זאת ועוד. את הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו אין לפרש כהסכמה חוזית בלבד, גם אם מדובר בפגיעה סבירה הנדרשת לצרכי העבודה. ואכן, המגמה הכללית הניכרת בדין היא לפרש בצמצום רב ובדווקנות יתירה טענת הגנה של המעסיק בדבר הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו.
--- סוף עמוד 44 ---
31. דרישה ה"הסכמה" ביחסי עבודה מוצאת ביטויה בהנחיות ה- working party תוך הסתייגות מן המשקל שיש ליתן להסכמה האינדיבידואלית של העובד, בשונה מהסכמה קיבוצית. בהתאם, נקבע כי יש להגביל את "ההסכמה" למקרים הנדירים בהם אין מנוס מנקיטת אמצעי מעקב אחר פעילותו של העובד, וכאשר לעובד ברירה אמיתית וחופשית לעצם מתן ההסכמה, ואפשרות בצידה לחזור בו מהסכמתו מבלי שיהיה מאויים[149]:
Working Party has taken the view that where as a necessary and unavoidable consequence of the employment relationship, an employer has to process personal data it is misleading if it seeks to legitimate this processing through consent. Reliance on consent should be confined to cases where the worker has a genuine free choice and is subsequently able to withdraw the consent without detriment.
נדרשת הסכמת העובד מדעת ומרצון לניטור וחדירה לתכתובת אישית
32. הנחות היסוד בדבר ההסכמה מרצון חופשי ומדעת נדרשת דרך כלל ביחסי עבודה, בנוגע להתנהלות המעסיק שיש בה כדי לפגוע בזכויות העובד, כפי שהן מעוגנות בחקיקת מגן, בזכויות היסוד, או בהסכם קיבוצי. הנחות יסוד אלה, חלות ביתר שאת ומקל וחומר גם על יחסי הצדדים במישור הווירטואלי במקום העבודה, בכל הנוגע למעקב וניטור נתוני תקשורת ותוכן, לרבות חדירה למרחב הווירטואלי האישי של העובד בסוגים השונים של תיבות הדואר שהעמיד המעסיק לשימושו האישי של העובד במקום העבודה, במהלך העבודה ובמסגרתה. בפעולות מעקב וחדירה אלה ושכמותן, יש כדי לגרום לפגיעה מהותית בפרטיותו של העובד. שכן, אף ניטור "תמים" כביכול של נתוני תקשורת בתכתובת אי-מייל במקום העבודה, עשוי לחשוף מידע רב על אישיותו של האדם והרגליו, כדי כך שנתונים אלה כשלעצמם הינם בגדר "חשיפת תוכן"[150] התכתובת שמקיים העובד. קל וחומר כשמדובר בניטור ומעקב של תוכן התכתובת גופה.
נוכח הפגיעה החמורה בפרטיותו של העובד, ולאור הפרשנות המצומצמת
--- סוף עמוד 45 ---
והדווקנית של טענות ההגנה העומדות למעסיק בדבר הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו, נדרשת הסכמת העובד במפורש, מדעת[151], מרצון חופשי וככל הניתן בכתב, כתנאי מוקדם לפעולות ניטור, מעקב וחדירה לתיבת הדואר שהוקצתה לו ולתכתובת האי-מייל האישית במסגרתה. הסכמת העובד מושתתת על התקיימותם של עקרונות השקיפות, צמידות המטרה, הלגיטימיות, המידתיות ותום הלב.