דוד מינץ
שופט
ממלא מקום הנשיא (בדימ') עוזי פוגלמן:
1. בנקים זרים הטו לאורך שנים את ערכי ה-LIBOR – ריבית עוגן שעליה מבוססים מכשירים פיננסיים רבים ברחבי עולם – תוך שהם עברו, על פי הנטען, על האיסור לערוך הסדר כובל. האם יש מקום לנהל הליך בבקשת האישור שהגישו נגדם המערערים בשם המדינה, בנק ישראל וגופים מוסדיים שהחזיקו במישרין במכשירים פיננסיים מבוססי LIBOR (אשר לשם הנוחות יכונו להלן: הגופים המוסדיים); ובשם החוסכים שהשקיעו כספים בגופים המוסדיים שמשתייכים לקבוצה הראשונה (להלן: החוסכים)?
2. כמפורט בחוות הדעת של חברי השופט כבוב, בית המשפט המחוזי (כב׳ השופטת א׳ נחליאלי חיאט) השיב לשאלה זו בשלילה, וסילק על הסף את בקשת האישור. ביחס לקבוצת החוסכים, נקבע כי מערכת היחסים שבינם לבין הגופים המוסדיים, כמו גם תצורת ההחזקה במכשירים הפיננסיים נושא הבקשה, מובילות למסקנה כי אין יריבות בין החוסכים לבין הבנקים הזרים. עוד נקבע כי אין להכיר בחוסכים כ"צרכנים עקיפים" אשר עומדת להם עילת תביעה מכוח דיני התחרות. זאת, שכן ביישום מבחן "שמירת הצורה המקורית" שהוזכר בפסיקת בתי המשפט המחוזיים – ושלפיו ניתן להכיר בעילת תביעה שעומדת לניזוק עקיף ככל שהמוצר שרכש "שמר על צורתו המקורית כפי שנמכר על ידי חברת הייצור" – עולה כי המכשירים הפיננסיים נושא בקשת האישור לא שמרו על צורתם במורד שרשרת האספקה (פסקה 56 לפסק הדין). ביחס לקבוצת הגופים המוסדיים, נקבע כי המערערת 1 (היא "עמותת הצלחה – לקידום חברה הוגנת") לא הייתה רשאית להגיש בשמם את בקשת האישור, וזאת מאחר שלא פעלה בשקידה סבירה לאתר תובע בעל עילת תביעה אישית ולא הצביעה על ״קושי״ בהגשת בקשת אישור על ידי תובע כאמור, כנדרש בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס״ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). הערעור שלפנינו ממוקד אפוא בקביעות אלו.
3. קיבלתי לידיי את חוות דעתם של חבריי השופטים ח' כבוב וד' מינץ, אשר סבורים כי יש לדחות את הערעור על שני ראשיו. כפי שיפורט להלן, בכל הנוגע לקבוצת הגופים המוסדיים אני סבור כדעת חבריי כי יש לדחות את הערעור; אולם בכל הנוגע לקבוצת החוסכים דעתי היא כי יש לקבל את הערעור כך שהדיון בעניינה של קבוצה זו יושב לבית המשפט המחוזי.
קבוצת הגופים המוסדיים
4. נקודת המוצא לבחינת הערעור שהוגש בעניין הגופים המוסדיים היא סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר מפרט מיהם הגורמים שרשאים להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית. בין הגורמים שנכללים בסעיף זה נמנה גם "ארגון" (כהגדרתו בסעיף 2 לחוק), וזאת, בין היתר, בתנאי שקיים "קושי" להגיש את הבקשה על ידי אדם שמחזיק בעילת תביעה אישית (סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות). המערערת 1 טוענת כי ה"קושי" בהגשת תביעה על ידי חבר קבוצה בעל תביעה אישית – ובענייננו, הגופים המוסדיים – מתבטא בכך שגופים אלה "גלגל[ו] את נזק[ם]" לציבור החוסכים (סעיפים 106 ו-109 להודעת הערעור). כפי שקבעו חבריי, מנגנון הייצוג על ידי ארגון נועד לגשר על קשיים אשר נובעים מפערי כוחות שקיימים פעמים רבות בין הניזוקים-חברי הקבוצה לבין הנתבעים, ומונעים מהם לפנות לבית המשפט או להבין את הפגיעה שנגרמה להם (עע״ם 6889/19 נוקראי נ׳ מדינת ישראל – רשות המיסים בישראל, פסקה 13 [נבו] (24.5.2020) (להלן: עניין נוקראי); רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פסקה 38 לפסק הדין של השופט י' דנציגר ופסקאות 4-3 לפסק הדין של השופטת ד' ברק-ארז [נבו] (9.12.2015)). בענייננו, לא שוכנעתי כי ניתן לראות בחברי הקבוצה שאותם ביקשה המערערת לייצג – אשר כוללים גופים מוסדיים שונים, את בנק ישראל, ואפילו את מדינת ישראל עצמה – כגורמים אשר מתקיימים בעניינם קשיים כאמור (ראו והשוו: עניין נוקראי, פסקה 13). אציין כי בדומה לחברי השופט מינץ, אני סבור כי בנסיבות העניין מסקנה זו נגזרת ממאפייניהם הייחודיים של חברי קבוצת הגופים המוסדיים כגופים מתוחכמים ועתירי משאבים, והיא אינה תלויה בשאלה אם המערערת 1 פעלה בשקידה סבירה על מנת לאתר מביניהם תובע בעל תביעה אישית (פסקה 6 לחוות דעתו).
5. כמו כן, אני סבור כי בנסיבות העניין אין מניעה מלסלק על הסף את בקשת האישור שהוגשה בשם הגופים המוסדיים בשל אי עמידה בהוראותיו של סעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. אכן, ככלל אין מקום להיעתר לבקשה לסילוק על הסף מטעמים אשר נוגעים לכשירותו של התובע המייצג, וזאת בין היתר נוכח האפשרות להחליף תובע מייצג בתום הדיון בבקשת האישור, בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות (רע״א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע״מ נ׳ אר-און השקעות בע״מ, פסקאות 6-5 (13.8.2007)). ואולם, הפסיקה הכירה בכך שניתן לסטות מכלל זה כאשר ברור כבר מראשיתו של ההליך כי אין למבקש עילת תביעה אישית כלפי הנתבע – שכן אחרת הוראותיו של סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות ירוקנו מתוכן, ויתאפשר ״לכל אדם להגיש כל תביעה ייצוגית, בין אם עומדת לו עילת תביעה אישית ובין אם לאו״ (עע״ם 4190/21 אסכאפי נ׳ הועדה המקומית לתכנון פרדס חנה, פסקה 2 [נבו] (7.7.2022); ראו גם: רע״א 5378/11 פרנק נ׳ אולסייל, פסקה 90 לפסק הדין של השופטת (בדימ׳) ע׳ ארבל [נבו] (22.9.2014)). סבורני כי דברים אלה יפים גם לענייננו. כפי שצוין לעיל, מאפייניהם של הגופים המוסדיים שוללים כשלעצמם קיומו של ״קושי״ אשר מצדיק את ייצוגם באמצעות ארגון, והימנעות מסילוק על הסף בנסיבות אלו תאפשר, למעשה, לעקוף את התנאים שנקבעו בסעיף 4(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. לכך יש להוסיף כי האפשרות להחליף את המערערת 1 בתובע בעל תביעה אישית נדונה על ידי בית המשפט המחוזי – שקבע כי לא נמצא תובע בעל תביעה אישית שנאות לייצג את חברי הקבוצה, וזאת בחלוף שנתיים וחצי מהמועד שבו פנתה המערערת 1 לגופים המוסדיים בהצעה להצטרף לבקשת האישור (פסקה 71 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).
נוכח האמור, אני מסכים עם חבריי כי יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לקבוצת הגופים המוסדיים. משהגענו לנקודה זו, אפנה לדון בשאלות אשר מתעוררות ביחס לקבוצת החוסכים.
קבוצת החוסכים
6. כפי שציינו חבריי, במוקד ההכרעה בחלקו זה של הערעור ניצבת שאלה שטרם הוכרעה על ידי בית משפט זה – והיא אם לניזוקים עקיפים קיימת עילת תביעה מקום שבו הועבר אליהם נזק שנגרם כתוצאה מקיומו של הסדר כובל. בדומה לחבריי, אני סבור כי התשובה לשאלה זו היא בחיוב, וזאת כפי שיפורט להלן.
7. נקודת המוצא לדיוננו היא סעיף 50(א) לחוק התחרות הכלכלית התשמ״ח-1988 (להלן: חוק התחרות הכלכלית), שלשונו היא ״דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]״. סעיף זה שותק ביחס לסוג הניזוקים שיכולים להגיש תביעה בגין הפרת חוק התחרות הכלכלית, ובהתאם יש לבחון את משמעותה של שתיקה זו לפי לכללי הפרשנות המקובלים (בג״ץ 6301/18 השופטת רונית פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים, פסקאות 32-30 לפסק דיני [נבו] (27.12.2018); דנ״א 2308/19 פקיד השומה רחובות נ' דמארי, פסקאות 22-21 לפסק הדין של הנשיאה מ׳ נאור [נבו] (12.9.2017)). במישור התכלית הסובייקטיבית, וכפי שציינו חבריי, ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף מלמדת כי המחוקק לא ביקש לשלול את האפשרות כי תוגש תביעה בגין נזק עקיף. אמנם, ההוראה המפורשת שהתייחסה לאפשרות הגשת תביעה כאמור, אשר הייתה קבועה בנוסחו הישן של הסעיף (״לעניין סעיף זה אין נפקא מינא אם הנזק נגרם במישרין או בעקיפין״ (סעיף 45(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשי״ט-1959, ס״ח 286), הושמטה עם חקיקת גרסתו המחודשת של החוק. ואולם, כפי שצוין בדברי ההסבר של הצעת החוק בגרסתו החדשה, השמטה זו נעשתה כחלק מניסיון לקצר את נוסח הסעיף ולהשמיט ממנו את ״החלקים המובנים מאליהם" (דברי הסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ״ד-1983, ה״ח 1647).
8. כפי שציין חברי השופט כבוב בחוות דעתו המקיפה, הכרה בעילת הניזוק העקיף מתיישבת גם עם תכליותיו האובייקטיביות של חוק התחרות הכלכלית, ובהן הגנה על הצרכנים והשאת הרווחה הכללית במשק (פסקאות 93-89 לחוות דעתו של חברי), כמו גם עם הצורך לקדם אכיפה פרטית של הוראות החוק לשם מימושן של תכליות אלו. בהקשר זה ראוי לציין כי אי הכרה בעילת הניזוק העקיף עשויה לפגוע באכיפה הפרטית של חוק התחרות הכלכלית. זאת, נוכח האפשרות שהניזוקים הישירים יגלגלו את העלאת המחירים שנוצרה בעקבות ההפרה במורד שרשרת האספקה, ויימנעו מלתבוע את המפרים בשל חשש מפגיעה במערכת היחסים העסקית עמם (Roger D. Blair & Jeffrey L. Harrison, Reexamining the Rule of Illinois Brick in Modern Antitrust Standing Analysis, 68 GEO. WASH. L. REV. 1, 33-34 (1999); למחקר שמצא כי היקף התביעות הפרטיות בארה"ב בגין הפרת דיני התחרות ירד באופן משמעותי בעקבות פסיקת בית המשפט העליון שמנעה זכות תביעה מניזוקים עקיפים, ראו: Spencer Smith, The Indirect Purchaser Rule and Private Enforcement of Antitrust: A Reassessment, 17(3) J. COMP. L. & ECON. 642 (2021)).
9. כמו כן, אני מסכים עם חבריי כי לצורך הכרה בעילת התביעה של ניזוקים עקיפים, אין לאמץ כמבחן בלעדי את מבחן "שמירת הצורה המקורית" אשר נזכר בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים. כפי שציינה היועצת המשפטית לממשלה, מבחן זה אינו מכסה את כלל המקרים שעשויים להצדיק הכרה בעילת הניזוק העקיף (סעיף 55 לעמדתה); וראוי לציין כי גם בדירקטיבה האירופית הוא לא משמש כמבחן בלעדי להכרה בעילת תביעה כאמור, אלא כתנאי להקמת חזקה אשר נועדה להקל על ניזוקים עקיפים להוכיח כי גולגל אליהם נזק (וראו: סעיף 14(1) ל-Directive 2014/104/EU ). בהקשר זה אני מסכים עם חבריי כי השמירה על גבולותיה הראויים של עילה זו אינה צריכה להתבצע באמצעות "מבחנים חיצוניים", אלא באמצעות יישום קפדני של עקרונות דיני הנזיקין, ובהם כללי הקשר הסיבתי וכללי ריחוק הנזק; ובחינה האם התביעה מתיישבת עם סוג הניזוקים והנזקים שאליהם התכוון חוק התחרות הכלכלית (פסקאות 142-141 לחוות דעתו של השופט כבוב; פסקה 10 לחוות דעתו של השופט מינץ).
10. בנוסף, אני מסכים עם חברי השופט כבוב כי אין במערכת היחסים שבין החוסכים לבין הגופים המוסדיים כשלעצמה כדי לשלול מהחוסכים עילת תביעה כניזוקים עקיפים. כפי שציינה היועצת המשפטית לממשלה, העובדה שלחוסכים אין בעלות בנכסי הגופים המוסדיים עשויה להשפיע על מעמדם כניזוקים ישירים, אולם אין בה כדי לשלול יריבות מול צדדים להסדר כובל במקרים שבהם נגרם נזק לתשואתם של החוסכים, והוכח קשר סיבתי בין הפרת דיני התחרות לבין נזק שנגרם להם (סעיפים 71-69 לעמדתה).
11. משאלה הם פני הדברים, נראה כי אין מקום לסלק על הסף את בקשת האישור בהתבסס על נימוקיו של בית המשפט המחוזי. חבריי סבורים אמנם כי ישנם טעמים אחרים אשר מצדיקים לדחות את הערעור ולהותיר את החלטת הסילוק על כנה – כל אחד מנימוקיו – ואולם לאחר ששקלתי את עמדותיהם, חוששני שדעתי שונה.
12. ראשית, איני סבור כי יש מקום לקבוע חובת ״פנייה מוקדמת״ לגופים המוסדיים (סעיף 221 לחוות דעתו של השופט כבוב). חברי השופט כבוב סבור כי חובה זו נדרשת בין היתר נוכח פערי המידע שקיימים בין החוסכים לבין הגופים המוסדיים כניזוקים ישירים, בפרט בכל הנוגע לקיומו של נזק; וכי יש לדחות בקשות אישור שהוגשו מבלי שקדמה להן פנייה מוקדמת. ואולם, אף שיש היגיון בקביעתה של חובה כאמור, סבורני כי במצב הדברים הנוכחי היא עשויה לפגוע בתמריציהם של תובעים מייצגים לאתר עילות תביעה בשמם של ניזוקים עקיפים, באופן שיוביל לפגיעה בתכליותיו של ההליך הייצוגי. זאת, שכן במסגרת ההסדר החקיקתי הקיים, אין מנגנון שמאפשר לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע הפוטנציאלי ולבא כוחו במקרים שבהם פנייתם הובילה להגשת בקשת אישור על ידי ניזוק ישיר. למותר לציין כי אין באמור כדי למנוע קידומו של תיקון חקיקה אשר יסדיר סוגיה זו על כלל היבטיה (השוו: דנ״ם 5519/15 יונס נ׳ מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע״מ, פסקה 44 לפסק הדין של הנשיאה א׳ חיות ופסקה 6 לפסק דיני [נבו] (17.12.2019)). לכך יש להוסיף כי לסוגיית היעדר האינפורמציה של הניזוקים העקיפים ניתן למצוא מענה בגבולותיו של הדין הקיים, אשר מאפשר לבית המשפט להורות במקרים המתאימים על גילוי מסמכים של הנתבע (תקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש״ע-2010; למנגנונים אפשריים נוספים ראו: אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב, 5, 19-18 (2019)).
13. כמו כן, איני סבור כי יש לסלק על הסף את בקשת האישור שהוגשה בשם החוסכים מהטעם שלא עלה בידי המערערים להוכיח כי קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה, ובכלל זה שנגרם להם נזק לכאורי; או שלא עלה בידם להוכיח כי קבלת בקשת האישור שהוגשה על ידם תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת (פסקאות 19-16 לחוות דעתו של חברי השופט מינץ). כפי שנפסק בעבר, סילוק על הסף שמור למקרים חריגים, שבהם ברור כי מדובר בבקשת סרק, או שנמצא טעם אשר שומט את הקרקע מתחת לבקשת האישור כולה. זאת, משום שהליך אישור תובענה כייצוגית הוא ממילא הליך מקדמי, ובקשה לסילוק על הסף של בקשת אישור היא "הליך מקדמי שבמקדמי" (רע"א 147/22 אבו חרפה נ' מסרי, פסקה 6 [נבו] (29.3.2022)). נוכח האמור, ככלל לא ידונו טענות סף נגד אישור התובענה כייצוגית במסגרת דיון בבקשה לסילוק על הסף, אלא במסגרת הדיון בבקשת האישור עצמה (רע״א 3549/20 Volkswagen AG נ׳ חלי, פסקה 5 [נבו] (25.4.2021); (רע״א 9771/16 נובל אנרג׳י מדיטרניאן לימיטד נ׳ נזרי, פסקה 19 לחוות דעתה של השופטת א׳ חיות [נבו] (28.9.2017); ע״א 6887/03 רזניק נ׳ ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות, פסקה 5 [נבו] (20.7.2010)). משאלה הם פני הדברים, אני סבור כי בשלב הדיוני שבו אנו נמצאים אין מקום להכריע בשאלות הנוגעות לאישור הבקשה לגופה, וזאת בפרט בכל הנוגע להוכחת קיומו של נזק לכאורי, שלצורך הכרעה בה נדרש בירור עובדתי אשר טרם נערך בבית המשפט המחוזי (וראו: סעיף 75 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי).
14. נוכח כל האמור ובשים לב לכך שמצאנו כי ההנמקה שעמדה ביסוד הכרעתו של בית המשפט המחוזי אינה עומדת עוד על כנה, לו הייתה נשמעת דעתי, היינו מורים על השבת הדיון בעניינה של קבוצת החוסכים לבית המשפט המחוזי.