עע (ארצי) 52621-06-15 לימור שולמן נ' חברת דואר ישראל בע"מ

פסק דין

השופטת חני אופק-גנדלר

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (תע"א 10913-08; [פורסם בנבו] השופטת שרה מאירי) מיום 14.5.15, בו נדחתה – לגופה ומטעמי התיישנות – תביעת הגב' לימור שולמן (להלן: המערערת) להצהיר כי הועסקה כעובדת – להבדיל מקבלנית עצמאית – קודם ליום 1.4.95 אצל המשיבה, היא חברת דואר ישראל בע"מ (להלן: החברה או המשיבה).

הרקע העובדתי

2. המשיבה הינה חברה ממשלתית אשר הוקמה בשנת 2006 ואחראית על אספקת שירותי דואר במדינת ישראל. החברה קיבלה על עצמה את פעילותה של רשות הדואר, תאגיד סטטוטורי שהוקם בשנת 1986 (להלן: רשות הדואר), וכן קבלה את עובדי הרשות לשורותיה. זאת, בהתאם לסעיף 111א לחוק הדואר, תשמ"ו-1986 (להלן: החוק); הסכם קיבוצי מיום 7.12.05; ותקנות רשות הדואר (היום שבו יחל עובד הרשות להיות עובד החברה), התשס"ו-2006. מכוח מארג נורמטיבי זה עברה המערערת להיות עובדת של החברה.

3. המערערת הועסקה אצל רשות הדואר בתפקיד מחלקת דואר, ובהמשך הועסקה על ידי החברה החל מחודש ספטמבר 1989, וזאת בתבניות ההעסקה הבאות:

(א)      בין החודשים ספטמבר 1989 לחודש מרץ 1995  (למעט תקופה בת חודשים ספורים) הוגדרה המערערת על ידי רשות הדואר, שקדמה לחברה (ראו להלן), כ"קבלנית עצמאית" למתן שירותי חלוקת דואר, וזאת במשרה חלקית הנמוכה מחצי משרה.

(ב)      ביום 1.4.95 התקבלה המערערת לשורות רשות הדואר במעמד עובדת ארעית.

(ג)       ביום 1.5.99 מונתה התובעת כעובדת קבועה ברשות הדואר. ביחס להיקף המשרה בתקופה זו נקבע בסעיף 4 לפסק הדין נשוא הערעור כי:

"לפי תלוש השכר מחודש מרץ 2008 (נספח ז' לתצהיר התובעת, תלוש השכר היחיד שהוגש), נמצא כי התובעת  מועסקת ע"י הנתבעת בדרוג מינהלי  בתפקיד "ממיין תאי דואר", כשהוותק של התובעת הוא מיום 1/5/1999 והיא מועסקת במשרה בהיקף של 50% ...".

(ד)      למען שלמות התמונה נציין כי ביחס לתקופת העסקה קודמת לשנת 1989 מסר ב"כ המערער כי אינו עומד על טענותיו (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון). הערעור מתמקד אפוא בתקופה שלאחר ספטמבר 1989.

4. בשנת 2008 הגישה המערערת לבית הדין קמא תביעתה לסעד הצהרתי לפיו שימשה עובדת הרשות, וכפועל יוצא מכך גם עובדת החברה, החל מספטמבר 1989. תביעה זו נדחתה, וזאת משלושה נימוקים:

ראשית, בית הדין קובע כי התביעה – אשר הוגשה בשנת 2008 - התיישנה, באשר היא מתייחסת לעבודה שנעבדה בשנים 1995-1989. וכך נאמר:

"נוסיף ונבהיר כי שוכנענו כי ודאי נכון היה לדחות התביעה בגין התיישנותה, למצער, החל מ- 1.4.95 (אחורה), ודאי וודאי מעת שקיבלה קביעות (1.5.99) – שהרי מאותה עת גם יכלה בנקל להוכיח טענותיה (עובדתית), ודאי ידעה על "השינוי במעמדה". כך הוא גם בהתייחס לבג"צ נקש (25.10.99) – והנה "נמצא" לתובעת להגיש תביעתה רק בסוף 2008.

לאור הראיות שבפנינו, ולאור ההלכות בבית-הדין ובבית המשפט העליון, נמצא כי תביעתה  הכספית ככל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 27.10.2001 (שבע שנים לפני מועד הגשת התביעה בתיק זה) – התיישנה".

שנית, בית הדין קובע כממצא כי היקף משרתה היה נמוך ממחצית משרה. וכך נאמר:

"נמצא כי התובעת לא הצליחה להרים את נטל הראיה כי עבדה חצי משרה ולמעלה מזה בתקופה שקדמה לקליטתה כעובדת. עדותו של מר  שומלי לא היה בה כדי לסייע לתובעת, הואיל  והתבסס על השערות  ולא על מסמכים או על עובדות ברורות ומשכנעות להוכחת היקף השירותים של התובעת".

לצד זאת, נאמר בפסק הדין כי:

"אין יכול להיות חולק כי לא "אויינה" סמכות בית-הדין לעבודה, בסעיף 46 אלא שלטעמנו, עסקינן בבחינת העובדות הספציפיות להליך דנא והראיות שהובאו לכך, בפנינו. סעיף 46 קבע את סמכותה של הרשות (הנתבעת, כיום) לבצע תפקידה באמצעות מחלקי דואר, שאינם עובדיה, בהיקף של עד 50% משרה (של עובד). והנה – בשונה מהעובדות בפרשת נקש – התובעת החלה ליתן שירותיה רק לאחר החוק ובהעדר ראיות לעובדות שיכולות להוכיח את היותה עובדת של הרשות – משכזו לא הוכח – לא שוכנענו כי יש לקבוע, כעתירתה, בין היתר בהתאמה לסעיף 46. כך או כך, לא הוכח בפנינו הקף משרה רלוונטי לעיתוי הרלוונטי" (סעיף 7.5 לפסק הדין).

שלישית, בית הדין קובע כי לא שוכנע בקיומם של יחסי עובד-מעסיק, וגם מטעם זה נדחתה התובענה. כך נאמר בסיכום פסק הדין:

"א.      לא שוכנענו ולא הוכח בפנינו כי התובעת הייתה עובדת הנתבעת קודם ל- 1.4.95. משכך, נדחית עתירת התובעת לסעד הצהרתי כאמור.

ב.        נדחית העתירה להצהיר על התובעת כעובדת "דור א" הואיל ובמועד שבו נחתם ההסכם הקיבוצי לא היתה עובדת של הנתבעת ולא היתה זכאית להקלט כעובדת של הנתבעת מאחר והיקף השירותים שנתנה לנתבעת לא הגיע לכלל חצי משרה, ומכל מקום לא הוכח בפנינו היקף נטען!

ג.         בהתאם, אין זכאית התובעת לזכויות הנגזרות מתקופה קודמת ל- 1.4.95.

ד.        למצער, אף לו הוכח בפנינו כנטען, לא הוכיחה התובעת את תביעתה הכספית ולא ביססה חישוביה. אף לו נעתרנו לתביעה, היה מקום לזכותה במירב לפי "ותק" מ- 9/89 (וסה"כ כחישובי נחמיה, 6 שנים ו-4 חודשים, סעיף 11.4), ולפי חישוב שיבוצע עפ"י נתונים מדויקים (כולל ניכויים/קיזוזים/הפחתות כבחישובי נחמיה, בהם שוכנענו)".

5. הנה כי כן, משנדחתה בקשת המערערת לסעד הצהרתי בדבר קיומם של יחסי עבודה טרם 1.4.95 נדחתה גם תביעתה להצהיר כי הינה עובדת "דור א" בהתאם להגדרתו של עובד ותיק בסעיף 2 להסכם הקיבוצי משנת 2005, שנחתם בהקשר למעבר עובדים מרשות הדואר למשיבה, וכן תביעתה לזכויות כספיות בדמות הפרשי שכר, תנאים סוציאליים על בסיס הוותק כעובדת שלטענתה אמור היה  להצטבר בגין תקופה זו. על פסק דין זה הוגש הערעור בפנינו.

המסגרת המשפטית

6. סעיף 46 לחוק הדואר בנוסחו המקורי קבע כך:

"(א)     הרשות רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר או מחלקי דואר.

(ב)     היחסים שבין הרשות ובין סוכני הדואר ומחלקי הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין, כיחסי עובד ומעביד".

פרשנותו של סעיף זה נבחנה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע (ארצי) נו/3-13  שלמה נקש - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לג 18 (1997)) ובהמשך בבג"ץ 6194/97 נקש – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433 (1999) (להלן: ענין נקש). בית המשפט העליון קבע כי סעיף 46 נועד להסמיך את רשות הדואר לבצע את תפקידה באמצעות מחלקי דואר שאינם עובדים, ואולם "לא נמצא לי ולו רמז קל לכוח-על שניתן לה, כביכול, להפוך 'עובד' ל'לא-עובד'... השאלה אם מחלק דואר פלוני הוא מעובדי הרשות או שמא אין הוא מעובדי הרשות מחייבת בדיקה נוספת... הכול על פי משפט העבודה המורה אותנו מי הוא 'עובד' ומי הוא שאין הוא 'עובד'...". בעניין נקש נקבע כי חרף הכסות של חוזה קבלנות שנתנו הצדדים ליחסים הרי שמבחינה נורמטיבית יחסיהם היו יחסיהם יחסי עובד ומעסיק.

7. במהלך ההתדיינות בעניין נקש תוקן סעיף 46 לחוק במסגרת חוק רשות הדואר (תיקון מס' 6), התשנ"ד-1993 (ס"ח 1444 התשנ"ד 39),  ובנוסחו העדכני כיום הוא קובע כך:

"(א)       החברה רשאית לבצע תפקיד מתפקידיה באמצעות סוכני דואר; היחסים שבין החברה לבין סוכני הדואר לא ייראו, לכל דבר ועניין,  כיחסי עובד ומעביד.

(ב)       היחסים שבין החברה לבין מחלקי דואר המועסקים בהיקף של פחות מחצי משרה של דוור שהוא עובד החברה, לא ייראו, לכל דבר ועניין, כיחסי עובד ומעביד".

להשלמת הרקע הנורמטיבי נציין כי ביום 26.9.16 – וזאת לאחר מתן פסק הדין נשוא ערעור זה – ניתן פסק הדין בע"ע 34362-11-15 שלמי – חברת דואר ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (26.9.16) (להלן: ענין שלמי), ושם פורש סעיף 46(ב) לחוק המתוקן. וכך נאמר שם על ידי חברתי השופטת דוידוב מוטולה:

"אנו קובעים לפיכך, בהתאם לפירוש שניתן להוראות החוק בבג"צ נקש; בהתאם להבהרתו המפורשת של השופט חשין כי אין בחוק המתקן כדי לפגוע בפרשנות שניתנה על ידו והוראות התיקון משתלבות עם פרשנותו; בהתאם לתכליתו הברורה של המחוקק כפי שעולה מהיוזמה לתיקון החוק, מדברי ההסבר ומדברי הכנסת שצוטטו לעיל; וכן מכל הטעמים שפורטו בהרחבה בבג"צ נקש ולפיהם אין להניח כי המחוקק התכוון להתיר לרשות (או לחברה) לשלול מעמד קוגנטי של עובד ממי שהוא כזה תוך פגיעה מהותית בזכויותיו, בתקנת הציבור ובעקרונות דיני העבודה - כי הוראת סעיף 46(ב) לחוק הדואר אינה קובעת חזקה חלוטה בדבר העדר יחסי עובד - מעסיק בין החברה לבין מחלקי דואר המועסקים על ידה בהיקף חלקי, ושאלת מעמדו של כל אחד ממחלקי הדואר כ"עובד" או "קבלן עצמאי" תוכרע על פי המבחנים הרגילים שנקבעו לצורך כך בהלכה הפסוקה.

...

לאור זאת, בין ביחס למועסק המבצע חלוקת דואר בהיקף מלא ובין ביחס למועסק המבצע חלוקת דואר בהיקף חלקי - אין בהוראת הסעיף כדי ליצור סטטוס של "עובד" או לשלול אותו, ומעמדו של המועסק ייקבע בהתאם לדיני העבודה והמבחנים שנקבעו לצורך כך בפסיקה - כפי שנקבע במפורש בבג"צ נקש ולא שונה במסגרת החוק המתקן. ההבדל הוא כי ביחס להיקפי חלוקה של  חצי משרה ומעלה - אין עוד סמכות לחברה מכוח החוק לבצעם באמצעות קבלנים חיצוניים, וככל שתעשה כן תפעל בניגוד להרשאה שניתנה לה על ידי המחוקק".

הטענות בערעור

8. המערערת טענה לקיומם של יחסי עובד-מעסיק על יסוד פסק דין נקש, ובסיכומי התשובה לאחר מתן פסק הדין בעניין שלמי גם על יסודו. לטענתה סעיף 46 אינו יכול להפוך "עובד" ל"לא עובד". המערערת טענה כי אין בסעיף 46 לאסור על רשות הדואר להעסיק עובדים בפחות מחצי משרה. עוד נטען כי פסק הדין שניתן נוגד את עקרון השוויון כלפי עובדים במשרה חלקית, שכן לטענתה חלקיות משרה אינה שיקול לקביעת אי קיומם של יחסי עבודה. המערערת טענה כי מתקיימים בה המבחנים ליחסי עובד-מעסיק וכי תביעתה לא התיישנה, שכן עילות מתיישנות אך לא עובדות. בנוסף, הקשתה איזה נזק ראייתי נגרם למשיבה וכי הקביעה שהיה מקום להגיש את התובענה קודם לכן מקוממת, לשיטתה, ערכית. לבסוף, טענה המערערת כי עבדה מעל חצי משרה.

9. המשיבה טענה כי התקשרה עם המערערת כקבלנית עצמאית למתן שירותי חלוקה בין השנים 1995-1989. נוכח מתן פסק הדין בעניין שלמי טענה המשיבה שאין צורך להיזקק לטענות המערערת ככל שהן מושתתות על חלקיות משרתה. המשיבה טענה כי לא מתקיימים חריגים המצדיקים התערבות בפסק דינה של הערכאה הדיונית. לטענתה עומדת לה טענת התיישנות, שיהוי מהותי, ויתור, נזק ראייתי מניעות וחוסר תום לב, וזאת נוכח הזמן הרב שחלף בין תקופת ההעסקה נשוא התובענה לבין מועד הגשתה. המשיבה טענה כי בינה לבין המערערת לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק, וכי הנטל על העובד להוכיח מעמד זה בדיעבד בחלוף השנים הינו כפול ומכופל. עוד נטען כי המדובר בקביעות עובדתיות על יסוד ממצאי מהימנות, ועל כן אין מקום להתערבות בהן. המשיבה הוסיפה וטענה כי המערערת לא עבדה במשרה מלאה ואף לא בהיקף העולה על חצי משרה. כמו כן, נטען להיות המערערת קבלנית בשל העדר קשר אישי (שכן המערערת הודתה שבחופשת הלידה שלה העמידה מחליף); העדר בלעדיות הקשר (הבא לידי ביטוי שהמערערת לא נדרשה לקבל אישור לביצוע עבודה נוספת); והעדר פיקוח (המערערת הדגישה כי לא הוכח שהמערערת נדרשה לדווח על היעדרויותיה למר פטאל). ולבסוף, כי המערערת חתמה על חוזה העסקתה כקבלנית לאחר שידעה והכירה את אופי ההתקשרות וזאת לאור התקשרות קודמת. לבסוף, נטען שאין לתת אימון בעדותם של המערערת והעד מטעמה.

10. 10. בסיכומי התשובה הדגישה המערערת את הדמיון בין המקרה דנן לעניין שלמי. בנוסף, טענה כי היה מקום ליתן משקל לכך שהמערערת נקלטה בסופו של דבר כעובדת מבלי שחל שינוי במהות עבודתה, כשלטענתה היא עשתה בדיוק אותה העבודה משנת 1989 מבלי שהתרחש כל שינוי מהותי בעבודתה.

דיון והכרעה

11. נקודת המוצא היא כי לאור ההלכה שנפסקה בענין שלמי – אשר ניתנה לאחר שבית הדין קמא נתן את פסק דינו – הרי שהנתון בדבר העסקת אדם בהיקף משרה הנמוך ממחציתה אינו חורץ לשבט או לחסד את סוגית מעמדו כעובד אם לאו. גם אדם המועסק כמחלק דואר בהיקף משרה הנמוך ממחצית המשרה, עשוי להיחשב לעובד אם מתקיימים יתר המבחנים והסממנים שנקבעו בפסיקה לזיהוי יחסי עובד-מעסיק.  משכך, ובהמשך לפרשנות שאומצה בעניין שלמי, היקף משרתה החלקית של  המערערת, הגם שהוא נמוך ממחצית המשרה – אינו מצדיק דחיית התובענה מטעם זה, אלא יש לבחון התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק בהתאם למבחן המעורב, אשר במרכזו מונח מבחן ההשתלבות.

12. האם התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין המערערת ורשות הדואר בשנים 1995-1989? המענה לשאלה זו מצריך בחינת הסממנים השונים לזיהוי יחסים אלה, אלא שבמקרה זה הונחה תשתית ראייתית מצומצמת לשם הכרעה בשאלה זו. יחד עם זאת, גם המשיבה בפנינו לא חלקה באופן ממשי על התקיימות הפן החיובי מבחן ההשתלבות, ואת טענותיה מיקדה בהיזק הראייתי שנגרם לה מחמת חלוף הזמן, כשלטענתה זו נתייחס בהמשך (עמ' 3 שורות 7-6 בפרוטוקול). נוכח הסתייגות זו נביא בקצרה את עיקר טעמינו למסקנה בדבר קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין המערערת למשיבה גם בין השנים 1995-1989.

כאמור, בשנת 1995 התקבלה המערערת לשורות רשות הדואר כעובדת ארעית, וזאת בתפקיד מחלקת דואר, ובהמשך אף קבלה כתב מינוי כעובדת קבועה. עיסוק המערערת כ"קבלנית" היה בחלוקת דואר, שהינו חלק מליבת עיסוקה של רשות הדואר. תקופת העסקתה כ"קבלנית" היתה משמעותית ונפרשה על פני כשש שנים, ולאחריה ברצף הועסקה המערערת כעובדת של רשות הדואר באותו תפקיד. על פני הדברים נראה שאין מחלוקת כי בתקופת העסקתה כ"קבלנית" הועסקה המערערת מדי חודש בעשרות שעות רבות, כך שאין המדובר בהעסקה מעטה וזניחה. לטענת המערערת נתנה את שירותיה לרשות הדואר באופן סדיר ויומיומי. בנוסף, הגם שאזורי חלוקת הדואר של המערערת שונו מעת לעת לאורך השנים, הרי משנקבע אזור החלוקה שעל פני הדברים התאפיינה העסקתה בו ברציפות וסדירות, המבססת את הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. כאמור, גם ב"כ המשיבה לא חלקה על כך בפה מלא, אלא טענה לקיומו של היזק ראייתי מחמת חלוף הזמן, כשלכך נתייחס בהמשך.