוים מהווה עוולה נזיקית, זכתה לביקורת בעבר, זאת משום שהיא מעוררת ספקות בדבר עצמאות העילה. מכל מקום, דומה כי כך או אחרת, עילה זו כפופה ממילא לעקרונותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה (יצחק אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות" משפטים ה 564, 588-587 (1974); השוו עם קביעה דומה בכל הנוגע לסעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, שלשונו דומה: ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673, 692 (2003)). לעקרונות אלה אדרש בהמשך בדבריי.
99. עוד בהקשר זה ראוי לציין, כי סעיף 50(א) לחוק התחרות דומה במהותו לסעיף 45 לחוק הישן. כך, בסעיף 45 לחוק הישן נקבע, באופן כללי, כי דינו של "נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה" על הוראות החוק הוא "כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים". אולם, מעבר לכלליות זו נקבע מפורשות, כי אין נפקא מינה "אם הנזק נגרם במישרין או עקיפין" (סעיף 45(1) לחוק הישן), "אם הנזק הוא בחסרון כיס או במניעת ריווח" (סעיף 45(2) לחוק הישן) או "אם עובר העבירה לא התכוון לגרום את הנזק או לא יכול היה לראותו מראש" (סעיף 45(4) לחוק הישן).
עינינו הרואות, כי פירוט זה לא בא זכרו בסעיף 50(א) לחוק התחרות הכלכלית, שבא תחת סעיף 45 לחוק הישן. יחד עם זאת, בדברי ההסבר להצעת החוק, הובהר במפורש כי "הסעיף המוצע [סעיף 50(א) – ח' כ'] מביא את עיקר ההוראה האמורה [סעיף 45 לחוק הישן – ח' כ'] ללא החלקים המובנים מאליהם" (הצעת החוק, בעמוד 62). לכך, כפי שיבואר להלן, חשיבות לענייננו.
100. יוער, כי היו מי שטענו בעבר כי הפירוט שבסעיפים 45(1) ו-45(4) לחוק הישן נועד להוסיף על האמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין (אז סעיף 55א לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944) ולהרחיב את היקף האחריות ואת מעגל האחריות, על ידי שלילת מבחן הצפיות שבסעיף 76 לפקודת הנזיקין (מור, בעמודים 85-84; גבריאל קלינג "אכיפת הוראות עונשיות באמצעות דיני הנזיקין" הפרקליט לא 431, 432 (1977) (להלן: קלינג)). כך נטען, כי מטרתו להבהיר שהאחריות חלה אף כאשר גורם זר היה מעורב בגרימת הנזק (לפרשנויות המרחיבות והמצמצמות של גישה זו, ראו: מור, בעמודים 86-85), בין היתר, במטרה להחמיר עם מי שפגע בתחרות החופשית (קלינג, בעמוד 432). יחד עם זאת, סעיפים 45(1) ו-45(4) לחוק הישן נוסחו בצורה נגטיבית, כך שנקבע בהם רק אילו אלמנטים אינם רלוונטיים לקביעת היקף האחריות, אך לא נקבעו האלמנטים שכן רלוונטיים לקביעתה (מור, בעמוד 85). מלאכה זו מסורה, אם כן, בידיו של בית המשפט.
101. להשלמת התמונה יצוין, כי עוד בטרם נחקק חוק תובענות ייצוגיות בשנת 2006, כלל חוק התחרות הכלכלית את פרק ו'1 שכותרתו הייתה "תובענה ייצוגית", ומכוחו התאפשר ניהולה של תובענה ייצוגית שעילתה בחוק זה. פרק זה בוטל שעה שנוצרה חקיקת המסגרת לניהולם של ההליכים הייצוגיים בגדרי חוק תובענות ייצוגיות (ראו: סעיף 35 לחוק תובענות ייצוגיות). אולם, כבר מראשיתו של חוק תובענות ייצוגיות נכלל בו פרט 4 לתוספת השניה, ששימר את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית מכוח חוק התחרות הכלכלית. גם בכך, יש לעמדתי, כדי לבטא את החשיבות האמורה באכיפתם הפרטית של דיני התחרות במסגרת הליכים ייצוגיים, שעמדה אף לנגד עיניו של המחוקק.
א.2. הסדר כובל וקרטל
102. "לב לבו של חוק התחרות" הוא סעיף 4 לחוק, האוסר על כל אדם להיות צד להסדר כובל, זולת אותם מקרים מסוימים המותרים על פי החוק (ע"פ 207/20 אופיר נ' מדינת ישראל – רשות ההגבלים העסקיים, פסקה 6 [נבו] (03.05.2022) (להלן: עניין אופיר)). הסדר כובל מוגדר בסעיף 2(א) לחוק התחרות, באופן כללי, כדלהלן:
"הסדר כובל
2. (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".
מבלי לגרוע מכלליות הגדרה זו, בסעיף 2(ב) לחוק התחרות הכלכלית נקבע גם כי "יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים":
“)1) המחיר שיידרש, שיוצא או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
103. הסדר כובל הוא, אם כן, הסדר שעלול לפגוע בתחרות. כפי שציין השופט מ' חשין, האיסור על עשיית הסדר כובל עולה במישרין מתכליות חוק התחרות, שכן, כאמור, תכליתו היא "היא לשמור על התחרות בעסקים ולהצר צעדיהם של הסדרים שיועדו לפגוע בתחרות החופשית" (עניין טבעול, בעמוד 82).
104. חוק התחרות הכלכלית קובע שהתקשרות בהסדר כובל מהווה עבירה פלילית חמורה, שהעונש המרבי שבצדה הוא חמש שנות מאסר (סעיף 47א לחוק; עניין אופיר, בפסקה 15). לצד זאת, בפסיקה נקבע שהסדר כובל הוא "חוזה פסול", כמובנו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ראו, באופן כללי: עניין טבעול; גל, ישראלי ופרלמן, בעמוד 205), ובקביעה זו יש כדי להעניק תמריץ מתמיד לצד להסדר כובל להפר את ההסדר, באופן שדוחף את השוק חזרה למצב של שיווי משקל תחרותי (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 705-704 (כרך ג 2003)).
105. הסוג הגרוע ביותר של הסדרים כובלים הם הסדרים כובלים מסוג קרטל. כפי שפסק בית המשפט העליון האמריקני בהקשר זה – "Negotiation between competitors may facilitate the supreme evil of antitrust: collusion" (Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 408 (2004)) (ההדגשה הוספה – ח' כ'). קרטלים הם, אם כן, "הגרעין הקשה" של חוק התחרות הכלכלית (גל, ישראלי ופרלמן, בעמוד 200), והדברים עולים במישרין גם מדברי ההסבר להצעת חוק (הצעת החוק, בעמודים 39 ו-42).
106. המונח "קרטל" מיוחס להסדרים כובלים שאין שום דרך להצדיק את ההתקשרות בהם באמצעות שיקולים לגיטימיים, כך שלמעשה, כל תכלית ההתקשרות היא להסב פגיעה מתואמת ומתוכננת בתחרות החופשית בשוק, לרווחתם של היצרנים (גל, ישראלי ופרלמן, בעמוד 200; אזרחי וגילה, בעמודים 142-141). הקרטלים 'הקלאסיים' הם, בין היתר, הסדרי קביעת מחיר בין מתחרים; תיאום של הצעות למכרזים; הסדרים הקובעים או מגבילים את התפוקה; הסדרים המחלקים בין היצרנים את הצרכנים, את הספקים או את אזורי הפעילות; ועוד (גל, ישראלי ופרלמן, בעמוד 200; אזרחי וגילה, בעמוד 142). מקצתם של סוגי הסדרים אלה מוזכרים מפורשות בסעיף 2(ב) לחוק התחרות הכלכלית, הקובע 'חזקת הסדר כובל', ומשכך מחיל עליהם איסור Per Se (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 872-871 (2005)). אולם, כאמור לעיל, הוראה זו אינה ממצה את מכלול המצבים שיעלו לכדי קרטל או הסדר כובל.
107. על הסכנה שכרוכה בקרטלים ועל הדרך בה הם נוצרים, עמד אבי הכלכלה המודרנית, אדם סמית', עוד במאה ה-18, כך:
"People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices" (Adam Smith, AN INQUIRY INTO THE NATURE AND CAUSES OF THE WEALTH OF NATIONS, in 39 Great Books of the Western World 55 (R. Hutchins & M. Adler eds. 1952)).
כמו כן, קרטלים חמורים וגדולים הסבו בעבר נזקים משמעותיים למשק הישראלי, והם שעמדו עוד ברקע חקיקת החוק הישן (גל, ישראלי ופרלמן, בעמוד 193), זאת, בין היתר, בשל פגיעותם המיוחדת של השווקים בישראל, בהיותם שווקים קטנים וריכוזיים (ראו, באופן כללי: Michal S. Gal COMPETITION POLICY FOR SMALL MARKET ECONOMIES (2003); גילה וקלמנט, בעמוד 197). בראי כך, לא בכדי נפסק זה מכבר, כי ברגיל יהא עונש מאסר בפועל העונש ההולם לעבירות מעין אלה (ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721, 733-732 (2003)).
א.3. היקף האחריות הנזיקית מכוח חוק התחרות הכלכלית ועילת הניזוק העקיף
108. הנזק החמור שמסבים הסדרים כובלים, לא כל שכן קרטלים, מחייב מתן מענה משפטי הולם על ידי הרתעת הרבים מפני התקשרות בהם, כמו גם הענקת סעד הולם לניזוקים מהם. כאמור, תכליות אלה עומדות שתיהן ביסוד דיני התחרות.
109. תכליות אלה הן גם שעומדות, בפרט, ביסוד סעיף 50(א) לחוק התחרות הכלכלית, המאפשר, לצד האכיפה הפלילית והמינהלית, אכיפה פרטית של הוראות החוק. כאמור, סעיף 45 לחוק הישן לא קבע את היקף האחריות הנזיקית ואת מעגל האחריות הנזיקית בגין עוולה מכוח דיני התחרות, אלא רק קבע יסודות נגטיביים לכך. בהוראת סעיף 50(א) לחוק התחרות יסודות נגטיביים אלו הושמטו אף הם, אולם זאת לנוכח הבנת המחוקק כי מדובר בעקרונות "מובנים מאליהם" (ראו: פסקה 99 שלעיל).
110. נפקות מצרפן של כלל הוראות הדין, כאמור, גם יחד – היא ששאלת הבעלות על זכות התביעה מכוח חוק התחרות הכלכלית הוכרה, בשיטות משפט שונות, כשאלה מורכבת ביותר; וכפי שציינתי לעיל, בישראל ההכרעה בה מסורה בידיו של בית המשפט.
111. המורכבות האמורה באה במלוא עוזה במצבים בהם המוצר או השירות 'מתגלגל' במורד שרשרת אספקה, כאשר עם המוצר או השירות מתגלגלים גם הנזקים הכלכליים שנגרמו – החל מהגורם שהפר את דיני התחרות ועד לצרכן הקצה שרכש את המוצר או את השירות (פלינט וויניצקי, בעמודים 408-407; Mangano and Ultimate-Consumer Standing: The Misuse of the Hanover Doctrine, 72 COLUM. L. REV. 394, 395 (1972); Bartlett H. McGuire, Passing-on Defense and the Right of Remote Purchasers to Recover Treble Damages under Hanover Shoe, 33 U. PITT. L. REV. 177 (1971) (להלן: MCGUIRE)).
במקרים מעין אלה, 'הריחוק' שבין הניזוק העקיף לבין הגורם שהפר את דיני התחרות, כמו גם הקושי באמידת שיעור גלגול הנזק והיקפו, מעוררים שאלה כבדת משקל והיא – האם הניזוק העקיף רשאי לתבוע חוליות עליונות יותר בשרשרת האספקה, אשר הן שהפרו את דיני התחרות, על אף שהוא לא התקשר עמן בחוזה?
א.3.א. מבט משווה
112. בדין האמריקאי השאלה האמורה נענתה בשלילה. ראשיתם של הדברים בפסק דינו של בית המשפט העליון האמריקני בעניין Hanover Shoe, Inc v. United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968) (להלן: עניין HANOVER), שם נפסק כי במישור היחסים שבין ניזוק ישיר מהפרת דיני התחרות ובין המפר, זה האחרון אינו רשאי להישמע בטענת הגנה לפיה הניזוק הישיר גלגל את נזקו הלאה, על חשבון ניזוקים עקיפים. בכך, דחתה הפסיקה האמריקנית את ההגנה הידועה בכינויה "Passing-On Defense", הגנת הגלגול – זאת, נוכח העיקרון לפיו המעוול אינו זכאי לפירות עוולתו (עניין HANOVER, בעמוד 494); וכן מתוך חשש שמא הכרה בהגנת הגלגול תותיר את הניזוקים העקיפים עם 'שארית' תביעה קטנה מכדי לתבוע מהמפר, תוך פגיעה בהרתעה הכללית (פלינט וויניצקי, בעמוד 408; MCGUIRE, בעמוד 190).
113. הקביעה בעניין HANOVER שימשה בסיס לאימוץ דוקטרינת הצרכן העקיף (Indirect Purchaser Rule) בפרשת Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977) (להלן: עניין ILLINOIS BRICk) (ראו: פלינט וויניצקי, בעמוד 408; אינדיג וגל, בעמוד 329, ה"ש 51). כך, באותו עניין נקבע כי צרכן עקיף אינו זכאי לתבוע חוליה עליונה יותר בשרשרת האספקה, להבדיל מתביעת הגורם ממנו רכש את המוצר או את השירות במישרין, וזאת אף אם יעלה בידו להוכיח כי הנזק שגרם המפר גולגל, בסופו של דבר, אל שכמו (פלינט וויניצקי, בעמוד 408).
הערה מושגית: דוקטרינת הצרכן העקיף היא הכינוי שניתן לדוקטרינה האמריקנית שאומצה בעניין ILLINOIS BRICK, ואשר אינה מכירה בזכותו של הניזוק העקיף לתבוע במישרין את המפר. לעומת זאת, עילת הניזוק העקיף היא כינוי שניתן במספר פסקי דין שנפסקו בבתי משפט מחוזיים בישראל, לגישה ההפוכה, לפיה הניזוק העקיף כן זכאי לתבוע במישרין את המפר.
114. בחזרה לענייננו. קביעת בית המשפט העליון האמריקני בעניין ILLINOIS BRICK התבססה על שלושה אדנים: הראשון, טמון בקושי להוכיח את המחיר אותו היה משלם צרכן הקצה לולא ההפרה, בראי העובדה שהמוצר או השירות עברו מספר ידיים ובשים לב לכך שהשיקולים המשפיעים על קביעת המחיר בכל חוליה מחוליות השרשרת עשויים להיות מורכבים. השני, נובע מהעובדה שהגנת הגלגול נדחתה בפרשת HANOVER, ומשכך הכרה בעילת הניזוק העקיף הייתה עלולה לחשוף את המפר, כך סבר בית המשפט העליון האמריקני, 'לסיכון כפול'. השלישי, נעוץ בחשש שהכרה בעילת הניזוק העקיף תחליש דווקא את האפקטיביות של דיני התחרות, שכן, כאמור לעיל, פיזור הפיצוי הכולל על פני מספר חוליות בשרשרת האספקה עלול לפגוע בתמריצים של כל חוליה וחוליה להגיש תביעה (ראו, באופן כללי: Kansas v. Utilicorp United, 497 U.S. 199, 199-200 (1990) (להלן: עניין KANSAS); פלינט וויניצקי, בעמוד 408; Stephen Calkins, An Enforcement Official's Reflections on Antitrust Class Actions, 39 ARIZ. L. REV. 413, 424 (1997) (להלן: CALKINS)).
115. דוקטרינת הצרכן העקיף השתרשה היטב גם בפסיקה מאוחרת יותר (פלינט וויניצקי, בעמוד 409; ראו למשל: עניין KANSAS), כך שהמשפט האמריקני היה נכון להכיר בעילת הניזוק העקיף במקרה חריג אחד בלבד, בו היה הניזוק הישיר שותף מלא ושווה מעמד ("Truly Complete") להפרת דיני התחרות – כך, שלמעשה, לא הייתה קמה לו זכות תביעה נגד המפר (פלינט וויניצקי, בעמודים 410-409; Howard Hess Dental Lab. v. Dentsply Intern., 424 F.3d 363 (3rd Cir. 2005); ראו גם: In re Nat'l Football League's Sunday Ticket Antitrust Litig., ML 15-02668 PSG (SK) (C.D. Cal. Jan. 11, 2024)).
116. יוער, כי לאחר מתן פסקי הדין המוזכרים, נעשו ניסיונות לחוקק בקונגרס חקיקה פדרלית לשינוי המצב המשפטי המתואר. ניסיון זה אומנם כשל, אולם כ-14 מדינות, כמו למשל קליפורניה ואלבמה – חוקקו דברי חקיקה מדינתיים-מקומיים שהכירו בעילת הניזוק העקיף (ראו: California v. ARC America Corp., 490 U.S. 93, 98 n. 3 (1989)). עתירות נגד חוקים אלו נדחו, ובעקבות זאת ניזוקים עקיפים החלו להגיש תובענות ייצוגיות בהתבסס עליהם, כך שאלו מתבררות כעניין שבשגרה בחלק מהמדינות בארצות הברית (CALKINS, בעמודים 426-424).
117. לא למותר לציין, כי ביקורת רבה נמתחה על גישת בית המשפט העליון האמריקני. כך למשל, נטען כי דוקטרינת הצרכן העקיף עלולה להוביל, לא אחת, למצב בו הניזוק הישיר מפוצה ביתר ואילו הניזוק העקיף מפוצה בחסר. כמו כן, הועלה החשש שמא הניזוקים הישירים ירקמו קנוניה עם המזיק על חשבון הניזוקים העקיפים, תוך פגיעה בהרתעה הכללית ובעקרונות דיני התחרות (ראו למשל: Herbert Hovenkamp, Quantification of Harm in Private Antitrust Actions in the United States, UNIVERSITY OF IOWA LEGAL STUDIES RESEARCH PAPER (2011)‏).
118. הדין האירופי בהקשר זה שונה בתכלית. כך, הדירקטיבה האירופית שנכנסה לתוקף ביום 26.11.2014 (Directive 2014/104/EU of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union (26th November 2014)) (להלן: הדירקטיבה או הדירקטיבה האירופית) מגדירה באופן רחב את הגורמים הזכאים להגיש תביעה בשל הפרת דיני התחרות, זאת במסגרת סעיף 1(1) שכותרתו "Subject matter and scope" (ההדגשות הוספו – ח' כ'):
"This Directive sets out certain rules necessary to ensure that anyone who has suffered harm caused by an infringement of competition law by an undertaking or by an association of undertakings can effectively exercise the right to claim full compensation for that harm from that undertaking or association. It sets out rules fostering undistorted competition in the internal market and removing obstacles to its proper functioning, by ensuring equivalent protection throughout the Union for anyone who has suffered such harm".
נוסף על כך, הדירקטיבה קובעת, גם כן באופן כללי, כי ניזוק מהפרת דיני התחרות זכאי לפיצוי בגין נזקיו, בין אם הוא רכש מוצרים או שירותים מהמפר במישרין, בין אם לאו (סעיף 12(1) לדירקטיבה). לצד זאת, בדירקטיבה נקבע כי על מדינות האיחוד לקבוע כללים פרוצדורליים שימנעו פיצוי יתר או הטלת 'סיכון כפול' על המפר (סעיף 12(2) לדירקטיבה).
119. בהתאם לעקרונות כלליים אלה, הדירקטיבה מכירה באופן מפורש בעילת הניזוק העקיף (סעיף 14 לדירקטיבה), כמו גם בהגנת הגלגול (סעיף 13 לדירקטיבה) (ראו גם: פלינט וויניצקי, בעמוד 410), זאת בשים לב לפרקטיקה המסחרית של גלגול נזקים במורד שרשרת אספקה; וכלשון הדירקטיבה – "[…] taking into account the commercial practice that price increases are passed on down the supply chain" (סעיף 14(1) לדירקטיבה)).
120. יתר על כן, סעיף 14(2) לדירקטיבה קובע מעין "חזקת גלגול", במישור היחסים שבין הניזוק העקיף ובין המפר; זאת, ככל שהניזוק העקיף הוכיח שהנתבע הפר את דיני התחרות (סעיף 14(2)(a) לדירקטיבה), כי ההפרה גרמה לגביית יתר במישור היחסים שבין הניזוק הישיר ובין המפר (סעיף 14(2)(b) לדירקטיבה) וכי הניזוק העקיף רכש את המוצר או השירות מושא הפרת דיני התחרות או שרכש מוצרים או שירותים המכילים אותם (סעיף 14(2)(c) לדירקטיבה).
121. עוד ראוי לציין, כי הדין הקנדי הולך צעד אחד נוסף. כך נפסק, כי אין לצעוד בדרכו של פסק הדין האמריקאי בעניין ILLINOIS BRICK, במובן זה, שאין בדחיית הגנת הגלגול כדי לשלול את ההכרה בעילת הניזוק העקיף (ראו: פלינט וויניצקי, בעמוד 410; W. Michael G. Osborne, Offensive Passing on: The Supreme Court of Canada's Indirect Purchaser Trilogy, 27 CAN. COMPETITION L. REV. 246, 248, 250 (2014) (להלן: OSBORNE)). כך, הודגש כי את החשש מפני 'סיכון כפול' או פיצוי יתר ניתן לרפא על ידי התחשבות בהליך מקביל שהוגש על ידי הניזוקים הישירים, אף כאשר שני ההליכים מתנהלים במדינות שונות, וכי ממילא, כך נפסק, אין בחשש זה כשלעצמו כדי להצדיק את שלילת זכות התביעה מהניזוקים העקיפים (שם, בעמודים 254-253).
א.3.ב. הדין הישראלי
122. בית המשפט העליון טרם הכריע בשאלה האם יש מקום להכיר בעילת הניזוק העקיף או שמא יש לקלוט בישראל את דוקטרינת הצרכן העקיף (ראו למשל: רע"א 6104/19 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' המועצה הישראלית לצרכנות [נבו] (22.11.2023) (להלן: רע"א 6104/19); עניין גפניאל, בפסקה 13). לצד זאת, בפסיקת בית משפט זה כן הובעה עמדה לפיה, בהקשרים מסוימים, מצב בו לא יוכל ניזוק עקיף להיפרע בגין נזקיו מחברות שחברו יחדיו לקרטל חובק עולם, בעל מספר 'חוליות' – "הוא מצב בלתי רצוי" (רע"א 925/17 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' AU Optronic Corporation, פסקה 6 [נבו] (31.07.2017)).
123. כמו כן, פסיקה ענפה של בתי המשפט המחוזיים הכירה בעילת הניזוק עקיף, תוך דחיית גישת הפסיקה בארצות הברית (ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 29013-09-18 גרטלר נ' Deutsche Bank AG, פסקאות 20-18 [נבו] (12.08.2021) (להלן: עניין גרטלר (מחוזי)) (בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו נדחתה, מבלי שהוכרעה סוגיית עילת הניזוק העקיף (רע"א 7787/21 UBS AG נ' גרטלר, פסקה 8 [נבו] (06.04.2022) (להלן: עניין גרטלר (עליון)); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 35507-06-14 ניזרי נ' נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד, פסקאות 144-143 [נבו] (08.06.2021) (ערעור שהוגש נמחק לבקשת המערערת, זאת בשים לב להמלצת בית המשפט (ע"א 6457/21 נזרי נ' נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד [נבו] (09.01.2023)); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 24916-09-18 כהן נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, פסקה 19 [נבו] (26.01.2020); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 10538-02-13 עמותת הצלחה – לקידום חברה הוגנת נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקאות 102-101 [נבו] (19.01.2020) (להלן: עניין אל-על (מחוזי)) (בקשת רשות ערעור שהגישו המשיבות לבקשת האישור נמחקה, בשים לב להמלצת בית המשפט (רע"א 3183/20 Deutsche Lufthansa AG נ' הצלחה – לקידום חברה הוגנת (02.06.2022)); ת"צ (מחוזי תל אביב-יפו) 18298-11-14 המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פסקה 15 [נבו] (16.06.2019) (בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו נדחתה, מבלי שהוכרעה סוגיית עילת הניזוק העקיף, ראו: רע"א 6104/19)); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 6179-08-16 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, פסקאות 49-44 [נבו] (16.01.2019) (להלן: עניין גפניאל (מחוזי)) (בקשת רשות ערעור שהוגשה על החלטה זו נדונה והוכרעה, אך לא עסקה בעילת הניזוק העקיף (ראו: עניין גפניאל, בפסקה 13)); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 41838-09-14 ויינשטיין נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פסקאות 19-16 [נבו] (29.01.2017); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 46010-07-11 נאור נ' תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פסקאות 44-37 [נבו] (05.04.2016) (להלן: עניין נאור (מחוזי)) (ערעור שהוגש על פסק הדין בהליך כולו נדון והוכרע, אך מבלי שהוכרעה סוגיית עילת הניזוק העקיף (ע"א 4120/20 נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל [נבו] (20.03.2023) ובקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין בערעור נמחקה, לבקשת המבקש (דנ"א 2665/23 נאור נ' תנובה מרכז לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ [נבו] (04.06.2023)); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 53990-11-13 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' AU Optronic Corporation [נבו] (06.03.2016)).
עוד יצוין, כי ניתן לאתר גם פסקי דין שניתנו אף הם בבתי המשפט המחוזיים, ובמסגרתם נמנעו בתי המשפט מלהכריע בסוגיה זו (ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 23139-05-16 לנואל נ' Sony Corporation, פסקאות 31-29 [נבו] (19.09.2022)); ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 47768-09-13 צוקרמן נ' Siemens AG, פסקה 1.ג. [נבו] (26.03.2020)).
124. בתוך כך, בחלק מפסיקת בתי המשפט המחוזיים בה הוכרה עילת הניזוק העקיף, הודגש כי אין בכך כדי להוביל למסקנה לפיה בכל חוליה וחוליה בשרשרת האספקה תביעה שכזו תתאפשר. כך, השופט ע' גרוסקופף פסק (עת שכיהן כשופט בבית המשפט המחוזי) כי כלל האצבע הוא – "כי כאשר המוצר שומר על צורתו המקורית כפי שנמכר על ידי חברת הייצור, הרי שאין מניעה לאפשר לצרכן העקיף להגיש את התביעה [...]" (עניין גפניאל (מחוזי), בפסקה 49).
מבחן זה, המכונה לעיתים מבחן "שמירת הצורה המקורית", נזכר גם בפסקי דין מאוחרים יותר. כך למשל, בעניין אל-על (מחוזי) התבסס בית המשפט על מבחן שמירת הצורה המקורית, גם כשעסקינן בשירות ולא במוצר, תוך שצוין כי "מוכן אני לראות בכך כי מדובר ב"אותו שירות" שלא שינה מצורתו" (שם, בפסקה 102; ראו גם: עניין גרטלר (מחוזי), בפסקה 20). כאמור לעיל, גם בענייננו ביסס בית משפט קמא את קביעתו בעניין היריבות, בין היתר, על שימוש במבחן זה – ובקובעו לעניין זה, כי לא ניתן לראות במכשירים הפיננסיים מבוססי הליבור כמוצרים ששמרו על צורתם המקורית, בדרכם אל ידי החוסכים.
125. ביסוד ההכרה בעילת הניזוק העקיף עומדים כמה רציונליים. ראשית, יש שמצביעים על כך שגלגול נזקים במורד שרשרת אספקה אל שכמו של צרכן הקצה אינו החריג, כי אם הכלל (ראו למשל: Robert G. Harris & Lawrence A. Sullivan, Passing on the Monopoly Overcharge: A Comprehensive Policy Analysis, 128 U. PA. L. REV. 269, 276 (1979)). נראה, כי הגיון זה הוא שעומד גם בבסיס "חזקת הגלגול" שאומצה באיחוד האירופי (ראו: פסקאות 120-119 שלעיל). בדומה לכך, גם בפסיקת בית משפט זה צוין בעבר כי "בפריטים שבהם המחיר אינו קשיח אין מניעה לגלגל את הוצאות העסק [...] על ציבור הרוכשים" (עניין רייס, בעמוד 718). במקרים מעין אלה, כאשר הצרכן העקיף הוא שספג את עיקר הנזקים, ניתן לטעון כי אין זה הוגן שדווקא הניזוק הישיר שגלגל הלאה את הנזק שנגרם לו, הוא שיהיה בעל זכות התביעה הבלעדי (עניין גפניאל (מחוזי), בפסקה 47).
126. שנית, יש בסיס גם לטענה כי במצבים מעין אלה לניזוק הישיר לא יהיה תמריץ להגיש תביעה. בתוך כך, הניזוק הישיר עשוי להימנע מהגשת תביעה מטעמים השמורים עמו או מפאת קשריו העסקיים עם המפר, כפי שביקשו לטעון המערערים בהתייחס לענייננו. הימנעות זו עלולה לפגוע בהרתעה, ולעיתים אף באפשרות התיאורטית להעניק פיצוי לניזוקים העקיפים. בהקשר זה ראוי לציין, כי יש הטוענים כי ידיעתם של תאגידים על אודות שיעור אכיפה נמוך בתחום דיני התחרות, במיוחד במשקים קטנים כמו ישראל – היא אחד הגורמים העיקריים לקרטלים בינלאומיים (Michal S. Gal, Free Movement of Judgments: Increasing Deterrence of International Cartels through Jurisdictional Reliance, 51 VA. J. INT'L L. 57, 58-59 (2010)).
127. שלישית, ונוסף על הקשיים הגלומים בהסתמכות על כך שהניזוק הישיר יגיש תביעה, יש לציין כי לעיתים ישנם קשיים לא מבוטלים גם בהפעלת הסמכויות הפליליות והמינהליות מכוח חוק התחרות הכלכלית, זאת בשל מחסור במשאבים ולבטח כשעסקינן בקרטלים בינלאומיים (ראו למשל: גל וישראלי, בעמודים 18 ו-27; Michal S. Gal, Antitrust in a Globalized Economy: The Unique Enforcement Challenges Faced by Small and Developing Jurisdictions, 33 FORDHAM INT'L L.J. 1, 33-34 (2009)). על קשיים אלה עמדה גם היועצת המשפטית לממשלה בעמדה שהגישה לעיוננו, וכך גם טען בא כוחה לפנינו כי – "בלי לגרוע כמובן בסמכויות הפליליות המנהליות [...] [הרי שבידי – ח' כ'] רשות התחרות, מטבע הדברים משאבים מוגבלים. ורשות התחרות כגוף מקצועי רואה חשיבות רבה מאד בכלי הזה של האכיפה אזרחית. וכמו שאמרתי, בלי להכיר בעילת הצרכן העקיף, העוולה הנזיקית הזאת עלולה כמעט להפוך לאות מתה, בטח שמדובר בקרטלים חובקי עולם" (עמוד 9 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו).
128. רביעית, הכרה בעילת הניזוק העקיף נובעת במישרין מהוראות חוק התחרות הכלכלית. כך, כפי שציינתי לעיל, סעיף 45(1) לחוק הישן קבע במפורש כי העילה מכוח חוק התחרות – חלה גם כאשר הנזק נגרם בעקיפין. על כך הוסיף סעיף 45(4) לחוק הישן והרחיב את מעגל האחריות גם למצב בו המזיק לא יכול היה לצפות את הנזק, במטרה להחמיר עם מפרי החוק. תתי-סעיפים אלה הושמטו אומנם עם חקיקת חוק התחרות הכלכלית, אך זאת, כאמור, נוכח תפיסת המחוקק כי הם מובנים מאליהם.
129. חמישית, הכרה בעילת הניזוק העקיף מושתתת גם על תכליות חוק התחרות הכלכלית, עליהן הרחבתי לעיל, זאת במיוחד כשמדובר בתביעה המבוססת על הסדר כובל, המצוי כאמור 'בלב לבו' של החוק; לא כל שכן, כבענייננו – כשעסקינן בקרטל בינלאומי. שהלוא, חוק התחרות הכלכלית, כמו גם האיסורים מכוחו, באו לעולם על מנת למנוע פגיעה ברווחת הצרכנים, לייצר הרתעה יעילה ולהעניק פיצוי הולם לנפגעים. כפי שטענו המערערים בענייננו, וכפי שסבורה גם היועצת המשפטית לממשלה, הכרה בעילת הניזוק העקיף הכרחית לשם מימוש תכליות אלה, כמו גם כדי לחזק את העיקרון הבסיסי לפיו אין המעוול זכאי לפירות עוולתו.
סבורני, כי דברים אלו מקבלים אך משנה תוקף מקום בו הדיון נערך על רקע תובענה ייצוגית, זאת בשים לב למטרותיו של מוסד זה, כפי שהוגדרו בחוק (ראו: סעיפים 1(1)-(3) לחוק תובענות ייצוגיות; פלינט וויניצקי, בעמוד 65). עוד יצוין, כי זוהי גם עמדתו של המאסדר בתחום זה, רשות התחרות, "[ה]רואה בהגשה של תובענות ייצוגיות בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית כלי רב חשיבות להגברת אכיפת דיני התחרות בישראל, כהשלמה לסמכויות הפליליות והמנהליות המצויות בידי הרשות" ("סיוע והכוונה לתובענות ייצוגיות בתחום ההגבלים העסקיים" רשות התחרות (05.09.2023) https://www.gov.il/he/departments/general/claims); ועל המשקל שיש להעניק לעמדת המאסדר בתחום עליו הוא אמון – דומה כי אין כל צורך להרחיב (ראו: בג"ץ 5474/23 חברת דואר ישראל בע"מ נ' שר התקשורת, פסקה 40 לחוות דעתי [נבו] (07.03.2024) (להלן: עניין דואר ישראל); חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ונדב קליין "המאסדר כידידו של בית המשפט" (טרם פורסם, צפוי לראות אור במהלך 2024)).
130. בשלב זה אשוב ואזכיר, כי על העילה מכוח סעיף 50(א) לחוק התחרות הכלכלית, חלים העקרונות של עוולת הפרת חובה חקוקה (ראו: פסקה 98 שלעיל). לפיכך, יש לראות בטענת היועצת לפיה ההכרה בעילת הניזוק העקיף נובעת מתכליות דיני התחרות, שנועדו למנוע פגיעה בניזוק העקיף, כטענה לפיה חוק התחרות הכלכלית, ובפרט האיסור על עשיית הסדר כובל – "נועד[ו] לטובתו או להגנתו של אדם אחר [הניזוק העקיף – ח' כ'], וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק" (סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין). כפי שציין בעבר השופט ברק:
"השאלה, אשר שופט בישראל צריך לשאול עצמו, אינה, אם חיקוק פלוני, על-פי פירושו, נועד ליתן סעד אזרחי. על שאלה זו כבר נתן המחוקק תשובה בקבעו, כי אם אותו חיקוק נועד לטובתו של פלוני, הרי בהפרתו נתגבש סעד אזרחי מכוח דיני הנזיקין, ובלבד שאותו חיקוק לא נתכוון להוציא את התרופה האזרחית. השאלה, אשר אותה צריך שופט ישראלי להציב נגד עיניו, היא, אם החובה החקוקה נועדה לטובתו של הניזוק, ואם אין בה משום שלילת התרופה הנזיקית" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 136 (1982) (להלן: עניין ועקנין) (ההדגשה הוספה – ח' כ')).
אעיר, כי השימוש במבחן שמתווה סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין, כפי שתואר בעניין ועקנין, הכרחי בענייננו, בין היתר, משום שסעיף 50(א) אינו 'מגדר' את גבולות האחריות מכוח החוק (על כך ראו: פסקה 109 שלעיל). את עמדתה זו של היועצת יש להבין, אם כן, כי היא סבורה, בהתבסס על פסיקת בית המשפט העליון ועל תכליות חוק התחרות – כי האיסור על עשיית הסדר כובל, בפרט האיסור על קרטל, נועד להגן גם על הניזוק העקיף, ומשכך יש בו כדי ליצור יחסים נזיקיים בין הניזוק העקיף ובין המפר. טענה זו מקובלת עליי, וכאמור, חיזוק משמעותי לה ניתן למצוא גם בנוסחו של סעיף 45 לחוק הישן.
131. יחד עם כל האמור, אין לכחד כי הכרה בעילת הניזוק העקיף מעוררת שאלות כבדות משקל, בשים לב למספר עקרונות יסוד של דיני הנזיקין. בפרט, הקושי העיקרי הטמון בכך כרוך בבעיה המכונה בספרות המשפטית – "בעיית האחריות הפתוחה". כינוי זה ניתן למשטר אחריות שגבולותיו מהווים מעין 'רקמה פתוחה', בכל הנוגע למספר המזיקים, מספר הניזוקים, סוג הפעילויות יוצרות הסיכון והיקפן, כמו גם היקף הנזקים הנגרמים מהן (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 808 (2012) (להלן: גלעד)); שאז, עולה חשש מהטלת עלויות עודפות, יצירת הרתעת יתר, פגיעה בתפקוד ענפי משפט אחרים, ריבוי תביעות ועוד קשיים נוספים (שם, בעמודים 808-807).
132. תופעה זו מאפיינת, באופן טיפוסי, הטלת אחריות בגין נזקים כלכליים טהורים (כינוי הניתן לנזק המתבטא בהפסד ממון שאין נלווה לו נזק גוף או רכוש (ראו: אריאל פורת נזיקין 223 (כרך א 2013) (להלן: פורת)), המכונה באנגלית "Relational Economic Loss" (גלעד, בעמוד 884); זאת, בשל ריבוי הפעילויות שיוצרות סיכונים לנזקים כלכליים טהורים וכן בשל ריבוי הניזוקים הפוטנציאליים (ראו אצל גלעד, בעמוד 808, המציין כי הדוגמאות לפעילויות היוצרות סיכון לגרימתם של נזקים מעין אלה הן רבות, ובין היתר, מדגים כי "החלטת השקעה שגויה של משקיע מוסדי יכולה לגרום נזק כלכלי טהור לאלפי עמיתים").
כמו כן, הכרה באחריות בגין נזק כלכלי טהור כרוכה, פעמים רבות, גם ביצירת יחסים משפטיים בין המעוול ובין ניזוקים עקיפים, דהיינו – מי שספגו נזק כלכלי טהור, עקב נזק כלכלי או נזק אחר שנגרם לניזוקים הישירים (שם, בעמוד 808; ראו גם: ע"א 754/05 לוי נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד סב(2) 218, 247-246 (2007) (להלן: עניין לוי); בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פסקה 25 לחוות דעתו של השופט י' עמית [נבו] (15.04.2015)). כפי שיצוין מיד, גם ביחסים משפטיים שכאלה נוטה הפסיקה להכיר בזהירות ובמתינות.
133. אכן, מטעמים שונים, עוד מימים ימימה הדין הישראלי, כמו גם הדין ברוב מדינות המשפט המקובל, הכיר בכך שהטלת אחריות בגין נזק כלכלי טהור אינה טריוויאלית, ולכן נהוג להציב לה גבולות וסייגים (רע"א 7265/23 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' פלוני, פסקה 24 [נבו] (04.03.2024); פורת, בעמוד 223; ה"מ 106/54 וינשטיין נ' קדימה, פ"ד ח 1317 (1954) (להלן: הלכת וינשטיין)).
134. הסתייגות מכך קיימת, כאמור, גם ביחס להרחבת אחריותו של מזיק כלפי ניזוקים עקיפים (ראו: פורת, בעמוד 83) (אלו מכונים גם לעתים ניזוקים "משניים", אך ראו את הערת המשנה לנשיאה א' ריבלין, לפיו יש להעדיף את הכינוי ניזוקים "עקיפים" (ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(3) 806, 863 (2008)), כמו למשל כאשר עסקינן בנזק נפשי טהור, דהיינו נזק נפשי שאינו כרוך בנזק גוף או רכוש שגרם המזיק לניזוק העקיף עצמו (גלעד, בעמוד 927; רע"א 8153/23 מדינת ישראל נ' שי, פסקה 36 [נבו] (16.06.2024) (להלן: עניין שי); לתנאים לקיומה של חובת זהירות בגין נזק נפשי טהור שנגרם לניזוק עקיף, ראו: ע"א 71/18 הרשות הפלסטינית נ' יורשי המנוחה שרון בן שלום ז"ל, פסקאות 116-114 [נבו] (10.03.2021); רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990) (להלן: הלכת אלסוחה)).
יוער, כי גם בבסיס הסתייגות אחרונה זו עומדת, בעיקרם של דברים, בעיית האחריות הפתוחה, שכן כפי שציין הנשיא מ' שמגר בהלכת אלסוחה, הרחבת האחריות גם כלפי מי שנגרם לו נזק נפשי טהור עלולה להוביל לכך "שהמזיק [...] ימצא עצמו חייב לפצות מספר רב של בני אדם, אשר האירוע הרשלני השפיע בדרך כלשהי על רגשותיהם ועל חוסנם הנפשי" (שם, בעמוד 432).
135. ההכרה בעילת הניזוק העקיף בדיני התחרות מחייבת הכרה בנזק כלכלי טהור שנגרם לניזוק עקיף, ומכאן מובן שהיא עומדת בפני אתגר עיוני ודוקטרינרי. שהלוא, כפי שנפסק זה מכבר, "לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר-תביעה במובן המשפטי" (ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 689 (2004) (להלן: הלכת דרין)).
יחד עם זאת יצוין, כי בדיני הנזיקין הכלליים הוכרו מספר מצבים טיפוסיים בהם תקום עילת תביעה לניזוק עקיף, גם בגין נזק כלכלי טהור, כאשר העיקרי שבהם הוא – חריג הנזק המועבר (Transferred Loss). חריג זה עוסק במצב שבו הסיכון שיצר המזיק לנכס מסוים "מועבר מבעל זכות קניינית לבעל זכות אובליגטורית בו", כבענייננו. הטלת אחריות נזיקית במצבים אלה אינה מעוררת את הקשיים המוזכרים לעיל במלוא עוזם, זאת משום "[ש]חיובו של המזיק לפצות את האחרון [הניזוק העקיף – ח' כ'] בשל הנזק שנגרם אינו מגדיל את נטל האחריות מבחינת המזיק אלא רק משנה את כתובתה, ולכן אין מתעוררת בעיה של אחריות פתוחה" (גלעד, בעמוד 894; ראו גם: Dan B. Dobbs, An Introduction to Non-Statutory Economic Loss Claims, 48 ARIZ. L. REV. 713, 718 (2006); תמר גדרון "בין רשלנות בנק (באנגליה) לרשלנות המדינה (בישראל): נזק כלכלי טהור בעולת הרשלנות בראי הפסיקה החדשה, ניתוח והערכה במבט השוואתי" הפרקליט נ 95, 127 (2008)). בראי הדברים האמורים, חריג הנזק המועבר הוכר גם במשפט הישראלי (גלעד, בעמודים 901-900).
136. בעניין זה יש לציין, כי ככל שהניזוק העקיף הוא 'פחות עקיף', מתמתן, ככלל, הקושי שטמון בהטלת אחריות משפטית על המזיק כלפיו. קביעת מידת 'העקיפות' של הניזוק קשורה בהליך הסיבתי שהוביל לגרימת הנזק לניזוק (ראו למשל: עניין לוי, בעמוד 246), במידת הזהות שבין הנזק שנגרם לניזוק הישיר ובין הנזק שנגרם לניזוק העקיף, בשאלה האם הנזק שנגרם לניזוק העקיף הוא הנזק העיקרי או הטפל ועוד (גלעד, בעמודים 885-884 ו-966).
137. אכן, ככל שמדובר במי שניזוק בעקיפין כתוצאה מעריכתו של קרטל – במרבית המקרים, תהיה חפיפה משמעותית, אם לא מלאה, בין הנזק שנגרם לניזוק הישיר ובין הנזק שנגרם לניזוק העקיף; זאת, הן ביחס להיקפו של הנזק הן ביחס לטיבו של הנזק. כוחם של דברים אלה יפה גם בכל הנוגע ליכולתו של המזיק לצפות מראש את אפשרות גרימת הנזק לניזוק העקיף (ראו: פסקה 125 שלעיל). ואכן, לא בכדי ציינה היועצת, כי במקרים מסוימים צרכן עקיף הוא, דה-פקטו, ניזוק ישיר.
כמו כן, בחלק גדול מהמקרים יהא מדובר בנזק שהועבר מהניזוק הישיר לניזוק העקיף, להבדיל מנזק שהוסב מהניזוק הישיר לניזוק העקיף, שזהו המקרה הטיפוסי בו עסקו הלכת אלסוחה והלכת וינשטיין. במקרים שאין מדובר בנזק מוסב, דהיינו בנזק שטיבו שונה לחלוטין, הכרה בעילתו של הניזוק העקיף אינה יוצרת את בעיית האחריות הפתוחה ואינה מובילה להרתעת המזיק ביתר. כך, הכרה בעילת הניזוק העקיף במקרים שכאלה משפיעה אך ורק על אופן חלוקת הפיצוי בין הניזוק הישיר ובין הניזוק העקיף; חלוקה שאינה מעניינו של המזיק (ראו: ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 51 [נבו] (04.12.2011)). אעיר כבר עתה, כי סבורני שהסוגיה העומדת להכרעתנו נמנית על אחד מאותם מקרים מעין אלה.
138. הנה כי כן, דומה כי גישת המשפט הישראלי ביחס לסוגיית עילת הניזוק העקיף, נוטה לגישה האירופית, אולי אף לזו הקנדית, להבדיל מגישת בית המשפט העליון בארצות הברית. עוד יש לציין, כי לא זו בלבד שגישה אחרונה זו זכתה לביקורת רבה, גם בתוך ארצות הברית עצמה, וכן כי כאמור, נוכח חקיקה שנחקקה במספר ממדינותיה, היא חלה, הלכה למעשה, רק בחלק מהמדינות בארצות הברית – הרי שגם חלק מטעמיה אינם מצדיקים את אימוצה בישראל.
שהלוא, החשש מהטלת 'סיכון כפול' על המפר מתמתן קמעא, שעה שאין מדובר במסגרת פדרלית הפועלת בצד מסגרת מדינתית (וראו את גישת המשפט הקנדי כי ניתן להתגבר על קשיים אלו, אפילו כאשר ההליכים נידונים במספר מדינות במקביל: פסקה 121 שלעיל). כמו כן, על החשש מפני פגיעה בתמריצים להגשת תובענה ייצוגית, בשל פיצולה ל'תתי-תובענות', ניתן להתגבר באמצעות מנגנונים שונים שבחוק תובענות ייצוגיות, בהם מנגנוני קביעת הגמול ושכר הטרחה. עוד ראוי להזכיר בהקשר זה, כי מה שעמד בבסיס ההלכה שנקבעה בעניין HANOVER, שהובילה בהמשך לשלילת עילת הניזוק העקיף בעניין ILLINOIS BRICK, היה העיקרון לפיו מעוול אינו זכאי לפירות עוולתו; ומשכך, סבורני כי יש להיזהר מצמצום אחריותו המשפטית של צד לקרטל רק בשם עיקרון זה. לבסוף, יש לשוב ולהדגיש כי דחיית עילת הניזוק העקיף בפסיקת בית המשפט העליון בארצות הברית נבעה מכך שעוד קודם לכן, בעניין HANOVER, נדחתה הגנת הגלגול, בעוד שבמשפט הישראלי הגנה זו טרם הוכרה (בהקשר זה, ראו גם את הגישה הקנדית לפיה אין בדחיית הגנת הגלגול כדי לשלול, מניה וביה, את עילת הניזוק העקיף: OSBORNE, בעמוד 253).
139. יתר על כן, סבורני שהכרה בעילת הניזוק העקיף נובעת במישרין מתכליות חוק התחרות הכלכלית הישראלי, כמו גם מהוראותיו. שהרי, הנזק הטיפוסי שנגרם מהפרה של דיני התחרות, גם לניזוקים הישירים – הוא נזק כלכלי טהור. אי לכך, במסגרת סעיף 45(2) לחוק הישן הכיר המחוקק בעובדה זו באופן מפורש, תוך הרחבת האחריות מכוח דיני התחרות, עת שנקבע כי אין נפקא מינה אם מדובר "בחסרון כיס או במניעת ריווח" (וראו את הערת בית המשפט, בהקשרנו זה, עת שדן בסעיף 15(2) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, שנוסחו זהה: ע"א 7085/98 סריגי ציביאק בע"מ (בפירוק) נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נו(6) 493, 526-525 (2002)). כמו כן, כאמור, החוק הישן יצר, באופן מפורש, יחסים נזיקיים בין המפר ובין ניזוקים עקיפים (סעיף 45(1) לחוק).
עינינו הרואות כי מדובר בנזק כלכלי טהור הנגרם לניזוקים עקיפים – שהמחוקק מצא לנכון להכיר בו באופן מפורש, כחריג לעקרונות הכלליים של דיני הנזיקין שהוזכרו לעיל. המחוקק אומנם לא חזר על כך במסגרת חוק התחרות הכלכלית, אך זאת רק משום שסבר כי הדבר מובן מאליו.
140. בהתאם לאמור עד כה, וכפי שעולה גם מנימוקי עמדת היועצת, דומני כי יהיה זה נכון לומר כי עילת הניזוק העקיף נקלטה במשפט הישראלי וכי היא מהווה כיום חלק מעקרונות דיני התחרות. כאמור, פסיקה ענפה של בתי משפט מחוזיים תומכת במסקנה זו וכמאמר השופט עמית בהקשר אחר – יש "[ש]ההלכה צומחת מלמטה" (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 73 [נבו] (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב)). אמרות אגב שנאמרו על ידי בית משפט זה, כמו גם עקרונות הדין הכללי, תומכים אף הם במסקנתי זו. תכליות חוק התחרות הכלכלית, לבטח האיסור על עשיית הסדר כובל, לא כל שכן קרטל, וכן העילה הנזיקית הקשורה בהם, מצדיקים גם כן את קליטת עילה זו במשפטנו.
א.3.ג. התנאים והסייגים להכרה בעילת הניזוק העקיף
לצד כל האמור עד כה, סבורני שראוי גם להציב מספר תנאים וסייגים להכרה בעילת הניזוק העקיף, כפי שאלו יפורטו מיד.
141. ראשית, מובן כי לצד ההכרה העקרונית בעילת הניזוק העקיף, הרי שזו האחרונה כפופה לעקרונותיהם של דיני הנזיקין הכלליים, ובפרט להכרחיות קיומם של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי – וזאת, במטרה להבטיח עמידה בכללי ריחוק הנזק. כך, דומני כי ככל שהנזק גדל או מתפשט במורד שרשרת האספקה, ישנו קושי משמעותי יותר לחייב את המפר בגין 'יתרת הנזק' שנוצרה או התפשטה במורד.
עוד יש מקום לבחון, בכל מקרה ומקרה, בהתאם למבחן שקבוע בסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין (על כך ראו: פסקה 130 שלעיל), האם מדובר בסוג הניזוקים ובסוג הנזקים שאליהם נתכוון חוק התחרות הכלכלית. זאת, בדומה, למשל, לאבחנה שהוצעה על ידי השופט נ' הנדל בין חובת זהירות "מוכרת", "חדשה" ו-"גבולית", תוך שצוין כי זו האחרונה היא חובת זהירות "שהוכרה מבחינה עקרונית לגבי מצבים מסוימים אך נשללה לגבי מצבים אחרים בתוך אותה קטגוריה"; ולכן נקבע, כי "נדרשת קביעה לאיזה צד של הגבול ראוי שהתיק ייפול – אם בתוך גבולות חובת הזהירות שהוכרה או מחוצה להם" (ע"א 3521/11 וגנר נ' עבאדי, פ"ד סז(1) 84, 115-112 (2014) (להלן: עניין וגנר); ראו גם: עניין שי, בפסקה 29). בהתייחס לעניינו אנו, יש מקום להידרש לשאלה האם נכון שחוסכים בגוף מוסדי יוכרו כניזוקים עקיפים מקרטל שהסב נזקים לגוף המוסדי – וכך אעשה בהמשך הדברים. שמירה על עקרונות אלה הכרחית לטעמי, על מנת למנוע, או לכל הפחות לצמצם, את בעיית "האחריות הפתוחה".
בתוך כך, ועל אף שאין זה המקום לטעת מסמרות בעניין זה, אעיר כבר עתה כי נוטה אני לקבל את גישת היועצת המשפטית לממשלה, לפיה אין מקום לאימוץ מבחן שמירת המוצר כתנאי בלעדיו אין לשם הכרה בעילת הניזוק העקיף בנסיבות כל עניין. דומני, כי לא הייתה זו גם כוונת בתי המשפט המחוזיים שמבחן זה הוזכר בפסיקתם (ראו למשל: עניין גפניאל (מחוזי), בפסקה 49, שם ציין השופט גרוסקופף במפורש כי "שאלה אחרת היא מקום בו המוצר משנה מצורתו המקורית" וכי "שאלה זו איננה רלוונטית לענייננו ולא זו השעה להכריע בה"). על פני הדברים, תמיכה בעמדה זו ניתן למצוא גם בלשון סעיף 14(2)(c) לדירקטיבה האירופית, הקובע כי לשם תחולת "חזקת הגלגול", הניזוק העקיף נדרש להוכיח, בין היתר, כי רכש מוצר או שירות שהיה מושא להפרת דיני התחרות, או לחלופין כי הוא רכש – "[…] goods or services derived from or containing them" (ההדגשה הוספה – ח' כ'). הווה אומר, נראה, לכאורה, כי הדין האירופי אינו עושה שימוש בלעדי במבחן זה. עוד ראוי להזכיר, בשנית, את סעיף 1(1) לדירקטיבה הקובע כי יש להבטיח פיצוי עבור "[…] anyone who has suffered harm caused by an infringement of competition law" (ההדגשה הוספה – ח' כ'). כמו כן, שימוש במבחן שמירת המוצר כמבחן בלעדי פותח פתח למניפולציה, במובן זה שהוא עשוי לעודד יצרנים ומשווקים לפעול לשינוי מלאכותי של צורת המוצר במורד שרשרת האספקה, רק במטרה לשלול את עילת הניזוק העקיף. לבסוף, ראוי לציין כי ישנם מצבים מסוימים, כמו למשל בסוגיה העומדת להכרעתנו – בהם תרומתו של מבחן שמירת המוצר היא, לכל היותר, מטאפורית, כך שממילא נדרש בית המשפט להשתמש במבחנים המוכרים בדיני הנזיקין הכלליים או להפעיל את השכל הישר (בהקשר זה, ראו את הדרך שבה עשה בית משפט קמא שימוש במבחן זה בענייננו, בפסקה 56 לפסק דינו).
יחד עם זאת, סבורני כי מבחן זה עשוי לשמש כמבחן עזר לשם בחינת התקיימותו של הקשר הסיבתי המשפטי, וכחלק ממבחן הסיכון. כידוע, "מקום שהעוולה היא הפרת חובה חקוקה [...] יש ליתן משקל מיוחד – אם כי לא בלעדי – למבחן הסיכון" (עניין ועקנין, בעמוד 146). מוטב, לעמדתי, לשמור על גישה זו גם בענייננו; שכן, יש להבטיח כי בידי בית המשפט יישמר שיקול הדעת לפעול לפי השכל הישר, תוך בחינת כל מקרה לגופו. זאת, להבדיל מהיצמדות דווקנית ובלעדית למבחנים פורמליים (ראו למשל: גלעד, בעמודים 574-573). כך, דומני כי ראוי יהיה לקבוע כי השמירה על צורת המוצר לא תהא תנאי נדרש, וגם לא תהא בהכרח תנאי מספיק, לשם הכרה בעילת הניזוק העקיף.
142. שנית, השימוש בעילת הניזוק העקיף כפוף לכך שהמפר לא יחוב בכפל פיצוי, כפי שסבורה גם היועצת המשפטית לממשלה. סוגיה זו יכולה לבוא על פתרונה במספר דרכים. כך למשל, וכפי שציינה השופטת א' שטמר בעניין נאור (מחוזי) – "אשר לחשש כי המפר יאלץ לשלם מעבר לנזק שגרם: אחד מכללי היסוד בדיני הנזיקין הוא שאין המעוול נדרש לשלם יותר מכפי הנזק שגרם [...] שאלה זו נפתרת מדי יום באולמות בתי המשפט בתיקי נזיקין, ולא ראיתי להבחין תביעה זו דוקא" (שם, בפסקה 44). דומה, כי בגישה זו מצדדת, כאמור, גם שיטת המשפט הקנדי. לעומת זאת, ניתן גם לדבוק בגישה האירופית בהקשר זה, על ידי הכרה בהגנת הגלגול, בנסיבות המתאימות, כאשר לכך ישנה גם אחיזה מסוימת בפסיקת בית משפט זה (ראו: עניין רייס, בעמוד 718). עוד ראוי לציין, כי ככל שמדובר בתובענה ייצוגית, שבמסגרתה מתבררים לרוב ההליכים המוגשים על ידי ניזוקים עקיפים, הרי שסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות מעניק בידי בית המשפט כלים רבים להענקת פיצוי יעיל, הולם והוגן, בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין. גם בכך יש כדי לצמצם, במידה המספקת לטעמי, את החשש מפני חיוב בכפל פיצוי (השוו: רע"א 2957/17 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז נ' שוורצמן, פסקה 38 [נבו] (17.03.2024)).
143. שלישית, מובן כי הכרה בעילת הניזוק העקיף כלפי צד להסדר כובל, אין משמעותה כי בכל מקרה ומקרה תובענה ייצוגית תהא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת (ראו: סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות). כמו כן, ברי כי אישור תובענה המוגשת על ידי ניזוק עקיף, כייצוגית, כפופה גם ליתר התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. כפי שיבואר להלן, תנאים אלה עומדים גם כן במוקד ענייננו.
א.4. חוסכים בגוף מוסדי – ניזוקים עקיפים?
144. בראי כלל הדברים האמורים עד כה, אפנה כעת לבחון האם יש מקום להכיר בעילת הניזוקים העקיפים, דהיינו החוסכים, גם בענייננו. כזכור, בית משפט קמא סילק את תביעת החוסכים על הסף מחמת היעדר יריבות, משום שסבר כי יש להשיב על כך בשלילה.
145. הלכה היא עמנו, כי נוכח העובדה ששלב בקשת האישור הוא שלב מקדמי כשלעצמו, ככלל, לא ייעתר בית המשפט לבקשה לסילוק בקשת אישור על הסף, אלא כשמדובר בבקשת סרק; או, כאשר העלה המשיב לבקשה טענת הגנה השומטת את הקרקע תחת הבקשה כולה, ורק כשניתן לדון בטענתו זו בקלות יחסית (ראו, מני רבים: עניין גרטלר (עליון), בפסקה 6, והאסמכתאות שם; רע"א 4243/19 Google LLC. (לשעבר Google Inc.) נ' ברם, פסקה 5 [נבו] (16.07.2019), והאסמכתאות שם).
אעיר, כי מקובלת עליי הגישה העקרונית שהובעה על ידי בית משפט קמא, לפיה במישור הדיוני, קביעה בדבר היעדר יריבות אכן מצדיקה סילוק בקשה לאישור תובענה כייצוגית על הסף (רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר נ' קדמי, פסקה 5 [נבו] (02.04.2009) (להלן: עניין קוסט פורר); אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, 42, ה"ש 86 (2019); השוו: מעין ויסמן, אסף חמדני וקובי קסטיאל "התביעה הנגזרת בישראל – סיכום ביניים ומבט לעתיד" משפט ועסקים כד 799, 876, ה"ש 237 (2021) (להלן: ויסמן, חמדני וקסטיאל)). ודוק: קביעת בית משפט קמא בעניין תביעת החוסכים לא הושתתה על כך שרק בני הזוג זיו, התובעים המייצגים, אינם בעלי עילה אישית, שאז במרבית המקרים לא קמה עילה לסילוק בקשת אישור על הסף (השוו: רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין, פסקה 4 [נבו] (05.07.2011); ראו גם: סעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות); אלא, על קביעה כי כל חברי הקבוצה נעדרי יריבות אל מול המשיבים לבקשה.
146. אולם, לגופם של דברים, סבורני כי בראי כל האמור לעיל, ובכפוף לסייגים שיפורטו להלן – לא היה מקום לקבוע כי החוסכים אינם בעלי יריבות משפטית אל מול הבנקים הזרים בנסיבות ענייננו. בהמשך הדברים, אדרש לבחינת מערכת היחסים שבין חוסך ובין גוף מוסדי, זאת על מנת להכריע בשאלה האם בנסיבות אלה יש מקום להכיר בעילת הניזוק העקיף.
כפי שציינתי כבר לעיל, סבורני כי התשובה לשאלה זו היא חיובית. בתוך כך אדגיש, כי לגישתי, הכרה בעילת הניזוק העקיף, בכל הנוגע לחוסך בגוף מוסדי, צריך שתהא כפופה לתנאים ייחודיים, ככל שעסקינן בהגשת תובענה ייצוגית על ידם. כפי שאבאר בהמשך, לא מצאתי כי תנאים אלה מתקיימים בענייננו. אפרט.
א.4.א. מערכת היחסים שבין החוסך ובין הגוף המוסדי
147. לשם הכרעה בסוגיה שלפנינו עלינו להידרש לטיב מערכת היחסים שבין חוסך ובין גוף מוסדי. אציין, כי על ניתוח דומה השתית בית משפט קמא את הכרעתו בענייננו, וכך גם עשתה השופטת רונן בעניין לבנון שהוזכר לעיל. אין בידי אלא להצטרף לתיאור הדברים, תוך שאבקש להרחיב עליהם במידת מה.
148. קופת גמל, כהגדרתה בסעיף 1 לחוק קופות גמל, היא מבין מכשירי החיסכון הנפוצים ביותר. במסגרת רפורמה שנערכה בשנת 2005, אז נכנס לתוקפו חוק קופות גמל, אולצו קופות הגמל לבצע שינוי מבני, כך שניהולם השוטף של כספי החיסכון הועבר ל"חברה מנהלת", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק (ע"א 6187/15 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' צולר, פסקה 31 [נבו] (28.05.2018) (להלן: עניין פסגות)). יוער, כי חוק קופות גמל הוא החוק העיקרי העוסק בקופות הגמל, אך בצדו ישנם מספר דברי חקיקה נוספים המסדירים אף הם את פעילותן (ראו למשל: חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הביטוח); תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964).
149. מערכת היחסים המשולשת בין החוסך, קופת הגמל והחברה המנהלת, פועלת כך שהחוסך, המכונה בחוק קופות גמל "עמית", מפקיד כספים בידיה של קופת הגמל. כך, סעיף 1 לחוק קופות גמל מגדיר "עמית" בתור "מי שרשומים על שמו כספים ברישומי קופת גמל או מי שזכאי לקבל כספים מקופת גמל, למעט מוטב ולמעט עובד של עמית-מעביד". כלל הכספים שמופקדים על ידי העמיתים, בניכוי הוצאות מסוימות שהוציאה קופת הגמל, אליהן אתייחס בהמשך, מוגדרים יחד, בסעיף 1 לחוק קופות גמל, בתור "כספי קופת גמל".
150. החברה המנהלת רוכשת נכסים מסוגים שונים באמצעות כספי קופת הגמל. נכסים אלו מנוהלים על ידי החברה המנהלת עבור העמיתים, שכן סעיף 1 לחוק מגדיר "נכסי קופת גמל" בתור "סך כל הנכסים המנוהלים על ידי חברה מנהלת, בעבור עמיתי קופת גמל שבניהולה".
151. החובות המוטלות על החברה המנהלת כלפי העמיתים בעת ניהול נכסי קופת הגמל קבועות בסעיף 3 לחוק קופות גמל, שלשונו היא:
"נאמנות וטובת העמיתים
3. (א) חברה מנהלת תשמש נאמן על נכסי קופות הגמל שבניהולה, לטובת העמיתים.
(ב) בניהול נכסי קופות הגמל, במתן שירות לעמיתיהן ובמילוי שאר תפקידיה לפי הוראות חוק זה, תפעל החברה המנהלת באמונה ובשקידה לטובת כל אחד מהעמיתים, לא תפלה בין הזכויות המוקנות לאותם עמיתים ולא תעדיף כל ענין וכל שיקול על פני טובתם.
(ג) חברה מנהלת תנהג בזהירות וברמת מיומנות שנאמן מיומן היה נוהג בהן בנסיבות דומות, ותנקוט את כל האמצעים הסבירים לשם שמירה על נכסי קופות הגמל שבניהולה ועל הזכויות הנובעות מנכסים אלה [...]".
הנה כי כן, החברה המנהלת משמשת כנאמן ומנהלת את נכסי קופת הגמל עבור העמיתים. משכך, ובשים לב לפערי הכוחות שבין הצדדים, כמו גם פערי האינפורמציה, ראה המחוקק לנכון להטיל על החברה המנהלת חובות אמונים וזהירות, זאת על מנת להבטיח כי היא תמלא את תפקידה בצורה ראויה והוגנת (עניין פסגות, בפסקאות 34-32; השוו: עניין דואר ישראל, בפסקה 33 לחוות דעתי).
152. על אף קיומן של חובות אלו, מובן מתיאור הדברים לעיל, כי לעמיתים אין זיקה קניינית לנכסי החברה המנהלת. אין לו לעמית חלק מסוים או בלתי מסוים בנכסיה אלו. נכסים אלו, אומנם, מוחזקים עבורו בנאמנות. אולם, זיקתו של העמית היא לחלק מכספי קופת הגמל הרשום על שמו, להבדיל מנכסי קופת הגמל, המצויים בבעלות החברה המנהלת. בהתאם לכך, קובע למשל סעיף 31 לחוק קופות גמל, כי החברה המנהלת היא שזכאית להשתתף באספות כלליות של תאגידים בהם היא מחזיקה במניות, וכך הם גם פני הדברים ביחס ליתר הזכויות שמקנה ההחזקה במניה או בכל נייר ערך אחר (ראו למשל: סעיף 184 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) (הזכות לעיין במסמכי החברה); סעיף 194(א) לחוק החברות (הזכות להגיש תביעה נגזרת); ועוד).
153. לכך יש להוסיף כי רק חלק מן הכספים שמנהלת קופת הגמל מוחזק עבור העמיתים; שכן, סעיף 32 לחוק קופות גמל קובע כי החברה המנהלת רשאית לגבות מהעמיתים דמי ניהול, הוצאות ישירות בגין עסקאות ועוד (ראו: סעיף 1 לחוק קופות גמל הקובע כי "כספי קופת גמל" הם סך הכספים וההכנסות שנתקבלו על ידי החברה המנהלת, לאחר שנוכו, בין היתר, "הוצאות ודמי ניהול שגבתה החברה המנהלת לפי הוראות סעיף 32(א) עד (ג)").
154. תיאור מצב הדברים האמור מבוסס גם על העקרונות הכלליים של דיני הנאמנות, החלים כמובן גם בענייננו, ובפרט על סוגיית הבעלות על נכסי הנאמנות (ראו: סעיף 3 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979). תיאור זה עולה גם מהוראת תקנה 21(א) לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), התשע"ב-2012 (להלן: תקנות קופות גמל), שלפיה "משקיע מוסדי יחזיק בנכס רק אם זכותו בו היא זכות בעלות, לרבות זכות חכירה לדורות, ושליטתו בו מלאה, שלמה וישירה ולא רובצים עליו שעבוד או משכנתה". לא זו אף זו, הדברים נקבעו בהרכב מורחב של בית משפט זה, כבר לפני כיובל שנים, כדלהלן:
"הסכומים אשר אותם מקבלת קופת הגמל מחבריה הם מזמן התשלום נכסי קופת הגמל, הקופה משקיעה אותם בהתאם להוראות התקנות בכפוף להגבלות המוטלות על קופת גמל, וכל ניירות-הערך שאותם רוכשת הקופה ונכסים אחרים שבהם היא משקיעה את הכספים שקיבלה מחברים הם נכסי החברה ולא נכסי החברים. זכותו של החבר לקבל בחזרה מהקופה את מה שנקרא בתקנות "חלקו בנכסי החברה" אינה זכות קנין אלא היא זכות חוזית המבוססת על קשר חוזי שנוצר בין החברה ובין חבריה [...] וזכותו של החבר היא אובליגטורית בלבד" (ד"נ 1/76 רפק אלקטרוניקה בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פ"ד לא(1) 681, 694 (1976)).
155. יוער, כי גם חברות ביטוח מציעות מכשירים פיננסיים הפועלים בצורה דומה, כך שחלק מהוראות חוק קופות גמל, חלות גם עליהן (סעיף 56 לחוק קופות גמל). במסגרת זו, בין היתר, הוחלו עליהן חובות הזהירות והאמונים שקבועות בסעיפים 3(ב)-(ג) לחוק וכן תקנה 21(א) לתקנות קופות גמל, הקובעת גם כן את ההפרדה הנכסית שבין נכסי קופת הגמל והעמיתים. אשר על כן, באופן עקרוני, ניתוח מערכת היחסים שבין הגוף המוסדי ובין החוסך, לכל הפחות בהיבטים הנדרשים בענייננו – כוחו יפה גם למכשירים פיננסיים מעין אלה.
156. סיכום ביניים: בכספים הרשומים על שם החוסכים, המופקדים בגופים מוסדיים, רוכשים גופים אלו נכסים. נכסים אלו מוחזקים בנאמנות על ידי הגופים המוסדיים עבור החוסכים. הזיקה של החוסכים היא זיקה אובליגטורית, בדמותה של הזכות לקבל את הכספים הרשומים על שמם בגוף המוסדי. הזיקה הקניינית לנכסי הגוף המוסדי מצויה בידי הגוף המוסדי עצמו או בידי חברה מנהלת. כיצד תיאור זה משפיע על שאלת הבעלות על זכות התביעה בענייננו? לכך אדרש מיד.
א.4.ב. הבעלות על זכות התביעה
157. בהתאם לתיאור הדברים עד כה מובן, כי לגוף המוסדי ישנה יריבות משפטית מכוח חוק התחרות הכלכלית נגד צד שלישי שהפר את החוק, תוך גרימת נזק לנכס המוחזק על ידו. הגוף המוסדי הוא הניזוק הישיר מהפרה שכזו והוא רשאי, באופן עקרוני, להטיב את נזקו, וכך גם בעקיפין את הנזק שנגרם לחוסכים.
158. לא זו אף זו. יתכן כי במקרים מסוימים תחול על הגוף המוסדי חובה להגיש תביעה שכזו, כנגזרת של חובת האמונים המוטלת עליו. כמו כן, במקרה בו יפר הגוף המוסדי את חובתו זו, אף אפשרי כי תקום עילת תביעה לחוסכים נגד הגוף המוסדי, שיתכן כי ניתן יהיה לבררה גם במסגרת הליך ייצוגי (ראו: פרט 2 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות). כך, ציין בהגינותו בא כוח UBS "כי אם גוף מוסדי למרות שהוא יודע שיש עילת תביעה ויש לו עמיתים שנפגעים, לא נוקט בהליך משפטי נדרש, כדי להשיב את הנזק ולפצות את העמיתים שלו, שהוא הנאמן שלהם, שהחוק מטיל עליו את החובה הזאת, הם מפרים את החובה שלהם" (עמוד 4 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו).
נוסף על כך, במצבים מעין אלה, יתכן שייפתח הפתח להגשת תביעה על ידי היועצת המשפטית לממשלה נגד נושאי משרה בחברה המנהלת "בשל נזק שנגרם לקופת הגמל או לעמיתים בקופה" (סעיף 54 לחוק קופות גמל, החל בשינויים המחויבים, גם במסגרת חוק הביטוח (ראו: סעיף 59א לחוק הביטוח)), זאת בקשר למעשיהם של נושאי המשרה עצמם.
זאת ועוד, ראוי להזכיר כי בעלי המניות בגוף המוסדי רשאים להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם הגוף המוסדי, לשם מיצוי זכויותיו אל מול הצד השלישי, ככל שיעמדו בתנאים שנקבעו בפסיקה לשם כך (ראו: ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ, פסקה 36 [נבו] (24.04.2018) (להלן: עניין מנשה)). יובהר, כי בכך אין כדי להביע עמדה בכל הנוגע לסיכוייהם של הליכים מסוג זה, כמו גם ביחס לסעדים שניתן יהיה לקבל בגדרם.
159. אולם, האם ביריבות שבין הגוף המוסדי ובין הצד השלישי, כמו גם במערכת היחסים שבין החוסך ובין הגוף המוסדי או במסלולים הדיוניים החלופיים עליהם עמדתי עתה – יש כדי לשלול הכרה ביריבות בין החוסך לבין אותו צד שלישי? כאמור, סבורני כי על שאלה זו יש להשיב בשלילה, זאת בהתבסס על ההכרה הכללית בעילת הניזוק העקיף.
160. זהו המקום להידרש לפסק הדין בעניין לבנון, עליו נסמך גם בית משפט קמא. יוער, כי באותו עניין הגישו עמיתים בקופת גמל בקשה לאישור תובענה כייצוגית, זאת בשל הפרת חובות דיווח מכוח חוק ניירות ערך. בקשת האישור הוגשה נגד מי שלכאורה לא מילאו אחר חובות הדיווח כלפי ציבור המשקיעים, שכלל, בין היתר, את קופת הגמל המוזכרת, שהחזיקה באגרות חוב שאלו הראשונים הנפיקו. בנסיבות אלה, בקשת האישור הוגשה מכוח פרט 5 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, בשונה מענייננו.
161. בהתבסס על ניתוח דסקריפטיבי הדומה לזה שבוצע לעיל, נקבע שם, כי לעמיתים בקופת גמל אין "זיקה" לניירות הערך של הקופה, כנדרש לפי פרט 5 (שם, בפסקה 45). מעבר לאמור נפסק, כי אף לו היה מדובר בתביעה אישית, היה מקום לסלקה על הסף מחמת היעדר יריבות, שכן הוטעם כי –
"חובות הגילוי והדיווח מיועדות למשקיעים - קרי למי שמחזיק בניירות-הערך (כמו גם למי שרוכש ניירות-ערך על-סמך הדיווח). הדיווחים לא נועדו ולא יכולים להיות מיועדים למי שאינו מחזיק, לא החזיק ואינו שוקל להחזיק בניירות-הערך – אלא שהם מוחזקים לטובתו על-ידי החברות המנהלות" (שם, בפסקה 47).
שהלוא, כך נקבע, הדיווח מכוח חוק ניירות ערך נועד לאפשר למשקיעים השוקלים לבצע עסקה בניירות ערך, לעשות כן על בסיס מושכל; כשמדובר בעמיתים בקופת גמל, ממילא הם אינם מתעניינים ברכישת ניירות ערך בעצמם; וכן נקבע, כי כך או כך, התנהגותם של החוסכים לא הייתה משתנה לו היו הנתבעים ממלאים אחר חובות הדיווח המוטלות עליהם, שכן ההתנהגות הטיפוסית של חוסך היא לשים את מבטחו בגוף המוסדי (שם, בפסקאות 49-48).
162. בשולי הדברים נקבע באותו עניין, כי "כאשר בית-המשפט מוצא כי לא קיימת למבקש "זיקה לנייר-ערך", אולם ישנה אפשרות להגיש את הבקשה [בקשה לאישור תובענה כייצוגית – ח' כ'] מכוח פרט אחר בתוספת השנייה – ניתן לשקול את האפשרות להורות למבקש לתקן את הבקשה ולהגישה בהתאם לפרט המתאים" (שם, בפסקה 46). אציין, כי ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה, לאחר שהמערערים חזרו בהם מערעורם, זאת בהמלצת בית המשפט (ע"א 2379/19 לבנון נ' אקסלנס השקעות בע"מ [נבו] (23.02.2021)).
163. מבלי להביע עמדה ביחס לסוגיה שהונחה לפתחו של בית המשפט בעניין לבנון, ניתן להיווכח כי נימוקיו עסקו כולם בתכלית העומדת בבסיס דיני ניירות ערך, ועל כן – אין הם מצדיקים את שלילת עילת החוסכים בענייננו. נהפוך הוא, ההבחנה בין דיני ניירות ערך ובין דיני התחרות ממחישה לטעמי, מדוע יש דווקא מקום להכיר בעילת החוסכים. בתוך כך, יוער כי בעניין לבנון הודגש גם, כאמור, כי אין בקביעה שם כדי לשלול את האפשרות שבידי החוסך תהא עילת תביעה מכוח דינים אחרים, אף כזו המאפשרת הגשת תובענה ייצוגית.
בפרט, ההכרעה באותו עניין בוססה על כך שחובות הדיווח מכוח חוק ניירות ערך מופנות כלפי המחזיקים בנייר הערך ונועדו לאפשר להם לבצע החלטות השקעה כשבידם מלוא המידע הנדרש לשם כך (בש"פ 243/24 ניר נ' מדינת ישראל, פסקאות 60-57 [נבו] (30.01.2024); שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה 639, 670 (2013) (להלן: חנס וקלמנט)). לא למותר לציין בהקשר זה, כי על פי סעיף 31(א)(1) וסעיף 38ג לחוק ניירות ערך, האחריות לפרט מטעה בתשקיף ובדיווחים עיתיים חלה, בהתאמה, רק "כלפי מי שרכש ניירות ערך במסגרת המכירה על פי התשקיף, וכלפי מי שמכר או רכש ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה או מחוצה לה" (ההדגשות הוספו – ח' כ') (ראו גם: זוהר גושן וגדעון פרחמובסקי "תפקידם המרכזי של דיני ניירות ערך" קרית המשפט ו 3, 34 (2006)), לפי העניין, זאת בשונה ממהותו ומלשונו של סעיף 50(א) לחוק התחרות. לכל האמור בהקשר זה יש להוסיף כי, ככלל, "דיני ניירות ערך אינם דיני הגנת הצרכן", וכך תפקידם המרכזי הוא לקדם את המסחר היעיל בשווקים הפיננסיים (שם, בעמוד 5).
164. כאמור לעיל, התכלית של דיני התחרות שונה במידת מה. חוק התחרות מציב את הצרכן במרכז, זאת בצד הרציונל של שמירה על יעילות השוק (ראו: פסקה 92 שלעיל). כך, החוק מבקש כאמור להגן על מי שניזוק בפועל – כאשר אין נפקא מינה אם הנזק נגרם לו במישרין או בעקיפין. שהלוא, "דיני ניירות ערך נועדו להגן על עניינו של ציבור מסוים – הוא ציבור המשקיעים בניירות ערך", בעוד "[ש]דיני ההגבלים העסקיים מתמקדים ככלל בהגנה על כלל הציבור" (בולמש, בעמודים 366-365). דברים אלה מקבלים אך משנה תוקף בשים לב לטענת המערערים בענייננו, לפיה החוסכים הם הנפגעים עיקריים.
165. כמו כן, בשונה מעילה המבוססת על הטעיה, זוהי העילה שנדונה בעניין לבנון ותכליתה להביא לגילוי של מלוא האינפורמציה הרלוונטית למשקיע לגבי המסחר בנייר הערך – השאלה האם הניזוק היה משנה את התנהגותו לו היה מודע להפרת דיני התחרות, אינה מעלה ואינה מורידה בכל הנוגע להתקיימותה של העוולה מכוח חוק התחרות; ודומה, לכאורה, כי כך הם פני הדברים אף ביחס לעילות מסוימות שמקורן בחוק ניירות ערך (ראו למשל, עילת ההשפעה שמקורה בסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, אשר נדונה בת"צ (כלכלית תל אביב-יפו) 67187-11-18 רהב נ' דנקנר [נבו] (05.05.2021)). בהקשר זה ראוי לציין, כי גם כאשר מדובר בעילת ההטעיה בניירות ערך, לשאלת ההסתמכות בפועל על המידע המטעה ישנה חשיבות מוגבלת בלבד, שכן ככלל מקובל להניח שמצג שווא אינו משפיע על ההחלטה של משקיע פסיבי האם לרכוש ניירות ערך, אלא רק על מספר ניירות הערך שיקבל בעד הסכום שבחר, מראש, להשקיע (חנס וקלמנט, בעמוד 643; היגיון זה הוא שעומד ביסוד תאוריית "התרמית על השוק" (Fraud on the Market), שאומצה בפרשת Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988), ונזכרה בפסיקת בית משפט זה, בין השאר, במסגרת רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276 (2001) (להלן: עניין רייכרט)). ניתן לומר, אם כן, כי בדיני התחרות לא די בגילוי נאות, שכן לא די באור השמש כמחטא יחיד ובודד (זאת, בפרפרזה על אמירתו של שופט בית המשפט העליון האמריקאי, לואיס ברנדייס, בספרו הידוע, שעסק בין היתר, בריכוזיות המשק האמריקאי ובנזקים הכרוכים בכך (Louis D. Brandeis, What Publicity Can Do, in OTHER PEOPLE'S MONEY AND HOW THE BANKERS USE IT 92 (Frederick A. Stokes Co. new ed., 1932)).
משמעות הדברים היא כי גם אין בידי לקבל את קביעת בית משפט קמא לפיה יש בהנחתו כי "קבוצת הניזוקים העקיפים [לא הייתה – ח' כ'] משנה התנהלותה [...] אם היתה יודעת את הדרך לקביעת ריבית הליבור" (שם, בפסקה 58), כדי לשלול את עילת התביעה של החוסכים; שכן, בענייננו, אין מדובר בעילת תביעה חוזית המבוססת על הטעיה, אלא על עילה בעלת אופי נזיקי, שמקורה בחוק התחרות. המוקד הוא, אם כן, בנזק שגרמה, לפי הנטען, התנהגות המשיבים לחוסכים, ולא בהשפעתה האפשרית על התנהלותם.
166. אכן, יש ליתן את הדעת לכך שהסוגיה המונחת לפתחנו שונה במידת מה מהמקרה הטיפוסי בו נדונה בפסיקה עילת הניזוק העקיף – על רקע תובענות ייצוגיות בתחום הצרכני. בתוך כך ראוי להדגיש, כי כעולה מטיעוני המערערים, הרי שגם התובענות הייצוגיות בעניין מניפולציית הליבור שנדונו בארצות הברית, הוגשו על ידי מי שהחזיקו נכסים פיננסיים מבוססי ליבור בעצמם. כך, שככל שהדבר ידוע, לא התעוררה במסגרתן שאלת היריבות בין הניזוקים העקיפים ובין חברי הפאנל (סעיפים 436-435 לבקשת האישור).
167. בהקשר אחרון זה, נתבקשנו על ידי המשיבים לבצע היקש מהלכת דרין, בה נפסק, כי ככלל, נזק הנגרם לבעל מניה כתוצאה מנזק שנגרם לנכסי החברה בה הוא מחזיק במניה – אינו מקים לו עילת תביעה אישית נגד המזיק (שם, בעמוד 689). כפי שאציין בהרחבה להלן, אין בידי לקבל את הטענה כי הרציונליים שעמדו בבסיס הלכה זו מצדיקים את שלילת עילת החוסכים בענייננו, ויש בהבדלים בין הסוגיה שנדונה באותו עניין לבין זו שעומדת לפתחנו, כדי להמחיש מדוע יש דווקא להכיר בעילת החוסכים.
168. את הדיון בהקשר זה ראוי לפתוח, עוד קודם לכן, בפסק הדין ששימש בסיס להלכת דרין, שניתן בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312 (1997) (להלן: הלכת מגן וקשת)). באותו עניין קבע בית משפט זה את העיקרון הבסיסי לפיו –
"כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה" (שם, בעמוד 326).
בתוך כך הובהר, כי דרך המלך במקרים מעין אלה היא כי בעל המניה יגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בשם החברה, זאת מבלי לנסות לטשטש את קו הגבול הפרוצדורלי שחוצץ בין התביעה הנגזרת ובין התביעה האישית והתובענה הייצוגית (שם, בעמודים 325-324). יחד עם זאת, בהלכת מגן וקשת נפסק גם, כי לכלל זה ישנם מספר חריגים –
"[...] וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט" (שם, בעמוד 326).
169. הלכת דרין שנפסקה לאחר הלכת מגן וקשת דבקה בקו משפטי דומה ועקבי. באותו עניין נדונה השאלה האם עסקה שבמסגרתה נמכר נכס של חברה, לפי הנטען, שלא כדין ובמחיר הפסד, מקנה לבעלי המניות של אותה חברה עילת תביעה אישית, בין היתר נגד נושאי המשרה בה. בהתבסס על הלכת מגן וקשת נפסק, כי ככלל, התשובה לשאלה עקרונית זו תהא שלילית (שם, בעמוד 689).
הנשיא ברק ביסס קביעתו זו על שלושה טעמים: תחילה, נפסק כי היא נובעת מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ממנו נגזר גם הכלל בדבר "אי התערבות", לפיו אין בעלי המניות רשאים להתעבר על ריבה של החברה, וככלל היא שעושה כן, באמצעות האורגנים שהסמיכה לשם כך (ראו למשל: אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר יורם דנציגר 211, 215 (לימור זר־גוטמן ועידו באום עורכים, 2019) (להלן: חמדני ורונן); זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 462-461 (2023)). בתוך כך, הטעים הנשיא ברק כי החריג העיקרי לכלל זה הוא מוסד התביעה הנגזרת, שתהווה ברוב המקרים הדרך הראויה לסטייה ממנו (שם, בעמודים 690-689). שני הוא החשש כי הכרה בעילת תביעה אישית תוביל לריבוי תביעות, העלול לגרום להרתעת נושאי המשרה ביתר (שם, בעמוד 690). לבסוף, נפסק כי הכרה בעילת תביעה אישית כמוה כהעדפה בלתי הוגנת של בעלי המניות על פני החברה עצמה, כמו גם על פני נושיה, תוך חתירה תחת הכללים לחלוקת דיבידנדים, שמטרתם להגן עליהם (שם, בעמוד 691-690).
עוד נפסק, כי כוחם של דברים אלו יפה גם ביחס לעילות שמקורן בא מחוץ לגדרי חוק ניירות ערך, עליהן ביקש להסתמך התובע המייצג, וכך למשל בקשר לעילות הנובעות מדיני החוזים, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כמו גם עילות שבפקודת הנזיקין (שם, בעמודים 698-692). בתוך כך, ובהתייחס לעוולת הפרת חובה חקוקה, נקבע כי הנזק שנגרם לבעלי המניות אינו מסוג הנזקים או מסוג הניזוקים שאליהם נתכוון המחוקק, שהלוא, כך נקבע, המסגרת הנורמטיבית בכגון דא מבקשת למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה (שם, בעמודים 696-695).
170. לצד כל זאת נפסק, כי אין מניעה עקרונית שתוטל חובת זהירות מושגית כלפי בעל מניה על נושאי משרה בחברה, ואף על בעל השליטה (שם, בעמוד 693). כמו כן, הנשיא ברק הותיר בצריך עיון את האפשרות, שבנסיבות מיוחדות, תוכר עילת תביעה אישית של בעל מניה כלפי מי שהסב נזק לחברה, אף מבלי שנגרם לבעל המניה נזק בלתי תלוי, כפי שדרשה הלכת מגן וקשת; שכן, נפסק כי –
"ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, שבהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או אינם יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת" (שם, בעמוד 695).
171. ואכן, בהמשך הדברים, הוכרו מצבים חריגים מעין אלה בפסיקתנו (ראו למשל: ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר [נבו] (14.12.2006) (להלן: עניין גרינפלד)). כמו כן, בהתבסס על לשון סעיף 252(ב) לחוק החברות, בפסיקתנו הוכרה, בנסיבות מסוימות, חובת זהירות ישירה של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה, כפי שהוצע עוד בהלכת מגן וקשת (ע"א 3417/16 פינרוס החזקות בע"מ נ' גולדשטיין, פסקה 61 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר [נבו] (12.07.2021) (להלן: עניין פינרוס)).
אף מבלי שאדרש לחריגים אלו, הנוגעים כולם ליחסים שבין חברה ובין בעלי מניותיה, סבורני, כאמור, כי הרציונליים שעמדו ביסוד הלכת דרין, ועוד קודם לכן בהלכת מגן וקשת – אינם מצדיקים את שלילת עילת החוסכים בענייננו, זאת מכמה טעמים.
172. ראשית, החשש מפני ריבוי תביעות עליו עמד הנשיא ברק הוא, הלכה למעשה, החשש מפני "אחריות פתוחה", עליו עמדתי כבר לעיל. חשש זה מתמתן קמעא בענייננו, נוכח העובדה שמדובר בנזק מועבר, להבדיל מנזק שהוסב (ראו: פסקאות 137-135 שלעיל). בהקשר זה אציין, כי אין בידי לקבל את טענת המשיבים לפיה נזק מעין זה אינו נזק בר תביעה. נהפוך הוא – כפי שציינתי לעיל, הטלת אחריות במקרה זה מעוררת קשיים פחותים מהקשיים הכרוכים בדרך כלל בהכרה בעילת תביעה בגין נזק כלכלי טהור שנגרם לניזוק עקיף.
יתר על כן, החשש מפני ריבוי תביעות שעלולות "להרתיע אותם [את נושאי המשרה בחברה – ח' כ'] מפני נטילת סיכונים, שהינם סיכונים רצויים לחברה (company) ולחברה (society)" (הלכת דרין, בעמוד 690) הוא חשש המתעורר באופן טיפוסי ומובהק בסביבה התאגידית, אך לא בהכרח בתחומים אחרים. חשש זה הוא גם שעמד ביסוד אימוץ כלל שיקול הדעת העסקי בפסיקה, לאחר הלכת דרין (עניין ורדניקוב, בפסקה 74; ראו גם: Stephen M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, 57 VAND. L. REV. 83, 110-117 (2004)). שהלוא, כפי שציין בעבר פרופ' שרון חנס:
"ספק אם קיים בעל-מקצוע אחר שחשוף לסיכון של תביעה בסכום המגיע ולוּ לאחוז בלבד מסכום התביעה שהדירקטור חשוף אליה, וזאת כאשר התמורה האופיינית לדירקטורים בעבור שירותיהם מתקשה להצדיק סיכון כזה מבחינתם" (שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 334-333 (2009)).
הסיכון הנשקף מקרטלים שונה בתכליתו. אין מדובר בסיכון רצוי מבחינה חברתית, אלא ברעה חולה שאותה יש למגר. אין מדובר בתחום שסובל מהרתעת-יתר, אלא בתחום שסובל מהרתעת-חסר. הוראות החוק החרות של חוק התחרות, הן שמחייבות את בתי המשפט לקדם הרתעה יעילה בתחום זה – ומובן כי אין בהידרשות לעקרונות דיני החברות כדי לחתור תחת מטרה זו שסימן לנו המחוקק. אכן, גם בטעם זה יש כדי להצדיק הכרה בעילת החוסכים, לבטח שלא לשלול אותה.
173. שנית, סבורני כי גם החשש מפני "העדפה לא הוגנת של בעלי מניות" (הלכת דרין, בעמוד 690) אינו נוגע לענייננו. כך, אין מתעורר בענייננו חשש מפגיעה בנושים, העלול להתעורר על רקע חלוקת נכסיה של חברה ורווחיה. כמו כן, הכספים שמופקדים בידי הגוף המוסדי רשומים על שם החוסך, הם מוחזקים עבורו בנאמנות ויש לו זכאות לקבלם. אכן, כפי שקבע בית משפט קמא, הגוף המוסדי רשאי לנכות דמי ניהול והוצאות נוספות מכספים אלו. אולם, מאליו מובן כי החוסכים אינם רשאים להיפרע מהצד השלישי שהסב נזק לכספי הגוף המוסדי אל מעבר לנזקם, ומשכך לא מתעורר חשש כי הכרה בעילת החוסכים תקשה על גביית כספים אלה המגיעים לגוף המוסדי – זאת, בין אם במסגרת תביעה שיגיש הגוף המוסדי נגד הצד השלישי, בין אם במסגרת דיונית אחרת. כאמור, וכפי שציינתי לעיל, ממילא הדין מקנה לבתי המשפט כלים שונים לשם התמודדות עם חששות מעין אלה, ואין בהם כדי לשלול מעיקרא את עילת התביעה של החוסכים (ראו: פסקה 142 שלעיל).
174. שלישית, בשונה מהחובות המוטלות על נושאי משרה בחברה, המופנות בראש ובראשונה כלפי החברה, להבדיל מבעלי מניותיה (ראו למשל: עניין דואר ישראל, בפסקה 74 לחוות דעתי) – חוק התחרות הכלכלית מציב במוקד את הצרכן ואת הציבור כולו. כך, החוק מבקש להגן על מי שניזוק בפועל, ולאו דווקא על הניזוק הישיר, ודברים אלה מקבלים משנה תוקף מקום בו הניזוק העקיף הוא שספג את עיקר הנזק, כפי שטענו המערערים דכאן. זהו הטעם העיקרי שעומד ביסוד ההכרה בעילת הניזוק העקיף, וכוחו יפה גם כן בענייננו.
175. רביעית, הטעם שעניינו בהפניית בעל מניה להליך של תביעה נגזרת כוחו אינו יפה בענייננו – שכן, אפשרות זו אינה מצויה בידי החוסכים, אלא בידי בעלי המניות של הגופים המוסדיים. כאמור, כבר בהלכת דרין נדונה האפשרות שתביעה אישית תוכר מקום בו לא תהא אפשרות משפטית או מעשית להגיש תביעה נגזרת, וכך גם עשתה הפסיקה שבאה בעקבותיה (ראו למשל: עניין פינרוס, בפסקה 61 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה מלצר ובפסקה 12 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז; עניין גרינפלד, בפסקה 15; רע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי, פסקה 27 [נבו] (08.02.2017); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 39 [נבו] (28.05.2012) (להלן: עניין גדיש)).
יחד עם זאת, ועל אף שהגשת תביעה נגזרת על ידי החוסכים עצמם, כאמור, אינה אפשרית בנסיבות ענייננו, כפי שאפרט בהמשך – סבורני כי יש ליתן משקל לקיומן של חלופות אחרות לבירור המחלוקת, זאת בעת בחינת השאלה האם בקשה לאישור תובענה כייצוגית, המוגשת במישרין על ידי חוסך, היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע בה.
176. האמת ניתנת להיאמר, והיא כי ההיגיון העומד ביסוד הכלל בדבר "אי התערבות", לפיו ראוי כי הניזוק הישיר הוא שיתבע פיצוי בגין הנזק, וכך גם יטיב את נזקו של הניזוק העקיף – כוחו יפה גם בענייננו, אולי אף ביתר שאת; שהלוא, בשונה מההפרדה המוחלטת שקיימת בין נכסי חוסך ובין נכסי גוף מוסדי, ההפרדה בין חברה ובין בעלי מניותיה נעשית באמצעות מסך התאגדות, שבנסיבות חריגות בית המשפט רשאי "להרימו", אף באופן דו-כיווני (ראו: סעיף 6 לחוק החברות). כמו כן, במסגרת התאגידית, הדין מכיר גם בתביעה הנגזרת כחריג לכלל בדבר "אי התערבות". בהקשר זה אציין, כי מקובלת עליי טענת בא כוח ברקליס לפיה, בהקשרנו אנו, "יש הפרדה מוחלטת נכסית. זה אפילו קיצוני מחברה" (עמוד 6 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו).
177. יחד עם זאת, איני סבור כי בראי כל האמור, יש בהפרדה מבנית זו כדי לשלול את ההכרה העקרונית ביריבות בענייננו, בעיקר נוכח העובדה שלא ניתן לבטל על הסף את הטענה כי החוסכים הם, בחלק מהמקרים, הניזוקים העיקריים. אולם כפי שארחיב להלן, סבורני כי להפרדה זו ניתן ליתן ביטוי על ידי הענקת עדיפות להגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית על ידי הניזוק הישיר, הגוף המוסדי, תוך שימוש בשיקול הדעת המוקנה לבית המשפט מכוח חוק תובענות ייצוגיות.
ויובהר: אין לטעות ולחשוב כי מדובר במעין תביעה נגזרת אותה מנהלים החוסכים בשמם או לטובתם של הגופים המוסדיים. אפשרות שכזו אינה קיימת בדין, על אף שסמכות מעין זו מוקנית ליועצת המשפטית לממשלה, מכוח סעיף 54 לחוק קופות גמל וסעיף 59א לחוק הביטוח, אשר כפי שנפסק זה מכבר – קובעים הסדר שלילי ביחס לזכות התביעה של החוסכים (רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, פסקה 44 [נבו] (23.10.2017)). לא זו אף זו, יודגש כי גם מעגל הנתבעים האפשריים בתביעה שכזו מצומצם ביותר, כך שאין מתאפשר לתבוע באמצעותה צד שלישי. בענייננו עסקינן, אם כן, בעילה אישית המבוססת על הנזק האישי שנגרם לחוסכים.
178. בהתאם לאמור עד כה, מסקנתי היא כי יש מקום להכיר בעילת הניזוק העקיף, גם בנסיבות ענייננו. כך, איני סבור כי יש בקביעת בית משפט קמא, לפיה אין מדובר בלקוחות ישירים של המשיבים, כדי לשלול את המסקנה בדבר קיומה של יריבות (שם, בפסקה 50). שהלוא, ככל שאלו סבלו נזק, ואף יתכן שאת מרבית הנזק – הרי שמדובר בסוג הנזקים ובסוג הניזוקים שאליהם נתכוון חוק התחרות הכלכלית, ומשכך הם בעלי יריבות משפטית כלפי מי שהפר את דיני התחרות (ראו: סעיף 50(א) לחוק התחרות, בצירוף סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין). כמו כן, מאחר שמדובר בנזק מועבר, הוא אף אינו יוצר את בעיית האחריות הפתוחה. במובן זה, עניינם אינו שונה מבחינה מהותית מהמקרים הטיפוסיים בהם הוכרה עילת הניזוק העקיף. זאת, במיוחד לנוכח העובדה, כי דומה על פני הדברים, שהנזק לא התגלגל אליהם במורד שרשרת ארוכה בעלת מספר רב של חוליות, אלא אך בעלת חוליה מקשרת אחת – הגוף המוסדי; עובדה זו, יש בה גם כן כדי להקהות, במידה מסוימת, את "ריחוק הנזק".
179. זאת ועוד. איני סבור גם כי יש בקביעת בית משפט קמא לפיה לא ניתן לראות במכשירים הפיננסיים מבוססי הליבור כמוצרים ששמרו על צורתם המקורית כדי לשנות ממסקנתי זו (שם, בפסקה 56). כפי שציינתי לעיל, שאלת בלעדיותו של מבחן זה טרם הוכרעה. אולם כך או אחרת, לבטח בענייננו, כאשר תרומתו של מבחן זה היא מטאפורית בלבד, די לי בקביעתי כי הנזקים והניזוקים הם מהסוג שאליהם התכוון חוק התחרות. לא למותר לציין, כי ספק בעיניי אם שאלת השמירה על צורתו המקורית של מוצר צריך שתתברר כבר בשלב בקשת האישור, להבדיל מאשר בגדרי ההליך העיקרי, לא כל שכן במסגרת בקשה לסילוק על הסף.
180. ההכרה האמורה ביריבות מתיישבת לטעמי גם עם עקרונותיהם של דיני התחרות ודיני התובענות הייצוגיות. שהלוא, במקרים מסוימים, הכרה ביריבות זו תהווה תנאי הכרחי לשם הגשמתן של תכליות ההרתעה והפיצוי, העומדות ביסודם של דינים אלו. כך, אף מבלי להידרש לטענות המערערים בדבר ניגוד העניינים שבין הגופים המוסדיים ובין המשיבים, יש מי שמצביעים על כך שהגופים המוסדיים ממעטים להשתתף באכיפה הפרטית בדרך של הגשת תביעות נגזרות ותובענות ייצוגיות (לירון כהן דניאלי, בר כהן ורועי קנריק "אכיפה פרטית בדיני ניירות ערך ודיני החברות בראי עשור למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב" רשות ניירות ערך 9-8 (2022) (להלן: דו"ח רשות ניירות ערך); ויסמן, חמדני וקסטיאל, בעמוד 823; דב סולומון "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?" עיוני משפט לט 317, 343, ה"ש 118 (2016) (להלן: סולומון); אסף אקשטיין, נועם זמיר וגל קלנר ״המירוץ לתחתית – על כללי ההכרעה בין תובענות ייצוגיות ותביעות נגזרות מתחרות״ אתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל אביב 29 (15.06.2023) (להלן: אקשטיין, זמיר וקלנר)).
יוער, כי המחקרים המוזכרים אומנם עוסקים בתביעות נגזרות, כמו גם בתובענות ייצוגיות בתחום דיני ניירות ערך. אולם דומה, על פני הדברים, כי ההסברים שניתנים בהם להימנעות הגופים המוסדיים מהשתתפות באכיפה הפרטית, כמו למשל היעדרם של תמריצים מספקים לשם כך או של חובה חוקית להשתתף בה, כמו גם ניגודי עניינים פוטנציאליים (דו"ח רשות ניירות ערך, בעמוד 9; רע"א 6641/20 י.ו.א.ל. ירושלים אויל אקספלוריישין בע"מ נ' הייט, פסקה 17 [נבו] (29.11.2022) (להלן: עניין הייט); ת"צ (כלכלית חיפה) 9407-09-22 הצלחה – לקידום חברה הוגנת נ' אריקה כרמל בע"מ, פסקאות 41-40 [נבו] (04.04.2024) (להלן: עניין הצלחה נ' כרמל)) – כוחם יפה גם בתובענות ייצוגיות בתחומים אחרים, בפרט, בתחום דיני התחרות (השוו: עניין אל-על (מחוזי), בפסקה 106; עניין גפניאל (מחוזי), בפסקה 47). לכך יש להוסיף כי שוק החיסכון המוסדי בישראל מתאפיין בריכוזיות יחסית, כך שלכאורה, הגופים המוסדיים אינם צריכים לחשוש כי יסבלו מחסרון תחרותי, הנובע מאי מיצוי עילות התביעה עבור החוסכים; זאת לבטח כאשר גם המתחרים המעטים בשוק זה פועלים באותה הדרך (אור סלומון "חוסר התחרותיות במערכת הבנקאות בישראל – בחינה מחודשת" משפטים מח 465, 476 (2019); דב סולומון ואופיר ויצמן "חובות אמונים, חובות זהירות ושיקול הדעת העסקי של גופים מוסדיים" המשפט כו 309, 312 (2020)).
אשר על כן, ובשים לב גם לשיעור ההחזקה המשמעותי של הגופים המוסדיים בנכסים פיננסיים, שלילת עילת החוסכים עלולה, בנסיבות מסוימות, לפעור חללים בהם תהא תת-אכיפה; ובשל כך גם תת-הרתעה, במובן זה שלא יהיה מי שיפנה בעניינם לבית המשפט בקשר עם ההפרה (השוו: סולומון, בעמוד 341; Zohar Goshen & Sharon Hannes, The Death of Corporate Law, 94 N.Y.U. L. REV. 263, 307 (2019); בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 462 (1988)).
181. בשולי דבריי בהקשר זה, מצאתי להתייחס גם לטענת המשיבים לפיה יש בהכרה ביריבות בענייננו כיצירת עילת תביעה 'יש מאין'. סבורני כי אין אלו הם פני הדברים, שכן ההכרה בעילת החוסכים אינה מבוססת רק על עקרונות מופשטים, כדוגמת העיקרון לפיו אין חוטא יוצא נשכר, כפי שביקשו לבססה המערערים; אלא, היא מבוססת על הוראות חוק התחרות, שמצוונו לבחון האם הנזקים והניזוקים הם מהסוג שאליו נתכוון המחוקק, והיא גם עולה בקנה אחד עם התכליות הניצבות בבסיסו (ראו: סעיף 50(א) לחוק, אשר כאמור, חלים עליו העקרונות והמבחנים שקבועים בסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין).
יתרה מכך, הכרה ביחסים משפטיים שטרם הוכרו, במקרים הראויים לכך, הייתה מאז ומעולם דרכו של בית משפט זה בתחום דיני הנזיקין, כמו גם של בתי משפט מסביב לעולם הפועלים במסגרת שיטת המשפט המקובל (אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזיצה של המשפט המקובל בישראל" הפרקליט נה 5, 29-28 (2022) (להלן: ברק – המשפט המקובל); אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" הפרקליט מ 197, 204-203 (1992); השוו: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 131-130 (1985)); ובהקשר לענייננו, לא למותר לציין, כי שורשיהם של דיני הנזיקין הישראליים נטועים היטב במשפחת שיטות המשפט המקובל (ברק – המשפט המקובל, בעמוד 10, ה"ש 25).
כך עשה בית הלורדים, בפסק דינו הידוע בעניין Donoghue v. Stevenson (1932) A.C 562 (HL), כאשר נאלץ להתמודד עם ההשלכות המעשיות של התיעוש, וכפועל יוצא, גם עם שאלת אחריותם של יצרנים לנזק שהסבו מוצרים פגומים, אף בהיעדרם של יחסים חוזיים ביניהם ובין הניזוקים (אשר למשפט האמריקאי, ראו: MacPherson v. Buick Motor Co., 111 N.E. 1050 (N.Y. 1916)). כך עשה גם בית משפט זה בהלכת וינשטיין, כאשר הכיר באחריות בגין נזק כלכלי טהור, או בהלכת אלסוחה, בה הוכרה אחריות בגין נזק נפשי טהור (לדוגמאות נוספות בהקשר זה, ראו למשל: עניין וגנר, בעמוד 113).
יצירה שכזו אינה יצירת 'יש מאין'. שכן, היא נשענת על עקרונות משפטיים ועל מדיניות שיפוטית; היא מתבססת על הוראות הדין, כמו גם על תקדימיו של בית המשפט, אותם הוא מפתח ממקרה למקרה המובא לפתחו; כל זאת, מתוך תפיסה כי פיתוח המשפט אגב דיון במקרים אמתיים עדיף על פני קביעת כללים מופשטים מראש – ובמטרה ליתן מענה לצורכי החברה והחיים במציאות משתנה (מנחם מאוטנר "קודקס של המשפט המקובל" משפטים לו 199, 204 (2007); אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 47-46 (1992)). היטיבה לבטא זאת השופטת ע' ארבל, עת שקבעה כי –
"פיתוח המשפט הוא חלק מהותי מתפקידו של בית המשפט ואין להירתע ממנו כאשר הוא נדרש וראוי [...] בפיתוח המשפט פועל השופט ליצירת דין חדש הבא ליתן מענה לצרכי החיים בהווה ובעתיד. סמכותו של השופט לפתח את המשפט לפי החוק הקיים היא סמכות טבעית הנגזרת ממהות המשפט והשיפוט" (דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל – חיפה נ' מלול, פ"ד סד(1) 533, 787 (2010); ראו גם: אסתר חיות "גבולות המשפט" ספר אדמונד לוי 185, 189 (אוהד גורדון עורך, 2017)).
אכן, המציאות הכלכלית המודרנית מציבה בפני בית המשפט אתגרים חדשים ומשמעותיים כל העת. כך בענייננו, קרטלים פיננסיים בינלאומיים יוצרים סיכונים מסוגים חדשים, ובתוך כך סיכונים מפני נזקים כלכליים שעלולים להיגרם למי שהפקידו את כספם בידי גופים מוסדיים. כפי שציינתי רק לאחרונה, בהקשר מעט אחר, כאשר מונחת לפני בית המשפט שאלה מעין זו, שבה טרם דן הוא –
"[עליו] ליתן פתרון לסוגיה משפטית המונחת לפתחו, אף כשהכלים שמצויים באמתחתו מוגבלים ביותר [...] אין לו לבית המשפט את החירות למשוך ידו מעיסוק בשאלה הנדרשת הכרעה [...]" (רע"פ 31/24 קירשנבאום נ' מדינת ישראל, פסקאות 49-48 [נבו] (31.01.2024)).
182. המסקנה הכוללת המתבקשת לטעמי מן האמור עד כה היא, כי החוסכים בענייננו אינם נעדרי יריבות אל מול המשיבים, ולא היה די בטעם זה כדי לסלק את תביעת החוסכים על הסף.
יחד עם זאת, משעה שאין מדובר בענייננו בתביעה אישית, אלא בתובענה ייצוגית, סבורני כי התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא היא ראויה, ואין מקום להתערב בה בהקשר זה. זאת, בפרט, נוכח מעמד הבכורה שיש להעניק לגוף מוסדי בניהול תובענה ייצוגית כבענייננו, כפי שאפרט מיד, ובשים לב לפרוצדורה שבה ראוי לדבוק במקרים כגון אלה.
א.5. עילת החוסכים – מישור התובענה הייצוגית
183. בפתח דבריי בהקשר זה, ראוי להדגיש, כי כשעסקינן ביחסים שבין חוסך ובין גוף מוסדי, ככלל, אין כל צורך ואין זה ראוי שינוהלו נגד הצד השלישי שהפר לכאורה את דיני התחרות שני הליכים מקבילים – הן בשם החוסכים הן בשם הגופים המוסדיים; שכן, כפי שציין גם בא כוח היועצת המשפטית לממשלה, "במטריה הספציפית הזאת של חוסכים [...] ברגע שהגוף המוסדי מפוצה על הנזק שגרמו הגורמים השלישיים מיני וביי [מניה וביה – ח' כ'] זה ממילא ישורשר לחוסכים" (עמוד 12 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו).
184. בראי דבריי אלו, ועל אף ההכרה העקרונית בעילת החוסכים נגד צד שלישי שערך קרטל שהסב נזק לנכסי הגוף המוסדי – ככלל, יש מקום ליתן עדיפות לכך שהתובענה הייצוגית תוגש על ידי הגוף המוסדי; וכך, יש לאשר תובענה ייצוגית המוגשת על ידי חוסך, רק במקרים חריגים ומיוחדים. לכך ישנם מספר טעמים מהותיים, כפי שאפרט להלן.
א.5.א. עדיפות הגוף המוסדי – מהות
185. ראשית, הגוף המוסדי הוא הניזוק הישיר מהפרת דיני התחרות, וככזה יש בידיו את מרבית האינפורמציה לגבי הנזק שנגרם לו, אם נגרם לו, כמו גם לגבי טיב הנזק, סוגו והיקפו (פלינט וויניצקי, בעמודים 118 ו-411; אמיר ישראלי "כוחו של השוק: התביעה הייצוגית מכוח חוק ההגבלים העסקיים" משפטים לז 131, 162 (2006)). במרבית המקרים, כוחם של דברים אלה יפה גם ביחס לנזק שנגרם, בסופו של דבר, לניזוקים העקיפים – הם החוסכים. שנית, הגופים המוסדיים אוצרים בידם משאבים רבים, כמו גם מידע חיוני ביחס לשווקים הרלוונטיים. כמו כן, הגופים המוסדיים עשויים גם להיות בעלי 'ראייה רוחבית' בקשר לטיב הסכסוך המשפטי ואופיו (אקשטיין, זמיר וקלנר, בעמוד 1; דו"ח רשות ניירות ערך, בעמוד 8). שלישית, ביזור ההשקעה של הגופים המוסדיים על פני חברות רבות בשוק ההון עשוי להעניק להם תמריץ לשקול שיקולים ציבוריים, סיסטמתיים וכלל-משקיים, זאת לרווחת הציבור כולו (ויסמן, חמדני וקסטיאל, בעמוד 822; לתופעה זו ניתנו בספרות כינויים שונים, כמו למשל Systematic Stewardship, Portfolio Primacy ו-Multi-Firm-Focus, ראו: Jeffrey N. Gordon, Systematic Stewardship, 47 J. CORP. L. 627 (2022); Roberto Tallarita, The Limits of Portfolio Primacy, 76 VAND. L. REV. 511 (2023); Marcel Kahan & Edward Rock, Systemic Stewardship with Tradeoffs, 48 J. CORP. L. 497, 500 (2023)). יוער, כי תמריץ שכזה עולה בקנה אחד גם עם מטרותיו של מוסד התובענה הייצוגית (אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית-ציבורית" משפט ועסקים יט 935, 948-940 (2016) (להלן: חיות)). רביעית, הגופים המוסדיים עשויים לשמש גורם מפקח יעיל על בא הכוח המייצג את חברי הקבוצה, בהשוואה לתובע מייצג יחיד, זאת מאחר שבמרבית המקרים, יהא האינטרס הכלכלי האישי של הגופים המוסדיים בתובענה הייצוגית משמעותי יותר באופן יחסי (Elliot J. Weiss & John S. Beckerman, Let the Money Do the Monitoring: How Institutional Investors Can Reduce Agency Costs in Securities Class Actions, 104 YALE L.J. 2053 (1995)). טעמים אלה כולם הופכים את הגופים המוסדיים לתובעים מייצגים ראויים (ראו למשל מחקר שנערך בארצות הברית, המצביע על שיעור ההצלחה המרשים של הגופים המוסדיים כתובעים מייצגים, זאת בהשוואה ליחידים: C.S. Agnes Cheng, Henry He Huang, Yinghua Li & Gerald Lobo, Institutional Monitoring Through Shareholder Litigation, 95 J. FIN. ECON. 356 (2010)). יודגש, כי מאחר, שכאמור, אין לחשוף את הנתבעים ל'סיכון כפול' – בחירת הגורם שינהל את התובענה הייצוגית מקבלת אך משנה חשיבות (פלינט וויניצקי, בעמוד 411).
חמישית, כפי שהיטיבה להטעים היועצת המשפטית לממשלה, יתכן כי הירתמות הגופים המוסדיים לניהול התובענה הייצוגית תהא הכרחית על מנת להעניק בפועל סעד לחוסכים, והיא אף עשויה להיות חיונית לשם בירור ענייני של התובענה. לא למותר לציין, כי לתוצאות ההליך עשויות להיות השלכות גם כלפי הגופים המוסדיים עצמם, באופן שמצדיק את מעורבותם הפעילה בו (השוו: פלינט וויניצקי, בעמוד 412). שישית, בהענקת בכורה לגוף המוסדי בניהול התובענה הייצוגית יש גם כדי ליתן ביטוי מסוים לעיקרון לפיו החוסכים שמו את מבטחם בגוף המוסדי על מנת שזה ינהל את כספם עבורם, זאת בראי מערכת היחסים שתוארה לעיל. כמו כן, בזאת יש גם כדי להכיר בכך שהסוגיה שמונחת לפתחנו אינה נמנית על סוג המקרים הטיפוסי ביותר, בהם נדונה בעבר עילת הניזוק העקיף בפסיקה, אשר ביחס אליהם, ככלל, אין זה מוצדק להטיל נטלים מכבידים יותר על שכמו של התובע המייצג.
186. עוד יש להדגיש, כי הענקת הבכורה לגוף המוסדי בניהול התובענה הייצוגית עולה בקנה אחד גם עם אמירות שנאמרו בעבר בפסיקה. שכן, כפי שנפסק, "על דרך הכלל, משקיעים מוסדיים הנם תובעים ייצוגיים מתאימים וראויים" ולכן יש לעודדם להגיש תובענות ייצוגיות (עניין גדיש, בפסקה 47; ראו גם: ת"צ (מחוזי מרכז-לוד) 14144-05-09 הראל נהול קרנות בע"מ נ' לנדמארק גרופ בע"מ, פסקה 16 [נבו] (03.10.2010)).
187. בשולי הדברים, ראוי לציין בהקשר זה גם את הדין בארצות הברית. שם, על רקע ההכרה ביתרונות שגלומים בניהול תובענות ייצוגיות על ידי גופים מוסדיים, עוד בשנות התשעים נחקק ה-PSLRA (Private Securities Litigation Reform Act of 1995). תכליתו המוצהרת של ה-PSLRA הייתה להעניק תמריצים לגופים מוסדיים לשמש כתובעים מייצגים בתחום דיני ניירות ערך; זאת נעשה, בין היתר, על דרך של קביעת כלל לפיו תינתן עדיפות לניהול התובענה הייצוגית על ידי הגורם בעל האינטרס הכלכלי הגדול ביותר בה, כאשר במרבית המקרים – יהיה זה הגוף המוסדי (ראו: אקשטיין, זמיר וקלנר, בעמוד 20; ויסמן, חמדני וקסטיאל, בעמוד 890, ה"ש 292).
א.5.ב. עדיפות הגוף המוסדי – פרוצדורה
188. לעדיפותו של הגוף המוסדי בניהול התובענה הייצוגית, שעל טעמיה עמדתי לעיל, יש ליתן נפקות פרוצדורלית ומהותית. במישור הפרוצדורלי, תחילה, על בית המשפט להתחשב בכך שעה שהוא עושה שימוש בשיקול הדעת המוקנה לו מכוח סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, מקום בו מונחות לפניו בקשות אישור 'מתחרות' (ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור, פסקה 5 [נבו] (12.09.2018) (להלן: עניין טלמור); השוו: עע"ם 852/23 סודמי נ' המועצה הדתית אשקלון, פסקה 22 [נבו] (08.03.2023) (להלן: עניין סודמי); אקשטיין, זמיר וקלנר, בעמוד 29).
189. נוסף על כך, ככלל, ראוי כי התובע המייצג יפנה בפנייה מוקדמת לגוף המוסדי, כפי שנעשה בענייננו, במסגרתה ישטח את הטענות שבפיו וידרוש ממנו לפעול למיצוי עילת התביעה שהוא סבור כי ישנה בידו, וזאת בטרם ינקוט בהליך עצמאי.
ויודגש: אין מדובר בנטל לפנות בפנייה מוקדמת לנתבע או לפעול לשם "מיצוי ההליכים" מולו – נטל, אשר על דרך הכלל, כאמור, אינו מוכר בשיטת משפטנו (עניין מי הגליל, בפסקה 48(ד) לחוות דעתה של הנשיאה חיות); אלא, שהדבר נועד ליתן נפקות פרוצדורלית לעדיפות המהותית לכך שהגוף המוסדי הוא שישמש בתור תובע מייצג.
בשל נגישותו של הגוף המוסדי לאינפורמציה, מענה מפורט שיינתן על ידו בקשר לטעמיו להימנע מהגשת התובענה הייצוגית – עשוי גם, אקס-אנטה, לסייע לתובע המייצג לקבל החלטה מושכלת בדבר הגשתה (השוו: פלינט וויניצקי, בעמוד 288; חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לנפות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית?" עלי משפט יב 7, 20 (2016) (להלן: בן-נון וחבקין)) ואף למנוע את הגשתן של בקשות אישור שאין זה ראוי שיוגשו; שכן, כידוע, פערי מידע הם, בין היתר, אחד הגורמים המובילים לריבוי בלתי-סביר של תביעות והמקשים על הגעה לפשרה בהליכים אזרחיים (יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 383-380 (§2) (מהדורה שלישית – דיגיטלית 2024) (להלן: רוזן-צבי); השוו: יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 32-31 (2021)).
לא זו אף זו. מענה מפורט מטעם הגוף המוסדי עשוי לסייע לבית המשפט, אקס-פוסט, לבחון האם העניין שמונח לפניו נמנה על אחד מאותם מקרים חריגים ומיוחדים בהם תובענה ייצוגית המוגשת על ידי חוסך היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת; כך שגם מן הטעם הזה, ראוי כאמור לבצע את אותה פנייה מוקדמת.
190. יפה לענייננו קביעת בית משפט זה בבג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה[נבו] (30.08.2015) (להלן: עניין מפעלי השמירה). שם, הוטל על התובע המייצג נטל דומה, זאת על רקע תובענה ייצוגית בעילה שבין עובד למעסיקו, וכאשר על העובד, חבר הקבוצה, חל הסכם קיבוצי "והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי" (פרט 10(3) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות).
כך נפסק, כי בטרם יגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית, על התובע המייצג לפנות לארגון העובדים "וליתן לו מראש מעין "זכות קדימה" לפעולה, תוך הדגשה שאם הארגון לא יעשה כן – הדבר יפתח פתח להגשת תובענה ייצוגית בידי העובד הפונה" (עניין מפעלי השמירה, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט מלצר; לקביעה זו הצטרף השופט צ' זילברטל (שם, בפסקה 3 לחוות דעתו), זאת בשונה מגישתה המצמצמת של השופטת ברק-ארז, שסברה כי אין הפנייה צריכה לכלול 'אזהרה' בדבר הגשת תובענה ייצוגית, אלא להיות מכוונת לאכיפת הזכויות האישיות של העובד (שם, בפסקה 86 לחוות דעתה)). עוד בהקשר זה, השופט מלצר הוסיף וקבע כי על הפנייה המוקדמת לכלול את הפרטים הבאים:
“)א) פירוט של ההפרה הנטענת מצד המעסיק.
(ב) דרישה שארגון העובדים יפעל לאכיפה זכויותיו של העובד.
(ג) הבהרה והדגשה שאם ארגון העובדים לא יפעל במהירות המתבקשת ובשקידה הראויה – הוא עלול להחשף לתביעה בגין יצוג שאיננו הולם [...]
(ד) הודעה כי הפונה שומר לעצמו את הזכות להגיש תובענה יצוגית כנגד המעסיק – היה והארגון לא יפעל, או שמאמציו לא ישאו פרי בזמן סביר [...]" (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו).
אציין כי לגישתי, יש לאמץ את הדברים, בשינויים המחויבים, גם בענייננו, וסבורני שבמקרים מסוימים יהא זה ראוי לכלול מספר פרטים נוספים בפנייה.
191. אבהיר גם, כי לא נעלמה מעיניי העובדה שבעניין מפעלי השמירה, אחד המקורות להטלת נטל הפנייה המוקדמת היה מצוי בפרט 10(3) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, אשר, כמובן, אינו נוגע לענייננו.
יחד עם זאת, נטל זה בוסס גם על חובת תום הלב המוטלת על התובע המייצג (שם, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט מלצר), שחלה גם חלה בענייננו. חובה זו מקורה בסעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות ובתקנה 3(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. היא חלה הן במישור היחסים שבין התובע המייצג ובין חברי הקבוצה, הן במישור היחסים שבינו ובין בית המשפט (אלון קלמנט ונעמה הדסי "על יישומן הראוי של תקנות סדר הדין האזרחי החדשות בתובענות ייצוגיות" פורום עיוני משפט מה 1, 24-21 (2022) (להלן: קלמנט והדסי); השוו: עניין סודמי, בפסקאות 25-24). יתר על כן, סבורני, בהתאם לאמור לעיל, כי הטעמים המהותיים להטלת נטל הפנייה המוקדמת בעניין מפעלי השמירה – חלים גם הם בענייננו, חלקם אף ביתר שאת.
192. הצדקה נוספת שבעטיה ראוי כי תובע מייצג יפנה בפנייה מוקדמת לגוף המוסדי, מצויה בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות שקובע כי תנאי לאישור תובענה כייצוגית הוא כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין", שבהשלכתו על ענייננו אפנה לדון עתה.
א.5.ג. עדיפות הגוף המוסדי – בין פרוצדורה למהות
193. זהו המקום, אם כן, בו יש לחבר בין הפרוצדורה והמהות ולהדגיש כיצד פנייה מוקדמת תסייע למימוש האמור בסעיף 8(א)(2). כפי שנזדמן לי להעיר לאחרונה בהתייחס לעילות הסף שבמשפט המינהלי, "הפרוצדורה והמהות [...] קשורות בקשר בל יינתק" (בג"ץ 7753/23 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון לאומי, פסקה 22 [נבו] (23.11.2023) (להלן: בג"ץ 7753/23); ראו גם: רוזן-צבי, בעמוד 32 (§2)). שהלוא, פנייה לבית המשפט מבלי לערוך את הפרוצדורה הראויה, במקרים בהם היא חיונית ונדרשת – עלולה להציב בפני בית המשפט תשתית עובדתית לקויה ואף להביא להכשלתו (בג"ץ 7753/23, בפסקה 27). יפים לעניין זה דברי השופט נ' סולברג ביחס לנטל מיצוי ההליכים במשפט המינהלי:
"לא בדקדוקי-עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות: הסדר הטוב; היעילות; החסכון במשאבים; מיקוד המחלוקת וציוני-דרך לפתרונה; הפעלת שיקול דעת מקצועי [...] כל אלה מחייבים מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 [נבו] (24.05.2012)).
אומנם, לא ניתן לומר כי כלל הטעמים שעומדים ביסוד הנטל למצות הליכים מול הרשות המינהלית חלים גם בענייננו. כמו כן, בענייננו כאמור, אין מדובר בנטל למצות הליכים אל מול הנתבע. אף על פי כן, סבורני כי עיקר הטעמים עליהם עמד השופט סולברג – כוחם יפה בהחלט, גם בענייננו.
194. שהלוא, הפנייה המוקדמת לגוף המוסדי נועדה, כאמור, ליתן ביטוי לעדיפותו בניהול התובענה הייצוגית, זאת בדומה להלכה שיצאה תחת ידי בית משפט זה בעניין מפעלי השמירה. ניתן בהקשר זה אף להקיש, במידת מה, מנטל הפנייה המוקדמת לחברה שאותה מבקש תובע נגזר לייצג (ראו: סעיף 194(ב) לחוק החברות; חמדני ורונן, בעמודים 216-215), וכן מהאפשרות הנתונה בידי החברה "להשתלט" על פנייה שכזו ולפעול להגשת התביעה בדרך המלך, באמצעות האורגנים שהסמיכה לשם כך (סעיף 195(3) לחוק החברות). בתוך כך אעיר, על אף שאין זה המקום להכריע בשאלה זו, כי ייתכנו מצבים בהם לא יתעורר צורך בפנייה מוקדמת כאמור (השוו: סעיף 194(ד) לחוק החברות). אולם, בניגוד לעמדה שהביעה היועצת המשפטית לממשלה (פסקה 103 לעמדתה), סבורני כי מקרים אלה מייצגים את החריג ולא את הכלל. מכל מקום, על הטעמים המהותיים שבנטל הפנייה המוקדמת שמוטל על התובע הנגזר, עמדתי בעבר, וסבורני כי אלה חלים, בשינויים המחויבים, גם בענייננו:
"דרישת הפניה המוקדמת הקבועה בסעיף 194 אינה מהווה תנאי פורמלי גרידא, כי אם תנאי מהותי, אשר מטרתו למנוע מבית המשפט לדון בתביעה שאינה בשלה, ולתת הזדמנות לדירקטוריון לדון ולהגיע להחלטה בעניין הגשת התביעה [...] בלא מילוי דרישה זו, או כאשר מכתב הדרישה מנוסח בצורה כללית וסתמית, לא ניתנת לחברה אותה הזדמנות נדרשת לדון בעניין בטרם יגיע הוא לפתחו של בית המשפט [...]" (תנ"ג (כלכלית תל אביב-יפו) 46924-05-11 דיין נ' פתאל, פסקה 100 [נבו] (04.09.2012) (להלן: עניין פתאל)).
195. בדומה, כפי שעמדתי על כך בהרחבה לעיל, הפנייה המוקדמת נועדה גם לפרוס בפני התובע המייצג את מלוא, או לפחות את מרבית, התשתית העובדתית הרלוונטית ולאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר הגשת התביעה. היא עולה בקנה אחד עם חובתו לייצג באופן הולם את חברי הקבוצה, כמו גם עם חובתו לנהוג בתום לב כלפי בית המשפט. כמו כן, היא עשויה לסייע לבית המשפט לבחון בצורה ראויה, אקס-פוסט, האם העניין המונח לפניו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם יש לאפשר לחוסך להגיש בעצמו תובענה ייצוגית נגד צד שלישי שהסב נזק לנכסי הגוף המוסדי.
196. מובן, כי על פנייה זו להיעשות בלב פתוח ונפש חפצה, באמצעות פריסת התשתית העובדתית והמשפטית המלאה, ותוך מתן פרק זמן סביר בנסיבות העניין לשם בחינת הטענות שבפי התובע המייצג; כל זאת, מתוך רצון כן לפתור את המחלוקת בדרך היעילה ביותר – ומבלי לצאת ידי חובת הדין בלבד (עניין מפעלי השמירה, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט מלצר; השוו: בג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71, 83-82 (1997) (להלן: עניין רונאל); סעיף 196 לחוק החברות, הקוצב תקופה בת 45 ימים, במסגרתה רשאית החברה להשיב לפנייה מוקדמת שהגיש מי שמבקש לשמש כתובע נגזר).
מן העבר השני, מצאתי להדגיש, כפי שציינה השופטת ברק-ארז בעניין מפעלי השמירה, כי בכך אין כדי לפתוח פתח להקצבתו של פרק זמן ארוך ובלתי סביר לבחינת הטענות על ידי הגוף המוסדי. כך, במקרים בהם לא יינתן מענה מצד הגוף המוסדי, ראוי יהיה כי בית המשפט יידרש לבחינת פרק הזמן במהלכו המתין התובע המייצג למענה, תוך בחינת השאלה האם זה היה סביר בנסיבות אותו עניין (שם, בפסקה 87 לחוות דעתה; עניין רונאל, בעמוד 83).
197. אציין עוד, כי לא נעלם מעיניי החשש שמא דרישה לפנייה מוקדמת תפגע במוטיבציה של תובעים מייצגים לשמש ככאלה, ובשל כך אף תקשה, במידה מסוימת, על חשיפת עוולות (ראו למשל: בן-נון וחבקין, בעמוד 21). אכן, אין חולק כי "האינטרס הכלכלי הוא הקטר המניע את רכבת התובענות הייצוגיות, ואין בו פסול כשלעצמו מיסודו במידה הנכונה" (עע"ם 2978/13 מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ נ' יונס, פסקה כ"א לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין [נבו] (23.07.2015)). אינטרס זה צריך שיעמוד לנגד עיני בית המשפט בבואו לבחון בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בראי אותה פנייה מוקדמת; ובשקלולם של כל אלה, ראוי כי תינתן דעתו של בית המשפט לחשש מפני הפגיעה בתמריץ הכלכלי של תובעים מייצגים להגיש תובענות ייצוגיות הראויות לדיון, ושהגשתן חשובה ונדרשת (השוו: קלמנט והדסי, בעמודים 24 ו-30-29).
198. חשש זה אכן עמד במוקד הדיון הנוסף בעניין מי הגליל, שם נבחנה השאלה האם יש להטיל נטל פנייה מוקדמת לרשות בטרם הגשת תובענה ייצוגית נגדה. זאת, ברקע העובדה שתובענה ייצוגית שכזו מהווה "תובענה מינהלית" (ראו: פרט 2 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000); ומכיוון שהטלת נטל פנייה מוקדמת מתיישבת עם אופיו המעין-מינהלי של הליך שכזה, כמו גם עם מנגנון החדילה הקבוע בסעיף 9(ב) לחוק תובענות ייצוגיות (פלינט וויניצקי, בעמודים 285-284). יחד עם זאת, נפסק ברוב דעות שעל דרך הכלל לא יוטל נטל פנייה מוקדמת, גם כאשר הנתבעת היא רשות (עניין מי הגליל, בפסקה 48(ד) לחוות דעתה של הנשיאה חיות). לשם שלמות התמונה יצוין, כי בעבר הוגשה הצעת חוק בעניין, שלא הבשילה לכדי דבר חקיקה בר תוקף (ראו: הצעת חוק תובענות ייצוגיות (תיקון – פניה מוקדמת), התשע"ו-2016).
199. מכל מקום, דומה, כי החשש מפני פגיעה בתמריצים היווה טעם משמעותי לגישת הרוב בעניין מי הגליל. זאת, בין היתר, בשל היעדרה של סמכות ברורה לפסוק גמול ושכר טרחה לטובת התובע המייצג ובא כוחו, במקרה שבו פנייתם המוקדמת ייתרה את ההליך הייצוגי (שם, בפסקאות 44-43 לחוות דעתה של הנשיאה חיות).
200. אולם, כפי שנקבע בעניין מפעלי השמירה, הסוגיה בענייננו מעט שונה היא מזו שעמדה להכרעת בית משפט זה בעניין מי הגליל. זאת, לא רק משום שמדובר בפנייה מוקדמת לגוף פרטי, להבדיל מרשות מינהלית, אלא גם כי בנסיבותינו כלל לא מדובר בפנייה מוקדמת לנתבע (שם, בפסקה 85 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז).
בתוך כך ראוי לציין, כי מקום בו, כבענייננו, בקשת האישור מבוססת על פרשה שנחשפה זה מכבר בתקשורת, החשש כי הפנייה המוקדמת תחשוף את "הרעיון היזמי" של הגשת התובענה הייצוגית, מתמתן במידה לא מבוטלת (השוו: שם, בפסקה 85 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; בן-נון וחבקין, בעמוד 21). מבלי לטעת בכך מסמרות, סבורני כי לא אחת יהיו אלה פני הדברים, כאשר יהיה מדובר בתובענה ייצוגית המבוססת על קרטל שהסב נזק לנכסי גוף מוסדי, ובעקיפין גם לחוסכים רבים. כמו כן, לחשש זה ניתן ליתן מרפא, בין היתר, תוך שימוש בשיקול הדעת אותו מקנה בידי בית המשפט סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות (על כך ראו: פסקה 188 שלעיל).
201. על כל זאת יש להוסיף כי בעניין מפעלי השמירה נקבע, בהתבסס על סעיף 22(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, כי אם פניית התובע המייצג לארגון העובדים הובילה 'להתעוררותו' של הארגון, באופן שהוביל לכך שהתובענה הייצוגית לא התנהלה בסופו של דבר – "יש להקפיד על תגמול ממשי של התובע הייצוגי ובא-כוחו על מנת לשמר את התמריצים להגשת תובענה ייצוגית, זו שלמעשה הביאה לאותה "התעוררות"" (שם, בפסקה 98 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; השוו: אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 69-68 (2011)).
סבורני כי ראוי להחיל עיקרון זה גם בהקשרנו אנו. אומנם, על פני הדברים, סעיף 22(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות אינו מסמיך את בית המשפט לעשות כן, מקום בו טרם הוגשה בקשת אישור; זאת, למשל, במצב בו פניית החוסך לגוף המוסדי הובילה, בסופו של דבר, להגשת התובענה הייצוגית על ידי הגוף המוסדי עצמו. אולם, בכך אין כדי לפסול את האפשרות כי במקרה שכזה תעמוד לתובע המייצג ובא כוחו עילת השבה או זכאות לתגמול מכוח דינים אחרים.
202. יתרה מכך, אף אם באמור לעיל לא יהיה כדי ליתן מענה מלא לחשש מפגיעה מסוימת בתמריצי תובעים מייצגים פוטנציאליים ובאי כוחם, סבורני כי מדובר בגישה המובילה לאיזון ראוי בין מטרותיה השונות של התובענה הייצוגית; ובתוך כך, היא גם מביאה לידי ביטוי את שלל היתרונות הגלומים בפנייה מוקדמת לגוף המוסדי.
לעניין אחרון זה, מצאתי להזכיר פעם נוספת כי על תובע נגזר מוטל נטל פנייה מוקדמת, ואף על פי כן, דומני כי בכך אין כדי למנוע את בירורן של תביעות נגזרות במחזותינו (ראו למשל: ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' אגסי, פסקה 38 [נבו] (08.02.2022); יוסף גרוס חוק החברות 377 (מהדורה חמישית מורחבת 2016); אסף חמדני ושרון חנס "פטור מחבות בגין הפרת חובת זהירות" משפט ועסקים כד 897, 908 (2021); השוו למצב בדלאוור, שם דרישת הפנייה המוקדמת מהווה מחסום משמעותי עבור תובעים נגזרים: ויסמן, חמדני וקסטיאל, בעמודים 837-836).
א.5.ד. אישור התובענה כייצוגית – מישור שיקול הדעת
203. בפסיקת בית משפט זה נקבע לא פעם כי סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מעניק לבית המשפט שיקול דעת, כך שהוא רשאי שלא לאשר תובענה כייצוגית, גם כשנתקיימו כל התנאים הקבועים בחוק לכך (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 479-478 (2014); דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פסקה 160 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') מלצר [נבו] (04.07.2021)). לא זו אף זו, שיקול דעת מסוים מקנה בידו גם תנאי היעילות וההוגנות, שקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק.
204. בשים לב לכך, סבורני כי אף כאשר נעשתה פנייה מוקדמת לגוף המוסדי וגם לאחר שזו נדחתה על ידו – ככלל, על בית המשפט לאשר תובענה שהוגשה על ידי חוסך כייצוגית, אך ורק במקרים חריגים ומיוחדים; זאת, בין היתר, נוכח העדיפות לכך שהתביעה תוגש על ידי הניזוק הישיר, כמו גם העדיפות לכך שהמחלוקת המשפטית תתברר במסגרת דיונית חלופית. עוד יש לקחת בחשבון, בהקשר זה, את ההשפעה שעלולה להיות לפתיחת שעריו של בית המשפט באופן לא מבוקר להליכים מעין אלה – הן על הציבור, הן על הנתבעים הפוטנציאליים (השוו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437, 567 (2007)). יפים לעניין זה דברי השופט חשין, שציין בעבר כי:
"כפי שהכול יודעים – ועמדנו על-כך – כלי התובענה הייצוגית כלי רב-ערך ורב-חשיבות הוא. ואולם בראש ובראשונה – ובכך עיקר – כלי רב-עוצמה הוא. ואמנם, כוחה הסִינֶרְּגֶטִי של התובענה הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי, ואין פלא בדבר שמהלכת היא אֵימים על עוסקים למיניהם. בשל כך – בעיקר בשל כך – שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות משל הייתה רימון-יד שנצרתו נשלפה מגופו" (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 406 (2003) (להלן: עניין ברזני)). התובענות הייצוגיות שבהן עסקינן הן, על דרך הכלל, תביעות מורכבות, בסכומים כספיים עצומים, שההשלכות שלהן על הנתבעים, ובעקיפין, גם על הציבור – עשויות להיות משמעותיות. הן כרוכות בהרחבה מסוימת, לא מבוטלת, של מעגל האחריות של צד לקרטל, גם כלפי ניזוקים עקיפים. עובדות אלה יש בהן, לגישתי, כדי לחייבנו להיות סמוכים ובטוחים כי בטרם 'נשלוף את נצרת הרימון' – יהא זה המקרה הראוי לכך. בהקשר זה, כאמור, סבורני כי גישת היועצת המשפטית לממשלה מרחיבה יתר על המידה ויש לצמצמה במידת מה, כמפורט להלן.
205. אציין כבר עתה, כי בענייננו, נפלו פגמים מהותיים בדרך שבה ערכו בני הזוג זיו את הפנייה המוקדמת לגופים המוסדיים, כפי שיפורט בהרחבה להלן. בנסיבות אלה, אין כל צורך לטעת מסמרות בכל הנוגע לשאלה מהם אותם מקרים מיוחדים וחריגים בהם תהא תובענה ייצוגית שהוגשה על ידי חוסך, הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין, כמצוות סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות.
206. כל שנכון לומר בהקשר לעניינו אנו הוא כי, ככלל, ראוי שבית המשפט יעשה שימוש בנימוקים שמסר הגוף המוסדי במענה לפנייה המוקדמת בעת שיבחן האם המקרה שלפניו נמנה על אחד ממקרים אלה. כאמור, לגוף המוסדי נגישות לאינפורמציה רלוונטית וכלים רבים שעשויים לסייע לבית המשפט בהכרעה האם אכן מדובר במקרה מיוחד וחריג כאמור.
כמו כן, שומה על בית המשפט ליתן דעתו למנגנונים דיוניים חלופיים לבירור המחלוקת (ראו למשל: רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פסקה ע"ג [נבו] (29.08.2017); רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פוייקטיים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 274-271 (2003) (להלן: עניין א.ש.ת.); פלינט וויניצקי, בעמודים 210-209). כפי שציינתי לעיל, באופן עקרוני ישנם לפחות ארבעה מנגנונים שכאלה, שבנסיבות כל עניין עשויים לאפשר בירור חלקי או מלא של המחלוקת, כאשר השימוש בהם עשוי להיות יעיל והוגן יותר (ראו: פסקה 158 שלעיל). בנסיבות אחרות, כפי שיצוין להלן, עשויות להיות גם חלופות נוספות.
יובהר, כי משמעות הדברים היא כי על בית המשפט לקחת בחשבון את קיומן של חלופות אלה אף כאשר הן תיאורטיות גרידא, דהיינו – גם בהיעדרו של הליך תלוי ועומד בעניין. שהלוא, כפי שציינה בעבר השופטת ד' ביניש, עצם "קיומו של מנגנון תביעה פשוט ומקצועי [...] הוא שיקול שיש לתת לו משקל בעת אישור התובענה" (עניין א.ש.ת., בעמוד 277).
207. בשולי הדברים אעיר, כי במסגרת שיקול הדעת המוקנה בידו, על בית המשפט ליתן דעתו גם לחשיבותה של התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה פרטית בתחום דיני התחרות. חשיבות זו נדונה בעבר בספרות ובפסיקה, והיא מוכרת, כאמור, גם על ידי רשות התחרות – המאסדר בתחום זה. חשיבות זו רק מתעצמת מקום בו מדובר בקרטל – שהוא, כפי שציינתי לעיל, בבחינת ההפרה החמורה ביותר של דיני התחרות. במובן זה, הכרה בתובענה ייצוגית המוגשת על ידי חוסכים, במקרים המתאימים לכך, עשויה להיות חיונית לשם קידום מטרות אלה (ראו גם: פסקאות 126 ו-180 שלעיל).
אולם לצד דברים אלו, יש גם ליתן את הדעת לכך שבתחומים מסוימים, האכיפה הפרטית בדיני התחרות בישראל מרחיבה בהשוואה לעולם; כמו גם לכך שבתחומים אחרים היא כוללת הסדרים שלהם "אין למעשה אח ורע באף שיטת משפט אחרת בעולם" (עניין גפניאל, בפסקה 41; ראו גם: מיכל (שיצר) גל והילה נבו "השפעת תורת ההחלטות על עיצוב כללים משפטיים: מחיר בלתי הוגן כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 277, 324 (2015)).
מן הכלל אל הפרט
208. לאחר כל האמור, אפנה לבחון האם בענייננו אנו ביצעו המערערים את הפנייה המוקדמת לגופים כדבעי; והאם, בנסיבות העניין, היה מקום לאשר את תביעת החוסכים כייצוגית. בתוך כך, אעמוד על ההשלכות הנובעות מן האופן בו בוצעה הפנייה המוקדמת, וכיצד יש בהן כדי להשליך על התוצאה הנכונה והראויה בעניינן של השאלות המתעוררות כאן.
כאמור לעיל, ועל כך אין מחלוקת, הצלחה אכן פנתה לגופים שונים בפנייה מוקדמת. פנייה זו בוצעה רק ביום 08.02.2018, במכתב שנוסחו זהה, ושבו שטחה הצלחה, באופן כללי, את טענותיה העיקריות, תוך שהציעה לגופים אלה "להצטרף להצלחה בהגשת התביעה הייצוגית". עוד הודגש בפנייה זו כי "בכל מקרה ובשל סד זמנים דוחק נודה על תשובתכם בהקדם האפשרי" (נספח 105 לבקשת האישור). אלא, שכפי שציין בית משפט קמא, למערערים 'אצה הדרך' במובן זה שאך 20 ימים לאחר מכן, ובטרם התקבל מענה כלשהו, הוגשה בקשת האישור על ידם. בנסיבות אלה, ובשים לב למורכבות הטענות העובדתיות והמשפטיות שכרוכות בבקשת האישור, נראה כי בדין קבע בית משפט קמא כי הפנייה המוזכרת נעשתה בעיקרה כדי לצאת ידי חובת הדין.
לכך יש להוסיף, כי עצם ההמתנה במשך כ-6 שנים מהיום בו נחשפה מניפולציית הליבור, עוד במהלך שנת 2012, היא היא שהובילה למצב הדברים בו, כלשון הצלחה, "סד [ה]זמנים [נעשה – ח' כ'] דוחק"; זאת, בשים לב לכך שבקשת האישור הוגשה, לפי הנטען, בסמוך לתום תקופת ההתיישנות. נוסף על כך, דומה כי לא ניתן להצדיק המתנה זו או להתחשב בה, בטענה שהמערערים סייעו בדרך כלשהי לחשיפת העוולות המוזכרות בבקשת האישור, שכן זו נסמכה, בעיקרה, על פרסומים פומביים ועל הליכים שנוהלו מעבר לים (השוו: אקשטיין, זמיר וקלנר, בעמודים 9-8; עניין טלמור, בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט סולברג). ממילא, המערערים לא הציגו כל טעם להמתנה ארוכה בשנים בטרם הוגשה בקשת האישור.
209. התנהלותם זו של המערערים מובילה, אם כן, למסקנה אליה הגיע גם בית משפט קמא – והיא שהמערערים ביקשו 'לדלג' מעל הפרוצדורה בה ראוי היה לנקוט בענייננו; זאת על מנת לנהל את התובענה הייצוגית בעצמם, חלף הובלתה על ידי אותם הגופים שהחזיקו במישרין בנכסים שניזוקו, לכאורה, ממניפולציית הליבור.
אם כן, דומה כי דרך ביצועה של הפנייה המוקדמת, אינה באה 'בלב פתוח ובנפש חפצה', והיא בוודאי לא הותירה פרק זמן הולם לבחינת הטענות המועלות בה – זאת, בפרט, בשים לב למורכבותן של טענות אלה. לא למותר לציין עוד, על פניהם של הדברים, כי דומה שבקשת האישור כללה פרטים וטענות שלא עלו במסגרת הפנייה המוקדמת. בשים לב לפרק הזמן הקצר שחלף בין מועד הפנייה לבין מועד הגשת בקשת האישור, ניתן אך להניח כי אלה היו בידם של המערערים כבר בזמן אמת – כך שראוי היה לפרטם גם במסגרת הפנייה (השוו: עניין פתאל, בפסקה 100). ואם כך, הרי שדי היה בכל האמור עד כה, כדי להצדיק את דחיית תביעת החוסכים על הסף.
210. מעבר לזאת יודגש, כי הפרוצדורה בהקשר זה, כאמור, משפיעה על המהות. העדר מענה מצד הגוף המוסדי – הוא הניזוק הישיר בענייננו, גרע בהכרח מן התשתית העובדתית שהונחה לפני בית משפט קמא, כמו גם בית משפט זה, לצורך בחינת בקשת האישור לגופה, ולבטח לצורך הכרעה בהליך העיקרי. קשיים אלו מהווים לגישתי פגם של ממש בבקשת האישור, וכפי שאפרט מיד, הם מתעוררים במספר מישורים.
211. תחילה, ניתן להיווכח, על פני הדברים, כי ההימנעות מביצוע פנייה מוקדמת כיאה, הקשתה על דיון בבקשה, ובפרט במובן ביסוסו של יסוד הנזק שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה, על פי נימוקי בקשת האישור עצמה. כפי שאדגיש להלן, מאחר שלא ניתן כל מענה מטעם הניזוק הישיר, אין ניתן לדעת אם נגרם נזק לנכסי הגופים המוסדיים, מה טיבו של נזק שכזה ומהי עוצמתו.
לא בכדי, בחוות הדעת שצורפה לבקשת האישור הדגיש מר חנן שרון כי "נתבקשתי להעריך על דרך האומדנה ובאופן ראשוני את הנזקים שנגרמו לנפגעים בישראל בשל המניפולציה בשערי הריביות הבין בנקאיות, זאת כאמור, בהינתן המידע החלקי (והפומבי) שעמד לרשותי בעת כתיבת חוות הדעת. בשלב זה, המידע הזמין לרשותי לצורך אמידת נזק ראשונית מוגבל ביותר" (ההדגשה השנייה הוספה – ח' כ'). לא זו אף זו, חוות הדעת עסקה רק בנזק שנגרם, לכאורה, לחמישה בנקים ישראליים, תוך שהובהר בה כי "סביר להניח כי קיימות עוד ישויות רבות בישראל שנפגעו בשל המניפולציה, אלא שבשל המחסור בנתונים, לא ניתן להעריך בשלב זה את הנזק שנגרם להן. על גופים אלה ניתן למנות [...] [את] קרנות הנאמנות, גופים פיננסים אחרים [...]" (ההדגשה הוספה – ח' כ').
212. הנה כי כן, בהיעדר כל פיסת אינפורמציה מתוך זו שמצויה בידי הגופים המוסדיים אין אפשרות, אף לא על דרך הערכה, לקבוע כי נגרם להם נזק, לבטח שלא לבחון את הסיכוי כי זה יוכח במסגרת ההליך העיקרי, ובאמצעות אילו ראיות. כך גם לא השתכנעתי, כי יש בחוות הדעת המוזכרת כדי לבסס דיה יסוד זה, אף לא ברמה הנדרשת בשלב הדיון בבקשת האישור (ראו: סעיף 4(ב) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 391/23 איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ נ' פלד, פסקה 7 [נבו] (22.01.2023); השוו: פלינט וויניצקי, בעמודים 199-198).
213. אכן, במצב הדברים המתואר, המערערים אינם יכולים לפטור עצמם מחובת ביסוס יסוד הנזק על ידי שימוש בהנחה ה'מפשטת', לפיה לגופים המוסדיים הישראליים, וכך גם לחוסכים, נגרם נזק כלשהו כתוצאה ממניפולציית הליבור. כפי שהיטיב לבטא בא כוחו של UBS בדיון השני שהתקיים לפנינו, דברים אלה מקבלים אך משנה תוקף בשים לב לטיבה של מניפולציית הליבור, שבשונה מתיאום מחירים 'קלאסי', ככלל, לא הייתה היא מכוונת להטייתו של מחיר מוצר או שירות כלפי מעלה – אלא נועדה להיטיב עם חברי הפאנל, בהתאם לפוזיציות המסחריות שלהם (עמוד 4 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו). עקב כך, השאלה אם אדם או גוף מסוים נפגע מהמניפולציה, תלויה בתמהיל ההחזקות המסחריות של חברי הפאנל, כמו גם, כמובן, בתמהיל הפוזיציות המסחריות של אותו אדם או גוף. בהיעדר ראיה ביחס למי מנתונים אלה, בדין קבע בית משפט קמא כי המערערים לא הרימו את הנטל, אף ברמה הנדרשת מהם בשלב זה, כדי להוכיח שאכן נגרם נזק למי מהגופים המוסדיים, וכך גם לחוסכים.
214. עוד בהקשר זה אציין, כי אין בידי לקבל את טענת המערערים לפיה ניתן להניח שבפרספקטיבה מצרפית של "תובע על", אכן נגרם נזק לשוק הישראלי בכללותו. דומה כי טענה זו מבוססת, בעיקרם של דברים, על ההנחה שעמדה בבסיס חוות הדעת של מר חנן שרון, לפיה ככל שמדובר במסחר בנגזרים פיננסיים – "הרווח של צד אחד לחוזה הינו ההפסד של הצד השני" (עמוד 19 לחוות הדעת).
215. ואולם, כפי שציין בית משפט קמא, מניפולציית הליבור בוצעה על ידי חברי הפאנל באספקלריה כלל-עולמית, תוך בחינת ההחזקות המסחריות שלהם בנכסים במדינות שונות, ששווים המצרפי אדיר (וביחס להון הרב שעליו השפיעה ריבית הליבור בעת הרלוונטית, ראו: פסקאות 7-6 ו-13 שלעיל). כך, שבשים לב לגודלו היחסי של המשק הישראלי – דומה כי לא הוא שהיה במוקד מניפולציה זו.
אכן, יש טעם בהנחת המערערים לפיה ברמה "המצרפית", מניפולציית הליבור גרמה גם גרמה נזק, שכן מדובר לכאורה ב"משחק סכום אפס" – במובן זה שרווחיהם של חברי הפאנל נגזרים במישרין מהפסדם של אחרים. אולם דומה כי כוחה של הנחה זו יפה רק, אם בכלל, ביחס לנזק שנגרם ברמה הגלובלית; או למצער, בטריטוריות בהן נעשה שימוש משמעותי בריבית הליבור. בכל הנוגע למשק הישראלי, אזי בראי האמור לעיל, דורשת טענה זו ביסוס פרטני בנוגע לטיבם והיקפם של הנזקים הנטענים.
כך למשל, לא ניתן לפסול על הסף את האפשרות כי טריטוריה מסוימת (לרבות ישראל), דווקא הוטבה מהמניפולציה, אף ברמה המצרפית. זאת, כתלות במידת התאמת החזקותיהם של הגופים הישראליים בנכסים פיננסיים מבוססי ליבור להחזקותיהם של חברי הפאנל. במובן זה, יש לנקוט משנה זהירות בבחינתן של טענות המושתתות בעיקרן על 'אינטואיציה כלכלית', ומובן כי ההסתמכות עליהן לצורך ביסוס יסודות העילה מחייבת הנמקה נכונה והוכחה סדורה.
216. בשולי דבריי בהקשר זה ראוי להזכיר, כי שאלה בה עסקו בהרחבה הצדדים בהליך שלפנינו, כמו גם במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט קמא, היא האם הנזק שנגרם לכאורה ממניפולציית הליבור גולגל אל שכמם של החוסכים, וגם אם כן, מהו שיעורו של אותו נזק שגולגל. מובן, אם כן, כי פנייה מוקדמת לגופים המוסדיים ומענה מפורט מטעמם, היו עשויים להקל, במידה לא מבוטלת, על בירורה של שאלה זו ועל הכרעה בה.
217. הקשיים המוזכרים ביחס ליסוד הנזק ממחישים פגמים מהותיים נוספים הנובעים מהדרך שבה נעשתה הפנייה המוקדמת בענייננו. שהלוא, בהיעדר מענה מטעם הגופים המוסדיים, לא ניתן לבחון כדבעי את הטעמים שבעטיים הם בחרו שלא להגיש את התביעה. משכך, וכפי שציין בא כוח UBS במענה לשאלתי מדוע כך בחרו לעשות הגופים המוסדיים, דומה כי אין לפסול את האפשרות שהדבר נבע מכך "שהנחת העבודה שנגרם נזק, כבודכם, היא הנחת עבודה שאי אפשר להניח אותה" (עמוד 4 לפרוטוקול הדיון השני שהתקיים לפנינו). עוד לא ניתן לפסול, בהקשר זה, את הטענה כי בשים לב לטיבו של הליך משפטי שכזה ולמורכבותו, "בסופו של דבר לא יוצאים למאבקים כאלה בשם איזה עקרון [...] יוצאים למאבק הזה, אם באמת נגרם נזק" (שם, בעמוד 4).
218. כפי שציינתי לעיל, אחד הטעמים שבעטיים ראוי, על דרך הכלל, לפנות לגוף המוסדי בפנייה מוקדמת, הוא על מנת שמענה זה יסייע לבחון, אקס-פוסט, האם תובענה ייצוגית המוגשת על ידי חוסך היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. אם כן, בלא הנמקתם של הגופים המוסדיים, לבטח בשים לב לספק בדבר עצם קיומו של נזק, לא ניתן להעריך האם ענייננו נמנה על אותם מקרים חריגים ומיוחדים שבהם ראוי כי התובענה הייצוגית תנוהל על ידי חוסך במישרין; זאת, אף ביתר שאת, בשימת לב למורכבות ההחלטה אם יש לפעול להגשת תביעה שכזו ובראי השיקולים המגוונים שיש לשקול בהקשר זה (השוו: עניין מנשה, בפסקה 34; חמדני ורונן, בעמודים 220-218).
219. ועוד. הקושי בקביעה כי תובענה ייצוגית שכזו היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, וכן הספק בדבר גרימתו של נזק, רק מתחדדים נוכח העובדה שגם בחלוף למעלה משנים עשר שנים מאז נחשפה פרשת הליבור, וכשש שנים מאז פנתה הצלחה לגופים שונים – לא ידוע על אף גוף ישראלי שפתח בהליך משפטי שכזה, לבטח שלא הליך ייצוגי. בהקשר זה בזהירות המתבקשת ראוי להזכיר, כי גם גופים כגון מדינת ישראל ובנק ישראל בחרו שלא לפתוח בהליכים שכאלה באמצעות פרקליטות המדינה; זאת, על אף שלגביהם לא העלו המערערים כל טענה ביחס ל'ניגוד עניינים מובנה', כפי שנטען ביחס לגופים המוסדיים (השוו: חיות, בעמוד 940). אומנם, כפי שציינה היועצת בעמדתה, אין באי-נקיטת הליכים כאמור כדי ללמד, בהכרח, על מידת צדקתו או איתנותו של ההליך דנן, שכן יכול והדבר נובע ממגוון שיקולים החורגים מעניינו של הליך זה בלבד; אך בוודאי ניתן לומר, כי לו היה הליך כזה ננקט – הרי שהיה בכך כדי לחזק את עמדת המערערים כאן.
220. כך, אם כן, הימנעותם של גופים אלה מפתיחה בהליך משפטי 'מקרינה', במישור הראייתי, על הטענות שהעלו המערערים בבקשת האישור, ובתוך כך על יסוד הנזק. כמו כן, יש בה גם כדי להשליך על התנאי לפיו תובענה ייצוגית המוגשת על ידי חוסך צריך שתהא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין. כאמור לעיל, תנאי זה מצוונו לבחון את האפשרות, אף זו התיאורטית, לברר את המחלוקת במסגרת דיונית חלופית. כך, בענייננו, נוסף על ארבע המסגרות הדיוניות החלופיות שקיימות באופן טיפוסי במקרים כגון דא, עליהן עמדתי לעיל (ראו: פסקאות 158 ו-206 שלעיל), קיימת גם, לכאורה, אפשרות עקרונית לניהול התובענה הייצוגית על ידי מדינת ישראל ומוסדותיה, באמצעות פרקליטות המדינה.
אשר על כן, ראוי לטעמי ליתן משקל משמעותי לכך שעל אף קיומם של חמישה מנגנונים חלופיים לבירור חלקי או מלא של המחלוקת בענייננו – גופים שונים ומגוונים, כולל מדינת ישראל, בחרו שלא למצותם בקשר עם מניפולציית הליבור. בכך יש, על פני הדברים, כדי לחזק במידה מסוימת את המסקנה כי המערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם, להוכיח כי תובענה ייצוגית המוגשת על ידי חוסכים היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין.
221. המסקנה מן האמור בחלק זה, היא כי בדין דחה בית משפט קמא את בקשת האישור, ככל שהיא נוגעת לתביעת החוסכים. זאת, בשים לב לאופן שבו נעשתה הפנייה המוקדמת בענייננו, שכאמור, הקרין גם על התשתית העובדתית שביסוד בקשת האישור. בכך, יש כאמור להשפיע, גם כן, במישור שיקול הדעת, שעה שבית המשפט נדרש לבחון אם יש מקום לאשר את התובענה כייצוגית; ובתוך כך, יש בה גם כדי להשפיע על השאלה האם עמדו המערערים בחובת תום הלב המוטלת עליהם כלפי חברי הקבוצה, כמו גם כלפי בית המשפט.
ב. תביעת הגופים
222. עתה, נותרה להכרעתנו תביעת הגופים, אשר גם אותה סילק כאמור בית משפט קמא על הסף – משלא שוכנע כי נתקיימו התנאים שבסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. כפי שיבואר להלן, ההכרעה בתביעת הגופים נטועה בעיקרה בגדרי סעיף זה, וכן מבוססת היא, בין היתר, על האמור לעיל ביחס לתביעת החוסכים.
223. כזכור, במסגרת תביעת הגופים, ביקשה הצלחה לייצג גופים ישראליים שונים שהחזיקו במישרין נכסים פיננסיים מבוססי ליבור, שאליהם פנתה, ואלו בחרו שלא לפעול בעצמם להגשת תביעה נגד הבנקים הזרים. על גופים אלה נמנים גופים מוסדיים, פיננסיים, בנקים מסחריים, בנק ישראל ואף מדינת ישראל עצמה. בהקשר זה, ביקשה הצלחה להתבסס על סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות המאפשר לארגון, כהגדרתו בחוק זה, להגיש תובענה ייצוגית. בטרם אדון בתביעת הגופים לגופה, אייחד מספר דברי הקדמה ביחס למסגרת הנורמטיבית החלה בכגון דא.
הגשת תובענה ייצוגית על ידי "ארגון"
224. תובע מייצג נדרש, ככלל, להיות מי שהוא בעל עילת תביעה אישית אל מול הנתבע. דהיינו, על התובע המייצג להימנות על חברי הקבוצה אותה הוא מבקש לייצג (סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; פלינט וויניצקי, בעמוד 112; ראו גם: תקנה 2(א)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, המורה כי בבקשת האישור יפורטו, בין היתר, "העובדות המקימות את עילה התביעה האישית של המבקש"). דרישה יסודית זו, המקובלת במדינות רבות בעולם (על כך ראו: פלינט וויניצקי, בעמוד 112), הומשלה על ידי השופט חשין, עוד קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות, בדרך הבאה:
"התובענה הייצוגית היא בבחינת המשך לזכות התביעה האישית, ובאין זכות תביעה אישית לא תקום ולא תהיה אף תובענה ייצוגית. התובענה הייצוגית מדַמָּה עצמה לחדר שֶלִּפְנִים מחדר, ואין אתה בא כלל אל חדר פנימי, אלא אם עברת בחדר חיצוני" (עניין ברזני, בעמוד 403).
225. גישה זו טעמים רבים לה. ראשית, מבחינה פורמלית, התובענה הייצוגית אינה אלא מכשיר דיוני לאיחודן של תובענות בעניינם של תובעים אחדים – ולכן אין היא מקנה עילת תביעה מהותית-עצמאית (עניין ברזני, בעמוד 403; פלינט וויניצקי, בעמוד 117; עניין AGODA, בפסקה 34). בתוך כך ניתן לומר, כי בהיעדר עילה אישית התובע המייצג הוא, הלכה למעשה, חסר כוח, במובן ה"הופלדיאני", אל מול הנתבע (פלינט וויניצקי, בעמוד 118). שנית, יש שטוענים כי הימנותו של התובע המייצג על חברי הקבוצה עשויה להבטיח ייצוג הולם וראוי יותר של האינטרס המשותף שלהם, זאת בהשוואה למצב בו הם מיוצגים על ידי גורם "זר" (אשר לביקורת ביחס לטענה זו, ראו: פלינט וויניצקי, בעמודים 118-117). שלישית, האפשרות שתוגש תביעה שלא על ידי מי שנפגע במישרין מהנתבע, לא כל שכן תובענה ייצוגית – מעוררת חשש מפני ניצול לרעה של מנגנון התובענה הייצוגית, בין היתר על מנת לפגוע בנתבע או לשם הפקת רווח אישי. כידוע, חשש זה הוא חשש אינהרנטי למנגנון התובענה הייצוגית, אולם הוא אך מתעצם בנסיבות שכאלה (שם, בעמודים 120-119; רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 791 (1996)). רביעית, ראוי להדגיש כי עמידה קפדנית על דרישת קיומה של עילת תביעה אישית, מקנה גם הגנה מסוימת לעניינו של הנתבע, במובן זה שהיא שומרת על זכותו לחקור בחקירה נגדית את התובע המייצג, לשם הוכחת הגנתו. כמו כן, היא מאפשרת גם לבית המשפט להשתמש ב'סיפורו' של התובע המייצג בעל העילה האישית, כמעין "מקרה בוחן" לתובענה הייצוגית כולה (פלינט וויניצקי, בעמודים 122-121 ו-127). חמישית, ועל אף שדבר ידוע הוא כי עורך הדין הוא "הרוח החיה" שמאחורי מיזם התובענה הייצוגית, ולא התובע המייצג (על כך ראו: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 157 (2006)), ניתן גם לטעון כי הדרישה להשתתפות של תובע מייצג בעל עילת תביעה אישית בתובענה ייצוגית – וכנגזרת ממנה, גם זכאותו לגמול (ראו: סעיף 22 לחוק תובענות ייצוגיות), עשויה לתמרץ נפגעים לפנות לעורך דין על מנת שזה יפעל להגשת תובענה ייצוגית בשם חברי הקבוצה, שעליה הם נמנים.
226. בראי הטעמים האמורים, לאורך השנים שבה הפסיקה ועמדה על כך "[ש]בדרך-כלל, התובע הייצוגי ההולם הוא מי שיש לו אינטרס אמיתי ועניין ממשי בתביעה" (עניין רייכרט, בעמוד 303; פלינט וויניצקי, בעמוד 120), וגם בימינו אנו לא נס ליחה של דרישה זו. אומנם, ברבות השנים נמתחה בספרות ביקורת מסוימת כלפיה (על כך ראו, האסמכתאות המופיעות אצל פלינט וויניצקי, בעמוד 115, ה"ש 55). ואכן, חוק תובענות ייצוגיות שנחקק בשנת 2006 ריכך אותה במידה לא מבוטלת (סטיב גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006" עלי משפט ו 7, 18-16 (2007); פלינט וויניצקי, בעמודים 115-112; לגישה לפיה בריכוך זה יש כדי לבטא מגמה כללית של הסרת חסמים פרוצדורליים בתחומים משפטיים שונים, ראו: חיות, בעמודים 943-942).
227. ביטוי עיקרי לריכוך האמור ניתן למצוא באפשרות שנוצרה במסגרת החוק, כעדיפות משנית, להגשת תובענה ייצוגית שלא על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית. סוגיה זו מוסדרת בסעיף 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע את זהות הזכאים להגיש תובענה ייצוגית, כדלהלן:
"מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי
4.(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:
(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;
(2) רשות ציבורית בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסקת הרשות הציבורית – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין, מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה;
(3) ארגון בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי, בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1); ואולם, המועצה הישראלית לצרכנות כהגדרתה בחוק המועצה הישראלית לצרכנות, התשס"ח-2008, תהיה רשאית להגיש בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, אף אם אין קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1)".
228. הנה כי כן, על אף הריכוך האמור, גם במסגרת חוק תובענות ייצוגיות נקבע מדרג ברור לפיו, ככלל, יש מקום להגשת התובענה הייצוגית על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית, כקבוע בסעיף 4(א)(1) לחוק (עע"ם 6889/19 נוקראי נ' רשות המיסים בישראל, פסקה 13 [נבו] (24.05.2020) (להלן: עניין נוקראי); רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פסקה 33 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר [נבו] (09.12.2015) (להלן: עניין קול ברמה); עניין הייט, בפסקה 10; פלינט וויניצקי, בעמוד 125). שנייה במעמד מצויה הרשות הציבורית, שעליה נמנים לעת הזו, נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, הרשות לשמירת הטבע והגנים ונציבות שוויון הזדמנויות בעבודה (סעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות (הגדרת "רשות ציבורית"); תוספת ראשונה לחוק תובענות ייצוגיות).
229. אך בעדיפות השלישית מצוי, אם כן, "ארגון", שמוגדר בסעיף 2 לחוק תובענות ייצוגיות כך:
"תאגיד, למעט תאגיד שהוקם על פי דין, או הקדש, הקיים ופועל באופן סדיר וממשי במשך שנה לפחות לקידום מטרה ציבורית, אחת או יותר, ושנכסיו והכנסותיו משמשים להשגת המטרות הציבוריות בלבד, ובלבד שפעילותו אינה מטעם מפלגה או גוף פוליטי אחר או בזיקה למפלגה או לגוף כאמור או לשם קידום מטרותיהם".
על התנאים המנויים בסעיף ההגדרות שלעיל, מוסיף סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות וקובע כי צריך שיהיה מדובר "[ב]ארגון בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסק הארגון – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה, ובלבד שבית המשפט שוכנע כי, בנסיבות הענין, קיים קושי להגיש את הבקשה בידי אדם כאמור בפסקה (1)".
230. את עמדתי העקרונית ביחס לנפקות צירופן של שתי הוראות אלה, ובפרט ביחס למעמדו של ארגון במסגרת הליך התובענה הייצוגית, הבעתי בעניינו של הארגון דנן – הצלחה – כבר לפני למעלה מעשור, בהחלטתי שניתנה במסגרת ת"צ (כלכלית תל אביב-יפו) 2484-09-12 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' כהן [נבו] (18.02.2013) (להלן: עניין הצלחה נ' כהן), ודברים אלה יפים גם לענייננו.
תחילה, כפי שציינתי שם, מהדרישה לפיה על הארגון להצביע על "קושי" בהגשת התובענה הייצוגית על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית, ניתן ללמוד על גישת המחוקק לפיה אין מקום לפתוח פתח רחב מדי בענייננו זה, שבו יעברו לבטח גם ארגונים שאינם ראויים לשמש כתובעים מייצגים (שם, בפסקה 53). משכך קבעתי שם, כי על הארגון להוכיח שפעל בשקידה סבירה על מנת לאתר תובע מייצג בעל עילה אישית, זאת הן מבחינת כמות הניסיונות שנעשו לאיתורו, הן מבחינת איכותם (שם, בפסקאות 64 ו-77).
אולם, מן העבר השני, הדגשתי גם כי מסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות ניתן ללמוד כי המחוקק ביקש להביא לאיזון בו כן תהא אפשרות, במקרים המתאימים לכך, להגשת תובענות ייצוגיות על ידי ארגונים – זאת, בין היתר, בשל המומחיות הנדרשת בתחומים משפטיים מסוימים ובראי מטרותיה של התובענה הייצוגית (שם, בפסקאות 54-53 ו-67-65). אשר על כן, הבעתי עמדתי כי הארגון אינו נדרש להצביע על קושי מובנה או אינהרנטי, שכן את דרישת ה"קושי" יש לבחון בהתאם לנסיבות כל עניין (שם, בפסקה 68).
לצד כל האמור הדגשתי גם, כי לגישתי, יש מקום לבחון האם הארגון עצמו ראוי למעמד של תובע מייצג, זאת בשים לב לכך "[ש]לא הרי ארגון שפועל מזה שנים כהרי ארגון שנוצר חודשים ספורים לפני הגשת התובענה. לא הרי ארגון שפעילותו בתחום ענפה כהרי ארגון שפעילותו מסתכמת בתביעות שלא צלחו. לא הרי ארגון שמונה מספר רב של חברים כהרי ארגון שהוא רק כסות משפטית לעורך הדין המייצג אותו [...]" (שם, בפסקה 71).
231. גישתי כאמור, אומצה בהמשך הדברים בפסק דינו של בית משפט זה בעניין קול ברמה. כך, בחוות דעתו של השופט דנציגר נקבע, כי התנאי הראשון בו נדרש לעמוד הארגון הוא כי יהיה מדובר בתאגיד שפועל באופן סדיר וממשי, במשך שנה לפחות, שמטרתו היא מטרה ציבורית ושנכסיו והכנסותיו משמשים באופן בלעדי להגשמת המטרה הציבורית. על כך, הודגש, מוסיף סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות וקובע כי התובענה הייצוגית שעל הפרק צריך שתהא בתחום עיסוקו של הארגון (שם, בפסקאות 37-36 לחוות דעתו של השופט דנציגר). כל זאת, כאמור, על מנת להבטיח כי אפשרות זו תישמר רק לארגונים הראויים לכך (ראו גם: ע"א 7842/16 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' פירסק, פסקה 18 [נבו] (27.09.2017) (להלן: עניין פירסק)). עוד ראוי לציין, כי על הארגון להיות נטול זיקה פוליטית (אסף פינק "תובענות ייצוגיות ככלי לשינוי חברתי" מעשי משפט ו 157, 167 (2014) (להלן: פינק)).
232. אשר לתנאי השני, תנאי ה"קושי", אומצה בפסיקת בית משפט זה גם הגישה לפיה עליו להיבחן בכל עניין על פי נסיבותיו (ראו גם: עניין הייט, בפסקה 16). בתוך כך, הוזכרו מספר אינדיקציות שעשויות ללמד על קושי, ובכללן – מקום בו קבוצת הניזוקים היא קבוצה חברתית מוחלשת, שחבריה חסרים את האמצעים הכלכליים הנדרשים לניהול התובענה הייצוגית; מקום בו הניזוקים אינם מודעים לפגיעה בהם, בשל פערי הבנה או ידע; או כאשר ישנם פערים תרבותיים שעשויים להרתיע את הניזוקים מפנייה לערכאות (שם, בפסקה 38 לחוות דעתו של השופט דנציגר). כך, ראוי להזכיר כי באותו עניין נפסק שרתיעתן של נשים חרדיות מעמידה בחזית המאבק לשוויון חברתי בקהילתן, אכן עולה כדי "קושי" (שם, בפסקה 45 לחוות דעתו של השופט דנציגר; כן ראו, למשל, הדוגמא הנזכרת על ידי פלינט וויניצקי, ביחס לתובענה ייצוגית שהוגשה על ידי ארגון בארצות הברית, בשם מי שנפגעו על ידי המשטרה עת ששהו בבר המזוהה עם קהילת הלהט"ב, כאשר נקבע שם כי היעדר נכונות מצד הניזוקים להזדהות כמי שנמנים על קהילה זו, מהווה "קושי": שם, בעמוד 127). במאמר מוסגר יצוין, כי אין מדובר ברשימה סגורה של אינדיקציות, ובספרות אכן הוצעו הצעות נוספות בהקשר זה (ראו למשל: שם, בעמוד 127).
כמו כן, בעניין קול ברמה אומצה גם הדרישה המוזכרת לפיה, על דרך הכלל, במסגרת תנאי ה"קושי" יוטל על הארגון הנטל לפעול בשקידה סבירה לשם איתור תובע מייצג בעל עילה אישית, הן במובן האיכותי הן במובן הכמותי; זאת, מבלי שנשללה האפשרות כי במקרים מסוימים יהא הארגון פטור מעולו של נטל זה (שם, בפסקאות 39-38 לחוות דעתו של השופט דנציגר). עוד הודגש, כי הנטל להוכיח את התנאי בדבר "קושי" מוטל על הארגון, וכי במרבית המקרים לא יהיה "מקום לקבל טענה כי קיים קושי למצוא תובע בעל עילת תביעה אישית, מקום שטענה כאמור לא גובתה בניסיון אמיתי למצוא תובע" (שם, בפסקה 39 לחוות דעתו של השופט דנציגר).
233. יוער, כי בהתייחס לכל האמור עד כה מצאו השופטת חיות והשופטת ברק-ארז להצטרף לגישתו של השופט דנציגר. אולם, בעוד שברמה העקרונית סבר השופט דנציגר כי יש לנקוט בגישה מצמצמת וזהירה ביחס לזכאותו של ארגון לשמש כתובע מייצג (שם, בפסקה 32 לחוות דעתו), ציינה השופטת חיות כי גישתו זו "עלולה לגרוע מכוחה של התובענה הייצוגית ככלי לקידום אינטרסים ציבוריים" (שם, בפסקה 3 לחוות דעתה). בדומה, סברה גם השופטת ברק-ארז כי אין זה "ראוי להכביד על ארגון המבקש לפעול כתובע ייצוגי יתר על המידה" (שם, בפסקה 5 לחוות דעתה).
234. אעיר כבר עתה, כי בענייננו אין אני נדרש להביע עמדה ביחס למחלוקת זו, אשר נדונה לא אחת גם בספרות המשפטית. שכן, כפי שאציין בהמשך, וכפי שקבע גם בית משפט קמא, לפי כל אחת מהגישות מתבקשת לטעמי המסקנה לפיה אין מקום לאפשר להצלחה לשמש כתובעת מייצגת בתביעת הגופים; זאת, משום שלא עלה בידה להצביע על כך שפעלה בשקידה סבירה לשם איתור תובע מייצג בעל עילה אישית, ובין היתר, כפועל יוצא מכך, לא הוכח כי קיים "קושי" בהגשת התובענה הייצוגית על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית (השוו: עניין נוקראי, בפסקה 13). לצד דברים אלו, למען השלמת הדיון בסוגיה דנן, מצאתי להזכיר בקצרה את הטעמים העיקריים לכל אחת מגישות אלה – אשר לגישתי, יש בהם גם כדי להמחיש מדוע אין מקום להגשת תובענה ייצוגית על ידי "ארגון" בנסיבות המתעוררות בענייננו.
235. תחילה, הרי שגם לפי הגישה המרחיבה, אין כל חולק על "ההעדפה הנודעת לכך שבפני בית המשפט יעמוד נפגע ספציפי כדי שבית המשפט יוכל להתרשם באופן בלתי אמצעי מן הפגיעה בו" (עניין קול ברמה, בפסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; ראו גם: שם, בפסקה 37 לחוות דעתו של השופט דנציגר). גישה זו דומה במידת מה לגישת בית המשפט הגבוה לצדק בנוגע לזכות העמידה – אשר לצד הגמישות בה נהג ביחס לדרישה זו בעשורים האחרונים, נקבע גם הסייג לפיו לא תוענק זכות עמידה לעותר ציבורי מקום בו קיים עותר בעל זכות עמידה 'קלאסית', שבחר שלא לעתור (עניין נוקראי, בפסקה 11; בג"ץ 7753/23, [נבו] בפסקה 23; חיות, בעמוד 946; פלינט וויניצקי, בעמוד 118). יחד עם זאת, ראוי להדגיש כי בקשר לזכות העמידה של העותר הציבורי מקרים אלה מייצגים את החריג. זאת, להבדיל מעניינו של התובע המייצג, שם ההעדפה הסטטוטורית לנפגע בעל זכות תביעה אישית מייצגת, כאמור, את הכלל.
אם כן, הפועל היוצא של כלל הטעמים העומדים ביסוד העדפת תובע מייצג בעל עילה אישית שעליהם עמדתי לעיל (ראו: פסקה 225 שלעיל), הוא, מטבע דברים, העדפת גישה מצמצמת ביחס למעמדו של ארגון.
כמו כן, פתיחת פתח רחב מדי להגשת תובענה ייצוגית על ידי ארגונים עלולה לייצר תמריץ להגשת תביעות סרק, כמו גם לעודד גורמים אופורטוניסטיים להתאגד כארגונים רק במטרה לזכות במעמד מכוח חוק תובענות ייצוגיות (עניין קול ברמה, בפסקה 32 לחוות דעתו של השופט דנציגר). כל אלה, הובילו את השופט דנציגר למסקנה כי יש לנקוט, אם כן, בגישה מצמצמת לאפשרות זו (שם, בפסקה 32 לחוות דעתו; לתמיכה בגישה זו בספרות, ראו: פלינט וויניצקי, בעמודים 128-125).
236. מנגד, בראי מטרותיה הציבוריות של התובענה הייצוגית, סברה השופטת חיות כי יש לדבוק בגישה מרחיבה יותר לסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות (עניין קול ברמה, בפסקאות 4-3 לחוות דעתה של השופטת חיות; ראו גם: עניין פירסק, בפסקה 17). כך גם השופטת ברק-ארז הוסיפה וציינה כי הזכות שניתנה לארגונים להגיש תובענה ייצוגיות היא מן החידושים החשובים של חוק זה (שם, בפסקה 2 לחוות דעתה; זאת, על אף שראוי לציין כי למספר ארגונים ניתן מעמד מסוים ומוגבל במסגרת תובענות ייצוגיות, גם בטרם נחקק החוק, ראו: חיות, בעמוד 946). על כך יש להוסיף כי בספרות ובפסיקה הודגש כי הענקת מעמד לארגונים ולרשויות ציבוריות עשויה לסייע בשמירה על זכויות אדם, בקידום גישתן לערכאות של אוכלוסיות שמתקשות לעשות כן, ובכך לממש את מטרותיה הכלליות של התובענה הייצוגית (שם, בפסקה 4 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; עניין פירסק, בחוות דעתה של השופטת ברון; פינק, בעמוד 168; הדס הולצשטיין תמיר ""'קול ברמה נשמע' – יהא זה גם קולה של רחל": בעקבות רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות" המשפט ברשת: זכויות אדם 16, 26-22 [נבו] (2016) (להלן: הולצשטיין תמיר)). היו גם מי שהצביעו בהמשך, על כך שלאורך השנים, "החשש מפני ניצול לרעה של המנגנון הייצוגי על ידי ארגונים התבדה במידה רבה" (עניין הייט, בפסקה 16).
כמו כן, ארגוני חברה אזרחית עשויים להיות בעלי ידע, מומחיות וחשוב מכל – רצון טוב, לפעול למען הקבוצה והציבור. כל אלה עשויים להצדיק את הפקדת מושכות התובענה הייצוגית בידם (עניין פירסק, בפסקה 20). בתוך כך, בפסיקה הודגש כי הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בתובענות ייצוגיות בעלות אופי כלכלי, בין היתר, בשל מורכבותן, העלויות הכרוכות בניהולן ובראי הצורך שמתעורר מעת לעת לתמוך את הטענות בחוות דעת מקצועית (עניין הייט, בפסקה 16; עניין פירסק, בחוות דעתה של השופטת ברון). על כך עמדתי גם אני, בהקשר דומה, עוד בעניין הצלחה נ' כהן, כדלהלן:
"המדובר בנושאים שלעיתים קרובות מורכבים וסבוכים יותר מהעניינים שבבסיס תובענות ייצוגיות צרכניות "רגילות". תובע בעל עילת תביעה אישית משמע בדרך כלל בעל מניות מקרב הציבור. בעל מניות שכזה אמנם משקיע בשוק ההון אך ברוב המקרים הוא אינו בקיא מספיק בפרטיו, לבטח לא בקיא מספיק בשביל לנהל תובענה ייצוגית בשם קבוצה. לא רק הידע המשפטי חסר לו לניהול הליך, אלא גם הידע הכלכלי שבבסיס עילת התביעה. על כן, פעמים רבות בעלי מניות מקרב הציבור לא רק שאינם תובעים ייצוגיים מוצלחים במיוחד, אלא כלל אינם מבינים אם וכיצד נפגעו זכויותיהם [...]" (שם, בפסקה 54).
על רקע כלל היתרונות המוזכרים, היו מי שהביעו את אכזבתם מכך שארגונים, כמו גם רשויות ציבוריות, ממעטים להשתתף בהליכים ייצוגיים – תוך ששבו וחזרו על כך שיש לעודדם לעשות כן (עניין פירסק, בפסקה 21; חיות, בעמודים 941-940; פלינט וויניצקי, בעמוד 125; הולצשטיין תמיר, בעמודים 23 ו-26; קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 730 (2016)).
מן הכלל אל הפרט
237. בראי כל האמור, נפנה עתה לבחון האם נתקיימו בענייננו תנאי סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. כזכור, ביום 02.08.2018 פנתה הצלחה למספר גופים, במכתב שנוסחו זהה, בדרישה כי יצטרפו אליה בניהול התובענה הייצוגית בעניין מניפולציית הליבור. כאמור, כבר כעשרים ימים לאחר מכן, הוגשה בקשת האישור – זאת, לטענת הצלחה, בשל סמיכות הזמנים לתום תקופת ההתיישנות.
238. כפי שכבר ציינתי לעיל, בנסיבות המוזכרות, בדין קבע בית משפט קמא כי הצלחה ביקשה "'לדלג' מעל הפרוצדורה בה ראוי היה לנקוט בענייננו; זאת על מנת לנהל את התובענה הייצוגית בעצמם, חלף הובלתה על ידי אותם הגופים שהחזיקו במישרין בנכסים שניזוקו, לכאורה, ממניפולציית הליבור" (ראו: פסקה 209 שלעיל). אי לכך, לא ניתן לומר כי הצלחה פעלה בשקידה סבירה על מנת לאתר תובע מייצג בעל עילה אישית, ויתכן שאף ניתן לראות בה, כפי שקבע בית משפט קמא, כמי שהציבה לה למטרה לנהל את התובענה הייצוגית בעצמה.
על כך ניתן ללמוד גם מנוסח הפנייה לגופים, בה הוצע להם להצטרף להצלחה, להבדיל מלהגיש תובענה ייצוגית עצמאית. כמו כן, כפי שציינתי, מובן כי אין בטענה לפיה סד הזמנים היה "דוחק", כלשון הצלחה, נוכח תום תקופת ההתיישנות, כדי לסייע בעדה. שכן, מצב דברים זה רובץ לפתחה של הצלחה ואין בו כדי "ללחוץ" את הגופים למסור מענה חפוז לפנייה העוסקת בסוגיה משפטית ועובדתית כה מורכבת; זאת, לבטח כאשר לא הוצג לפנינו כל טעם שהוא מדוע המתינה הצלחה עם פנייתה לגופים עד תחילת שנת 2018 – היינו, כ-6 שנים מאז שנחשפה מניפולציית הליבור.
239. לצד כל האמור אציין, כי בשונה ממה שעלול להשתמע מפסק דינו של בית משפט קמא, אני כשלעצמי איני סבור כי יש בכך שהצלחה עשתה שימוש במכתב שנוסחו זהה לשם פנייה לגופים שונים, כדי להוות פגם כלשהו בהתנהלותה. שכן, בנסיבות העניין, נוכח אופי הטענות המשותף, סבורני כי לא היה צורך בהעברת פנייה פרטנית, שונה עבור כל גוף וגוף. יחד עם זאת, וכפי שציינתי לעיל, דומני כי "בקשת האישור כללה פרטים וטענות שלא עלו במסגרת הפנייה המוקדמת. בשים לב לפרק הזמן הקצר שחלף בין מועד הפנייה לבין מועד הגשת בקשת האישור, ניתן אך להניח כי אלה היו בידם של המערערים כבר בזמן אמת – כך שראוי היה לפרטם גם במסגרת הפנייה" (ראו: פסקה 209 שלעיל). עובדה זו, יש בה גם כדי להשליך על השאלה האם הצלחה פעלה בשקידה סבירה.
כזכור, האופן שבו פעל ארגון על מנת לאתר תובע מייצג בעל עילה אישית נבחן הן על פי כמותו הן על פי איכותו. אף אם ניתן היה לקבוע כי הכמות בעניינו הייתה מספקת, דומני כי בנתון לאמור לעיל, לא ניתן לקבוע זאת ביחס לאיכות הפניות. סבורני, אם כן, כי בנסיבות המתוארות, יש לקבוע כי הצלחה לא פעלה בשקידה סבירה לשם איתור תובע מייצג בעל עילה אישית, ולא השתכנעתי כי קיימות נסיבות חריגות המצדיקות לפטור אותה מנטל זה.
240. די היה באמור עד כה כדי להצדיק את דחיית תביעת הגופים, זאת נוכח קביעתי כי הצלחה לא פעלה בשקידה סבירה לשם איתור תובע מייצג בעל עילה אישית, וכפועל יוצא, היא לא עמדה בנטל להוכחתו של "קושי", כמובנו בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. שהלוא, כפי שציין השופט דנציגר, אין לקבל טענה בדבר קושי, "מקום שטענה כאמור לא גובתה בניסיון אמיתי למצוא תובע" (עניין קול ברמה, בפסקה 39 לחוות דעתו של השופט דנציגר). יחד עם זאת, מצאתי להעיר מספר הערות נוספות בעניינו של תנאי זה במקרה דנן.
241. אומנם, בעבר קבע בית משפט זה כי מנגנון החלפת התובע המייצג, שמעוגן בסעיף 8(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, "משקף העדפה של המהות על-פני המיהות" (בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר, פסקה 13 [נבו] (22.11.2012)). אעיר, בזהירות המתבקשת, כי אמירה זו כוחה יפה, במידה כזו או אחרת, גם לעניין מספר הוראות נוספות בחוק תובענות ייצוגיות, שבהן ניתן להזכיר גם את הזכות שניתנה לארגון לשמש כתובע מייצג, במסגרת סעיף 4(א)(3) לחוק; שכן, כפי שציין השופט חשין, בהקשר דומה – "בעוד אשר בעבר שאלו עותר שעל מפתן: "מאין באת" – מה היא זכותך ותישמע – הנה בימינו שואלים עותר הבא בשערי בית המשפט: "לאן אתה הולך" – לאן מועדות פניך, מה עוולה מבקש אתה לתקון" (בג"ץ 2148/94 גלברט נ' נשיא בית המשפט העליון ויושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, 595 (1994) (ההדגשות הוספו – ח' כ')). עינינו הרואות: גם בעניין זכות העמידה של העותר הציבורי בבית המשפט הגבוה לצדק, בדומה לענייננו, הועדפה ברבות השנים המהות על פני המיהות.
242. העדפה זו ראויה היא, אולם ברי כי חובה עלינו להציב לה סייגים. המנגנון שקבוע בסעיף 4(א)(3) נועד לשפר את ההגנה על עניינם של ניזוקים שמתקשים לפנות לבית המשפט, מסיבות שונות. אולם, ודאי שאין לעשות בו שימוש על מנת לכפות עליהם דיון בעניינם, שלא ברצונם, יהא טעמם אשר יהא (עניין נוקראי, בפסקה 13). אכן, כל אדם הוא אדון לתביעתו, שכן זכות התביעה המוקנית לו מהווה נכס שבבעלותו (השוו: שרון חנס ויששכר (איסי) רוזן-צבי "תביעה ביוזמת הנתבע" עיוני משפט מ 173, 175 (2017); חמדני ורונן, בעמוד 218).
בראי האמור, המקום היחיד שבו שיטת משפטנו נכונה להכיר בכפייה מסוימת להגשת תביעה, הוא במסגרת תביעה נגזרת; זאת, על ידי נטילת הסמכות להגיש את התביעה מהאורגנים של החברה, תוך הפקדתה בידי תובע נגזר, ובעיקר במצבים בהם הם נדרשים להחליט האם לתבוע אותם עצמם או את בעל השליטה (חמדני ורונן, בעמוד 220). ודוק: תכליתו של מנגנון זה היא לסייע בפתרון כשל מבני-פנימי, הגורם ל"בעיית נציג פרוצדורלית", המשפיעה על "תמריציהם של אותם מקבלי החלטות, להגיש את התביעה, כאשר זו עוסקת בתביעה כנגדם, בגין הפרת חובותיהם" (אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א 675 (2007) (להלן: בעיית הנציג הפרוצדורלית)). כפועל יוצא מכך, החלטתה של חברה שלא להגיש תביעה נגזרת נגד צד שלישי, דהיינו – בהיעדר ניגוד עניינים בין האורגן המוסמך להחליט בעניין התביעה ובין הנתבע – תחסה, ככלל, תחת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי (עניין מנשה, בפסקאות 38-33). לא למותר לציין, כי 'המצפן' בכל הקשור לתביעה הנגזרת הוא טובת החברה, וכך על דרך הכלל, לא יהא זה מוצדק לכפות עליה את הגשת התביעה רק בשם אינטרס ציבורי, נעלה ככל שיהיה (ראו: סעיף 198(א) לחוק החברות, הקובע כי בית המשפט לא יאשר תביעה נגזרת אלא אם כן שוכנע, בין היתר, כי התביעה וניהולה "הן לטובת החברה"; ראו גם: ויסמן, חמדני וקסטיאל, בעמוד 813; תנ"ג (מחוזי מרכז-לוד) 10466-09-12 חברת השקעות דיסקונט בע"מ נ' דנקנר, פסקה 19 [נבו] (04.01.2018) ("תביעה כזו [תביעה נגזרת – ח' כ'] יש לנהל כל עוד היא משרתת את החברה בשמה מנוהלת התביעה, ואין מקום להמשיך בניהולה בניגוד לרצונה ולטובתה של החברה בשם אינטרס אחר, חשוב ככל שיהיה")).
אם כן, למעט המצב החריג בו עוסקת התביעה הנגזרת, על רקע הבעיה המיוחדת שמתעוררת בהקשר התאגידי, אין אח ורע בשיטת משפטנו למצב בו הגשת תביעה נכפית על אדם או על תאגיד, לבטח שלא בשם האינטרס הציבורי – ולא בכדי. יישומם של עקרונות אלו על ענייננו אנו מלמד, כי מתחייבת ההבחנה בין "קושי" בהגשת תובענה ייצוגית ובין היעדר נכונות להגשתה, שכן אין זה ראוי ליצור מנגנון שכזה על ידי עיוות תכליתו של סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות.
243. עוד אציין בהקשר זה, כי לא שוכנעתי שבענייננו מתעוררת אף לא אחת מהאינדיקציות לקיומו של "קושי", שנזכרו בעניין קול ברמה, זאת על אף שכאמור – אין מדובר ברשימה סגורה. כך, ראוי להבחין בין רתיעה תרבותית מפני מיצוי זכויות ובין החלטה מושכלת ורציונלית, שעשויה לנבוע ממגוון שיקולים, שלא לפעול למיצוי זכויות (השוו: חמדני ורונן, בעמודים 220-218). בענייננו, אם כן, עסקינן בגופים מתוחכמים, עתירי משאבים והון, שאינם נמנים על קבוצה חברתית מוחלשת ולכן לא מתעורר חשש כי יתקשו למצות את זכויותיהם (השוו: Marc Galanter, Why the Haves Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 LAW. & SOC’Y REV. 95 (1974); כן ראו את דברי השופט ר' סוקול, בהקשר זה: עניין הצלחה נ' כרמל, בפסקה 40). גופים אלה קיבלו החלטה מושכלת שלא להגיש תביעה, כך שבהעדר חשש לקיומו של כשל כאמור לעיל, אל לנו לטעות כי יש בידינו לקבל החלטה טובה יותר עבורם.
כמו כן ראוי להזכיר, כי במסגרת תביעת הגופים עתרה הצלחה לכך שבית המשפט יתיר לה לייצג גם גופים המהווים חלק מרשויות המדינה, ודומה כי הדבר מעורר שאלות כבדות משקל בכל הנוגע לבלעדיות הייצוג המסורה בידי היועצת המשפטית לממשלה ובאי כוחה (סעיף 4 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח-1958; בג"ץ 158/21 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים, פסקה 8 [נבו] (31.01.2021)). אולם, בראי מסקנתי בעניין כאן, לא מצאתי להרחיב בכך.
244. ויודגש, כי ער אני לטענת הצלחה לפיה הגופים המוסדיים מצויים בניגוד עניינים מובנה וכי זוהי הסיבה לטענתה, שבעטיה אין הם פועלים להגשת התביעה בעניין פרשת הליבור. אציין, כי בעבר הבעתי את עמדתי כי יש לעשות שימוש בטענות מעין אלה בזהירות ובצניעות המתחייבת (עניין הצלחה נ' כהן, בפסקה 87). וממילא, כך או כך, אין בכוחן של טענות אלה כדי להצדיק את כפיית התביעה על הגופים המוסדיים, לבטח שלא בשם האינטרס הציבורי. לחשש זה, ככל שהוא אכן מתעורר, ניתן לתת מרפא על ידי שימוש, במקרים המתאימים לכך, בכל אחת מהחלופות הדיוניות לבירור המחלוקת, עליהן עמדתי לעיל. אולם, תובענה ייצוגיות, המוגשת על ידי ארגון, בשם הגופים – בניגוד לרצונם ובהיעדרה של אותה בעיית נציג פרוצדורלית, שגורמת כאמור לכשל מבני-פנימי – אינה יכולה להיות הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות). בנסיבות הכוללות, אין גם מקום להורות על החלפתה של הצלחה באחד מהגופים שלהם עילת תביעה אישית, לבטח שלא להורות על צירופו כתובע נוסף לצדה, כפי דרישתה (השוו: עניין נוקראי, בפסקה 13).
245. עוד מצאתי להתייחס לטענת הצלחה לפיה סוגיית זכותה להגיש תובענה ייצוגית לפי סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות אינה בגדר 'עילת סף', ולכן בית משפט קמא לא היה רשאי לדון בה קודם לדיון בבקשת האישור. אעיר, כי בעבר הבעתי את עמדתי כי אכן, הרי שככלל אין מקום לברר טענה שכזו במסגרת דיון בבקשה לסילוק בקשת אישור על הסף (עניין הצלחה נ' כהן, בפסקה 32). אולם לצד זאת, מאוחר יותר ציינתי כי "במקרים חריגים ויוצאי דופן ההכרעה בבקשות העוסקות בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות תתבצע טרם הדיון בבקשת האישור. זאת, כאשר יהיה זה יעיל ופשוט לנהל את ההליך טרם ההכרעה בבקשת האישור; וכאשר אין כל ספק כי המבקש איננו בעל עילת תביעה אישית" (ת"צ (כלכלית תל אביב-יפו) 39355-06-19 הייט נ' איירפורט סיטי בע"מ, פסקה 14 [נבו] (28.07.2020); ראו גם: עניין קוסט פורר, בפסקה 5).
אף מבלי לטעת מסמרות בשאלה מהם אותם מקרים חריגים ויוצאי דופן, דומני כי בשים לב לכך שאין חולק על העובדה שהצלחה אינה בעלת עילת תביעה אישית, ובראי כל האמור לעיל ביחס לכך שלא עלה בידה להוכיח את התנאי בדבר "קושי" בנסיבות העניין, ענייננו נמנה על אחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי דופן.
246. כן ראיתי לציין כי הטענה החדשה שהועלתה על ידי המערערים במסגרת הערעור, לפיה הגופים המוסדיים גלגלו את מלוא הנזק אל כתפי החוסכים, וכי הם למעשה הניזוקים היחידים ממניפולציית הליבור, שומטת במידה לא מבוטלת את הקרקע מתחת ליסוד הנזק שבתביעת הגופים כולה, כפי שטענו בפנינו המשיבים. סבורני, כי גם בשינוי החזית בהקשר זה, יש כדי להצדיק את דחיית הערעור, ככל שהוא נוגע לתביעת הגופים.
247. בשוליי דבריי בעניינה של תביעת הגופים, מצאתי לשוב ולהדגיש כי נדרשתי בעניינה אך ורק לתנאי בדבר "קושי", כמו גם לנטל הנגזר ממנו, הדורש מארגון לפעול בשקידה סבירה לשם איתור תובע מייצג בעל עילת תביעה אישית – ואל שניהם בלבד. בדחותי את תביעת הגופים לא נדרשתי לשאלה האם הצלחה עצמה ראויה למעמד של תובעת מייצגת בהליך זה, או בכלל; ואזכיר, בהקשר זה, כי בעבר ציינתי שפעילותה של הצלחה מסייעת בהגברת האכיפה והרגולציה בשוק ההון, ואף כי עלה בידה לנכס לעצמה הישגים מרשימים בתחום זה (עניין הצלחה נ' כהן, בפסקה 89).
כפי שציינתי לעיל, איני נדרש גם להכריע באופן גורף בעד אף אחת מהגישות השונות לגבי המעמד שיש להעניק לארגון במסגרת התובענה הייצוגית. סבורני, כי אכן ישנם מקרים בהם חשוב שארגונים, כמו גם רשויות ציבוריות, ישתמשו במוסד התובענה הייצוגית – על מנת לקדם את מטרותיו הקבועות בחוק; זאת, בפרט, ככל שמדובר בתובענה ייצוגית כבענייננו, הכוללת סוגיות בעלות אופי כלכלי מורכב, המחייב בשל כך הידרשות לנבכיהם של ענפי משפט שונים, הוצאת הוצאות משמעותיות והגשת חוות דעת הולמות (עניין הצלחה נ' כהן, בפסקה 54). יחד עם זאת, השתתפות זו מותנית כמובן בעמידה בדרישות הקבועות בחוק, כמפורט לעיל.
248. נוכח כל האמור בחלק זה, סבורני כי בדין סילק בית משפט קמא גם את תביעת הגופים, זאת מפני שלא עלה בידי הצלחה להוכיח "קושי" בדבר הגשת התובענה הייצוגית על ידי תובע מייצג בעל עילה אישית; וזאת, בין היתר, בשל האופן שבו פעלה לשם איתור תובע שכזה.
סוף דבר
249. התמונה המצטיירת מההליכים שנוהלו מעבר לים בעניין מניפולציית הליבור היא כי מדובר בפרשה חמורה ביותר, שבוצעה באופן שיטתי, מאורגן ומחושב – על מנת ליטול את כספי הציבור במדינות רבות בעולם, לטובתם של חברי הפאנל. דרך פעולה זו נעשתה תוך מודעות, ואולי אף הכוונה, של נושאי משרה בדרגים הגבוהים ביותר בקרב הבנקים הזרים. מעבר לנזק הכלכלי שפרשה זו גרמה ותגרום, אותו כאמור קשה ביותר לאמוד, היא עלולה לפגוע גם באמון הציבור בשווקים הפיננסיים, וכפועל יוצא מכך להוביל לנזקים ארוכי טווח, שקשה להעריך את היקפם גם שנים רבות לאחר חשיפתה.
250. ניתן להניח כי ייקח עוד זמן מה עד שיתבררו פרטים נוספים בעניינה של פרשת הליבור, עד שמעורבים נוספים בה יתנו את הדין וכן עד שיוענק פיצוי הולם לניזוקים ממנה. בהחלט יתכן גם, שלא כל האמת תצא לאור; ושיהיו מי שיצליחו לחמוק מעונשם, תוך הותרת הניזוקים ללא פיצוי הולם. פרשות מעין אלה הן פרשות קשות לחשיפה, לחקירה, לא כל שכן להכרעה בבית המשפט – והן ממחישות היטב את מגבלותיו הטבעיות של ההליך המשפטי, לבטח כשהוא עוסק בקרטל פיננסי בינלאומי.
251. בעבר נזדמן לי להצביע על התרומה שבאכיפתן היעילה של עבירות כלכליות לפעילותו התקינה של שוק ההון, כדלהלן:
"אמון הציבור בהגינות, יושרה, שקיפות והקפדה על כללי משחק ברורים הם מנשמת אפו של שוק הון מפותח. צמיחתו של שוק הון בריא ומשוכלל תלויה בוודאות שיש לציבור שכספו הופקד בידי מי שראויים לכך. כל הפרה של אמון זה, כמו במקרה של השפעה על השוק בדרכי תרמית, תיתקל בתגובה הולמת.
הפנמת כללים אלה מחייבת את בית המשפט לנקוט אמת מידה מחמירה גם כדי להרתיע את הפעילים בשוק ההון, שמא יתפתו לסטות מדרך הישר; וגם כדי להעביר מסר לכלל ציבור המשקיעים בדבר היותן של הרשויות האמונות על התנהלותו התקינה של השוק עומדות על המשמר" (ת"פ (כלכלית תל אביב-יפו) 23842-11-11 מדינת ישראל נ' מדר, פסקה 47 [נבו] (26.01.2014)).
חומרתה של פרשת הליבור מדגישה, בדומה, עד כמה חשובים הם דיני תחרות מפותחים לפעילותם התקינה של שווקים מודרניים, ולא פחות מכך, עד כמה הכרחית היא אכיפתם של דינים אלה, בדרכים שונות, לרבות במסגרת האכיפה הפרטית. כל שנותר בידי לקוות הוא כי בפסק דיני יהיה כדי לייעל ולעדכן, במגבלות הקיימות ועד כמה שניתן, את הכלים הנתונים בידי בתי המשפט על מנת להתמודד בעתיד עם פרשות חמורות שכאלה.
252. תם ולא נשלם.
אכן, עובדותיה והשלכותיה של פרשת הליבור צפויות להמשיך להתברר בהליכים משפטיים בחוץ לארץ, יתכן שבמשך שנים רבות. אעיר, שלא כמו בית משפט קמא, סבורני שבכפוף למגבלות דיני ההתיישנות – אין לנעול גם את דלתות בתי המשפט בישראל מפני בירור משפטי בעניינה. זאת, באמצעות כל אחת מחמש החלופות הדיוניות שהזכרתי לעיל או באמצעות חלופה אחרת שאותה ניתן להעלות על הדעת במגבלות הדין. אולם, בנתון לכל האמור לעיל, סבורני כי אין זה מוצדק להמשיך ולבררה על יסוד בקשת האישור שהוגשה בענייננו.
לפיכך, לו תישמע דעתי נורה על דחיית הערעור על כלל חלקיו. כמו כן, לאור חשיבותן ומורכבותן של השאלות אותן עוררו המערערים במסגרת ההליך דנן, אציע לחבריי כי לא נעשה צו להוצאות.

חאלד כבוב
שופט