לפניי שתי גרסאות. נטל ההוכחה מוטל על התובעים. איני רואה לקבל את גרסתו של מר אילוז, שלא נתמכה במסמכים שניתן היה להמציאם (כגון: פירוט שיחות). יתרה מכך, אף לו התקבלה גרסתו של אילוז, אין בכך כדי לתרום לתובעים, שכן ברור לחלוטין שלא ניתן לקבל טענה לפיה שיחה על פה, ארוכה ככל שתהיה, יכולה להוות תחליף להעברת מסמכים כתובים, לא כל שכן בהיקף התיקונים בתיק זה. אילוז אף הודה, שלא הקריא את הדו"ח של המהנדס ברגמן (עמ' 82 ש' 29 – 30).
- לפי עדותו של אילוז, במהלך ביצוע העבודות נחשפו ליקויים נוספים בעבודת הנתבעים, ואז הוזמן המהנדס ברגמן למתן חוות דעת נוספת. איני רואה לפרט את הליקויים השונים שאילוז העיד עליהם, מהטעם שבנושא זה ניתנו חוות דעת מקיפות ומפורטות של שלושה מומחים וביניהם
--- סוף עמוד 7 ---
המהנדס אורמן, המומחה מטעם בית המשפט. לענייננו, המהנדס ברגמן אישר את דרך הפעולה שהקבלן אילוז הציע (עמ' 88 ש' 7 – 10, 14 - 16).
- בין לבין, ביום 28.9.12, הווה אומר: לאחר תחילת העבודות בבית הצפוני, ולפני תחילת העבודות בבית הדרומי, התובעים פנו אל הנתבעים במכתב דרישה (מוצג 12). למכתב הדרישה צורפה חוות דעתו של המהנדס ברגמן.
- לטענת הנתבע, בשלב זה נודע לו לראשונה כי קיימת חוות דעת מומחה. הנתבע הודיע במכתב מיום 2.10.12 כי הוא ישמח להיפגש עם התובעים כדי להביא את המצב לשביעות רצונם. הנתבע ציין כי "זו חובתי וגם רצוני", הוסיף שילמד את דו"ח המהנדס, ויתאם פגישה לאחר החג.
- במענה לכך, ביום 9.10.12, התובעים דחו את טענותיו של הנתבע, לפיהן הופתע מהאמור במכתב מיום 28.9.12, ואפשרו לו פרק זמן של 48 שעות להודיע, האם חוות הדעת (של המהנדס ברגמן) מקובלת עליו, והאם הוא מוכן לבצע את התיקונים בה תחת פיקוחו והנחייתו של מהנדס.
- במכתב נוסף, מיום 14.10.12, הנתבע ציין כי "בכל פעם שנתגלו בעיות או ליקויים, והודעתם לי על כך, תמיד באתי באותו יום, והתיקונים נעשו באופן מידי. זה נכון גם לבעיית הרטיבות וגם כאשר צינור המים התפוצץ". הנתבע הוסיף שהוא עומד מאחורי עבודת האיטום, שנעשה באופן מקצועי ומדויק, והוסיף כי לא שמע תלונות מהתובעים במשך שנה.
אם כן, במכתב זה, הנתבע אישר את טענת התובעים לפיה לכל הפחות עד סוף שנת 2011 קיבל תלונות שונות מהתובעים, שכללו גם תלונות בנושא רטיבות.
- בינתיים, בתאריך 18.11.12 התרחש אירוע ביטוחי נוסף. פילטר מים של המקרר התפוצץ. לפי מסמכי המבטחת, שצורפו כמוצג לתצהירו של הנתבע, באירוע זה התובעים פוצו על ידי המבטחת בגין נזקים לפרקט ולשטיחים.
- בתכתובת נוספת, שני הצדדים התבצרו בעמדתם.
במכתב מיום 31.10.12 הנתבע ציין כי ניסה לתאם פגישה עם התובעים באופן מידי, באמצעות הטלפון, ללא הצלחה, והבהיר כי אין לו אחריות אישית. הנתבע דרש לאפשר לו להביא מהנדס מטעמו וכן לתאם מהנדס אובייקטיבי.
במכתב מיום 28.11.12 התובעים כתבו לנתבע כי איבדו את האמון בו, מה גם שבמכתב קודם הנתבע התנער מאחריותו האישית.
--- סוף עמוד 8 ---
במכתב נוסף מיום 3.12.12 הנתבע הודיע עמדתו כי מכתבי התובעים מעידים שהתובעים החליטו לפעול באופן חד צדדי, ולערוך עבודות ושיפוצים נרחבים, שאין להם קשר לנתבעת. הנתבע שב והדגיש כי התובעים חייבים היו לאפשר בדיקה מטעמו, בטרם שינו את המצב.
- בינתיים, אילוז המשיך בביצוע העבודות.
בהמשך, אדון בהתאמה שיש בין ביצוע העבודות לבין חו"ד המהנדס ברגמן. בכל מקרה, מובן כי לא ניתן לקבל את עמדתו של אילוז בקשר לליקויים, סיבתם או עלותם. אילוז הוא הקבלן שביצע את התיקונים כנגד תשלום תמורה. התובעים הגישו חוות דעת מטעמם (של המהנדס ברגמן) ואין לאפשר הגשת "חוות דעת" נוספת בדמות עדותו של הקבלן המבצע. לא כל שכן, כאשר לפי הסקירה דלעיל ברור, שלנתבעים לא ניתנה הזדמנות ממשית לבדוק ולתעד את המצב בטרם ביצוע התיקונים.
מנגד, מובן כי היעדר הסכם כתוב בין התובעים לבין הקבלן אילוז, אינו פוגם בעמדה המקצועית של המומחה מטעם בית המשפט, בנושא התיקונים שיש לבצע או עלותם. כמו כן, בכל מקרה שקיימות תמונות מזמן אמת, שהמומחה מטעם בית המשפט יכול היה להסתמך עליהן, אין מניעה לבסס עליהן את ממצאי העובדה, כפי שעשה המומחה מטעם בית המשפט (ר' עדותו של אילוז ביחס לתמונות שצילם – עמ' 83). התמונות הוגשו גם באמצעות עדותה של התובעת (ר' למשל סעיפים 134 ו- 138 לתצהירה) וגם באמצעות חו"ד ברגמן (שהוגשה ללא חקירה) ובאמצעות אילוז, שאישר בתצהירו כי התמונות משקפות את המצב שהיה במקום (סעיפים 26 – 27 לתצהירו). אין בסיס לטענתם של הנתבעים בדבר היעדר קבילות של תמונות שהוגשו שלא באמצעות מי שצילם אותן. תמונה ניתן להגיש גם באמצעות עד המאשר כי התמונה משקפת את מצב הדברים שראה, וכך הוא הדבר בענייננו.
- לסיכום הפרק העובדתי:
הוכח באופן ברור כי לאחר המסירה של הבתים התגלו ליקויים שונים ובעיקר ליקויי איטום (רטיבות). עדותה של התובעת מגובה במיילים מזמן אמת, ואף בדיווח שמסרה לחברת הביטוח, כפי שמופיע בחוות דעתו של השמאי קייזר מיום 28.3.11. העובדה שהתובעת לא התייחסה במיילים ל"איטום" אינה מלמדת דבר. התובעת הצביעה על בעיית רטיבות, שאינה אלא תוצאה של בעיית האיטום, וניתן לקבל כי אדם שנתקל ברטיבות, יתייחס למה שעיניו רואות ולא לסיבה. התובעת היא עורכת דין במקצועה, ולא מהנדס או קבלן. גם גרסתו של הנתבע (מכתב מיום 14.10.12) מצביעה על כך שהוא ידע על קיומה של בעיית רטיבות, וקיבל תלונות על כך לפחות עד סוף שנת 2011. אני קובעת כי הנתבע ידע על קיומה של הבעיה עוד בשנת 2009, כאשר חדרו לבית מים, עקב פיצוץ הצינור. למרות האמור, עד שנת 2012, שעה שהובא המהנדס ברגמן, הבעיה לא טופלה ולא תוקנה. בצדק קבע המומחה מטעם בית המשפט, המהנדס אורמן, שהייתה רטיבות (הניכרת בתמונות במוצג
--- סוף עמוד 9 ---
26) והתייחס לליקויים שהובילו לבעיה זו. כאמור, האירועים המפורטים לעיל מצביעים גם על כך שהיו כשלים נוספים, שתועדו במיילים של התובעת.
מתן הזדמנות לתקן
- הדין קובע כי אם השירות שניתן על ידי קבלן לא היה בהתאם למוסכם, על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון - על המזמין לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקן (סעיף 3 (א) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 (להלן: החוק)). מזמין שלא עשה כן, אינו רשאי להסתמך על הפגם, אלא אם הקבלן ידע על הפגם (סעיף 3 (ב) (1) לחוק).
עם זאת, החובה אינה מוחלטת. כאשר הקבלן אינו מודה בקיום הליקויים או ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי תוך נקיטת סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, או כאשר נעשו מספר ניסיונות כושלים של הקבלן לתקן את הליקויים, אין מקום לכפות על המזמין לתת לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע את התיקונים (ראו: ע"א 472/95 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858, 863 (1996); ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 13 – 14 (2003); ע"א (מחוזי חי') 52575-05-15 גלבוע נ' בן ג'ויה (20.10.15); ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(6) 83, 92 (2003)).
- בפן העובדתי, אני קובעת כי הנתבעים ידעו על חלק מהליקויים ולבטח ידעו אודות הליקויים המשמעותיים, הקשורים לרטיבות, כמו גם הליקוי בצנרת. זאת, כפי שעולה מהאירועים שנסקרו לעיל, שהנתבעים לקחו חלק בהם. הנתבע ידע על קיומה של בעיית הרטיבות כבר ביום 3.2.09, לפי הודעת המייל ששלחה התובעת. הנתבע לפי הודאתו ידע כי בעיית הרטיבות קיימת לפי מכתבו מיום 14.10.12, שם הזכיר את בעיית הרטיבות וציין כי "לא שמע" מהתובעים במשך שנה. הנתבעים בפועל ביצעו תיקונים במהלך השנים, אף שתיקונים אלו לא פתרו את הבעיות. עצם ביצוע התיקונים, מעיד על כך שהנתבעים ידעו על קיומו של הפגם. לפיכך, מתקיים החריג הקבוע בסעיף 3(ב)(1) סיפא, לחוק.
- בנוסף, אני קובעת כי בענייננו התקיים החריג בדבר אובדן הזכות לתקן.
כפי שעולה מהסקירה לעיל, בתחילת הדרך התובעים דיווחו לנתבעים על כשלים שונים בזמן אמת. "זמן האמת" אינו חודש מרץ 2012, אז התובעים הזמינו את המהנדס ברגמן, לאחר שהתייאשו ממתן מענה נאות, אלא בשנת 2009, כאשר התובעים גילו את הרטיבות ודיווחו עליה, בעת שהמרתף הוצף. תכתובות המיילים כמו גם הראיות שסקרתי לעיל מצביעות על פניות אלו (בכך שונה ענייננו מת"א (מחוזי ת"א) 38594-02-10 משהב חברה לשיכון בנין ופתוח בע"מ נ' יונס (1.9.16), שם לא היו ראיות לפנייה "בזמן אמת"). המענה שניתן על ידי הנתבעים לא היה נכון ולא היה מספק. האפשרות למתן הזדמנות לתקן אינה עומדת לעולם ועד. לפי העובדות שנסקרו לעיל,
--- סוף עמוד 10 ---
הנתבעים פטרו את טענות התובעים בתליית האשם בנושאים שאינם קשורים לעבודתם, וכאשר טיפלו, עשו זאת בצורה לא מספקת או לא מקצועית. כך, לגבי "השחלת" צינור בקוטר נמוך יותר בתוך צינור קיים, כך, לגבי "הדבקת" טלאי על צינור סדוק (במקום להחליפו) (עמ' 36 ש' 24 – 28 – תמונה בעמ' 330 למוצגי התובעים). כך גם לגבי האיטום. הנתבעים ידעו אודות בעיית הרטיבות, ולא ניתן לומר שטיפלו בה ביעילות אם הבעיה נותרה בעינה גם ארבע שנים לאחר המסירה. כינויים של ליקויים אלו כליקויים "מינוריים" (עמ' 161 ש' 34) מצביעה על רמת ההתייחסות של הנתבעים לבעיה. הנתבעים ידעו אודות הצפת המרתף עקב הפיצוץ בצינור, אך לא העלו (או לא רצו להעלות) בדעתם כי ההצפה קשורה לכך שבוצע איטום בצורה לקויה (כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט באופן חד משמעי). ארבע שנים הן די והותר זמן לצורך פתרון בעיית איטום. את הסיבה לכך שארבע השנים לא הועילו לסיים את בעיית האיטום, ניתן למצוא במכתביו של הנתבע מיום 2.10.12 ומיום 14.10.12. בשניהם, הנתבע עמד על כך שאין כשל באיטום. לנתבע לא היה מענה ממשי לשאלה, מה הטעם במתן הזדמנות לתקן ליקוי שהוא עצמו כפר בו (עמ' 126 ש' 1 – 8). גם במהלך הליך זה הנתבעים עמדו על גרסתם, לפיה בוצע איטום (תצהיר הנתבע – סעיפים 15 (ג) ו- 16 (א). זאת – לאחר חו"ד המומחה מטעם בית המשפט, שהוא מומחה ניטראלי, שקבע כי לא בוצע איטום (או לא בוצע כהלכה) ("מבחן התוצאה" כפי שכינה זאת המהנדס אורמן - עמ' 55). בכך טמונה הראיה הטובה ביותר לכך, שלא היה מקום לאפשר לנתבעים עוד "הזדמנות תיקון", ואף לא הייתה תועלת במתן הזדמנות כזו. מסקנה זו גם חולשת על המלל במכתביו של הנתבע, לפיו לכאורה היה "פתוח" להסכים לתקן את הליקויים, לוּ אך ניתנה לו ההזדמנות. מלל זה לא היה אלא מן השפה ולחוץ. אם לאחר חוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט הנתבעים המשיכו להכחיש את עיקרי הליקויים, הרי בוודאי בשנת 2012 לא היה ממש ב"פתיחותם" לקבל את הליקויים או להסכים לתקנם (ולעשות כן באופן נאות).
אם לא די בידיעת הנתבעים, ואף לא די בכפירתם בקיומם של הליקויים ובטיפול הבלתי מוצלח בתיקונים שנמסרו לטיפולם, כל העובדות לעיל מבססות בהחלט את אובדן האמון של התובעים ביכולת התיקון של הנתבעים. מעבר לדברים שמניתי לעיל, הראיות הדגימו עבודה בלתי מקצועית של הנתבעים לאורך כל הדרך. הנתבעים הגישו הודעות לצדדים שלישיים נגד קבלני השלד. במהלך שמיעת הראיות התברר כי הנתבעים אפילו לא טרחו לברר האם מדובר בקבלנים רשומים וכי לא הצליחו לאתרם (עמ' 119 ש' 10 – 18, עמ' 122 ש' 30 – 32 – לגבי אגבאריה נטען כי הוא היה קבלן רשום אך הדבר לא נרשם בהסכם ולא הוצגה ראיה לכך). הנתבעים לא קיבלו ביטחונות לביצוע, לא קבעו תקופת בדק כנדרש, והפסיקו את עבודתם של קבלנים מטעמם בטרם הושלמה (עמ' 120 – 121). עבודות האינסטלציה בוצעו לפי תכנית אדריכלית, ללא תכנית אינסטלציה (עמ' 139), לא נוהל יומן עבודה ולא הועסק מפקח. לכן, אני מקבלת את עמדת התובעים לפיה בנקודת הזמן שבה התגלו להם הליקויים והיקפם, ובהתחשב בכך שלא ניתן פתרון במשך מספר שנים, ומענה קודם שניתן על ידי הנתבעים לא היה מקצועי, איבדו הנתבעים את זכותם לתקן.
--- סוף עמוד 11 ---
- אף אלמלא קביעותיי העובדתיות דלעיל, הרי מהבחינה המשפטית, על פי הפסיקה הנוהגת כיום, אי מתן הודעה על ידי המזמין או אי מתן הזדמנות לתקן (ללא הצדקה), מסתכמים לכל היותר בתוצאה כספית, ולא בשלילה גורפת של הזכות לקבל סעד.
בעניין זה אני מפנה לע"א 155/08 (מחוזי חי') פיורה נ' עד הואזה בע"מ, (21.1.09) – סעיף 12 לפסק הדין (להלן: עניין פיורה). שם, בית המשפט (כב' השופט י. עמית) קבע כי אם מזמין לא עמד בתנאי סעיף 3 (א)לחוק, אין בכך כדי לשלול באופן גורף את זכאותו לפיצוי, וזאת מכוח דיני עשיית עושר או דיני החוזים. כב' השופט עמית הפנה לפסיקה הקיימת בסוגיה זו בחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק מכר דירות) לפיהאי עמידה של המזמין בנטל של מתן הודעה ומתן הזדמנות לתקן, תביא להפחתת חיוביו של הקבלן רק באותה מידה שבה הקבלן נפגע כספית. כמו כן, בית המשפט בעניין פיורה הפנה לכך שכאשר לא ניתנה לקבלן ההזדמנות לתקן, נחסכו ממנו במקביל העלויות והטרחה הכרוכים בתיקון (סעיף 12 לפסק הדין). יצוין כי רשות הערעור שהוגשה על פסק דין זה נדחתה (רע"א 1777/09 עדירן פיורה השקעות בע"מ (1996) נ' עד הואזה בע"מ (30.3.09)). בית המשפט העליון לא קבע עמדה בסוגיה זו, אף שציין כי הגישה הפרשנית שנקט כב' השופט עמית מקובלת עליו.
הנתבעים מצדם הפנו לעניין ת"א (מחוזי ת"א) 454/80 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, תש"מ(3) 485 (1980) (להלן: עניין איליט)), שם נקבע כי המזמין אינו זכאי להסתמך על פגמים כאשר לא הודיע לקבלן על קיומם. איני מוצאת כי פסק דין זה חל בענייננו. ראשית, באותו פסק דין עצמו כב' השופטת בן עתו ציינה את העובדה שבמקרים מסוימים משמעותה של המחלוקת אינה אלא ההפרש הכספי בעלויות התיקון בין הקבלן המבצע לבין קבלן מזדמן. כלומר: גם בעניין איליט הוכרה העמדה לפיה אפשרי שהתוצאה של הפרת סעיף 3 (א) לחוק תהיה תוצאה כספית בלבד. שנית, פסק הדין ניתן על יסוד נסיבותיו, שהיו, בין היתר, תניה חוזית מפורשת המקנה לקבלן זכות תיקון, תניה שפורשה כתנאי מתלה וכן אי מתן הודעה כלשהי לקבלן במהלך כל התקופה (נסיבות שאינן מתאימות לענייננו). איני סבורה שפסק דין זה סותר את פסק הדין שניתן בעניין פיורה, לעיל, ואף לו סתר, עדיפה בעיניי העמדה שהובעה בפסיקה העדכנית. העמדה בעניין פיורה אף אומצה הלכה למעשה בפסיקה מאוחרת יותר (ר' למשל ת"ק (שלום קריות) 2111/05 אליהו נ' מורן חב' לבניין בע"מ (21.7.09), תא"מ (שלום צפת) 1954-04-11 פלה נ' ח'ליל (28.6.16), תא"מ (שלום צפת) 23458-04-12 סעדה נ' בן הרוש (26.9.15)). גם בפסק הדין הנוסף העדכני יותר אליו הפנו הנתבעים (ת"א (מחוזי ת"א) 38594-02-10 משהב חברה לשכון בנין ופיתוח בע"מ נ' יונס (1.9.16)), בית המשפט המחוזי ציין כי אחת האפשרויות להפרת החובה בדבר מתן הזדמנות לתקן תהיה הפחתת הפיצוי, ולא שלילתו המוחלטת (סעיף 566 לפסק הדין).
- מנגד, אני מקבלת את טענתם של הנתבעים בכל הנוגע לבירור חבותם. הלכה למעשה הפנייה אל הנתבע נעשתה לאחר שאילוז ביצע חלק מהתיקונים, ללא מתן הזדמנות לבדוק את הליקויים ועלותם, ותוך מתן פרק זמן בלתי סביר לכל הפחות לתעד את הליקויים. המומחה מטעם בית המשפט הצביע על הקושי הקיים בכך. יחד עם זאת, זוהי סוגיה עובדתית, ולא משפטית עקרונית.
--- סוף עמוד 12 ---