עע (ארצי) 52621-06-15 לימור שולמן נ' חברת דואר ישראל בע"מ - חלק 2

13. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות הרי שלא נטען כי המערערת במקביל למתן שירותי דוורות לרשות הדואר סיפקה שירותי דוורות גם לגופים אחרים כחלק מעסק שברשותה. אפשרות כזו, על פניה, דחוקה ביותר. אמנם, לא מן הנמנע כי כפועל יוצא מהעסקתה במשרה חלקית הועסקה המערערת במקומות נוספים על ידי מעסיקים אחרים, ואולם עובדה זו כשלעצמה אינה מלמדת על קיומו של עסק, וזאת משני טעמים: ראשית, אדם יכול להיות באותה תקופה עובד של מספר מעסיקים, ומכאן כי היותו מועסק ביותר ממקום אחד, כשלעצמה, אינה שוללת קיומם של יחסי עבודה בו זמנית עם מעסיקים שונים ואף אינה שוללת היותו עובד של מעסיק אלמוני ובגדר נותן שירותים לפלוני (ראו בהקשר זה הדברים שנאמרו בע"ע 300256/98 אייזיק נ' תכנון המים לישראל, פ"ד לו 817). שנית, הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נועד לשלול מצב בו השירות למעסיק ניתן מכוח "עסק" של המועסק. מטבע הדברים על מנת לבסס טענת קיומו של עסק נדרש דמיון בטיב השירות הניתן על ידי המועסק למעסיקיו השונים. ודוק, לא נדרשת זהות מלאה בשירותים הניתנים, ואולם נדרשים קווי דמיון בתחום נתינתם כך שניתן יהא להכלילם תחת אותו עסק ואותו עיסוק גם אם ברמת הפשטה גבוהה. ככל שגדל השוני בסוג השירותים הניתן על ידי המועסק למעסיקיו השונים בה במידה פוחתת הסבירות כי השירות ניתן במסגרת "עסק" של המועסק כמשמעו בפן השלילי של מבחן ההשתלבות. ולענייננו, גם אם המערערת עבדה למחייתה במקום עבודה נוסף שאינו חלוקת דואר – ואין בענייננו טענה לעיסוקה בדוורות נוספת  - במהלך העסקתה בחוזה קבלנות חלוקת דואר הרי שאין בכך ללמד על התקיימות המבחן השלילי בנסיבות העניין.

14. לצד יישום הפן החיובי והשלילי של מבחן ההשתלבות נבקש לציין כי בנסיבות העניין יש ליתן משקל גם לעובדה שהמערערת הועסקה כעובדת קבועה החל משנת 1995 וזאת ברצף להעסקתה כעובדת ארעית. גם לעובדה זו יש ליתן משקל בבחינת מכלול נסיבות העניין. אמנם, נתון זה, כשלעצמו, אינו מקרין בהכרח לאחור על התקופה שקדמה לקבלת המערערת כעובדת, היינו טרם שנת 1995. זאת, כיוון שיש לתת את הדעת לנסיבות נוספות, ובכללן – ומבלי להתיימר למצות - משך תקופת ההעסקה הקודמת; באיזו מידה העיסוק משתלב בליבת עיסוקו של המעסיק; מידת סמיכות הזמנים בין תקופות ההעסקה השונות, היינו אם זו היתה ברצף או חל נתק משמעותי בין התקופות; האם קיים שוני בדפוסי העסקתה של המערערת בין תקופות ההעסקה השונות באופן המשליך על יישום מבחני ההשתלבות ובמיוחד בהיבט רציפות וסדירות; ועוד.  ככל שהתקיימו הנסיבות האמורות  כי אז תגבר הנטייה להניח קיומם של יחסי עבודה, אלא אם כן יעלה בידי המעסיקה להניח תשתית המצדיקה סטייה מהנחה זו. ההיגיון המונח ביסוד נקודת מוצא זו הוא כי  בהצטבר הנסיבות המתוארות, ובפרט העדר שוני מהותי בין התקופות התעסוקתיות השונות, מקרינה תבנית ההעסקה המאוחרת (כעובדת) על קודמתה (כקבלנית), ולכאורה מתבקשת מסקנה משפטית דומה ביחס לתקופות ההעסקה הדומות במאפייניהן. ברוח זו נאמר בעניין שלמי:

"החברה אישרה אם כך כי מבחינה מהותית, לא חל שינוי במאפייני העסקתו של המערער בשלוש תקופות העסקתו, ויש בכך כדי לתמוך בכך שגם בתקופה הראשונה והשלישית - לא היה "קבלן עצמאי" אלא "עובד" (ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים [פורסם בנבו] (13.1.11))".

בענייננו, עיסוק המערערת היה בחלוקת דואר, שהינו חלק מליבת עיסוקה של רשות הדואר; תקופת העסקתה כ"קבלנית" היתה משמעותית, הן מבחינת משכה הכולל (שש שנים) והן מדי חודש (עשרות שעות); העסקתה התאפיינה בסדירות ורציפות (למעט היעדרות בת מספר חודשים לרגל לידה) יחסיים.

אין לכחד כי בין השנים 1995-1989 קיים שוני בין תנאי וסדרי העסקתה של המערערת לבין תנאי וסדרי העסקתו של עובד מן המניין, שהרי אין לצפות לדמיון מוחלט בתנאים ובסדרי העבודה שמצמיח  חוזה קבלנות ביחס לחוזה עבודה. ואולם, בקיומו של שוני לא די, שכן מוקד הבחינה הוא אם שוני זה – מבחינת מהותו, היקפו המצטבר והשלכותיו – הוא מהותי אם לאו. לעניין זה יפים הדברים שנאמרו על ידי חברתי השופטת דוידוב מוטולה בעניין שלמי:

"הסממנים להם טענה החברה בבית הדין האזורי כמצדיקים הכרה במערער כ"קבלן עצמאי" הם העובדה שנחתם עמו הסכם התקשרות כ"קבלן"; העובדה שלא נדרש להחתים כרטיס נוכחות; לא קיבל תג של החברה; אינו מקבל תשלומים בגין ימים בהם אינו עובד; לא נדרש להעביר אישורים בגין ימים בהם לא נתן שירותים בשל מחלה או חופשה; לא נדרש לבצע משימות נוספות פרט לחלוקת דואר; לא נדרש לקבל אישורים לביצוע עבודה פרטית; לא היה פיקוח על שעות עבודתו אלא על ביצוע העבודה בלבד; לא חלו עליו דיני המשמעת של עובדי החברה והוא לא נדרש לעבור בדיקות רפואיות טרם קליטתו; הוא לא שילם מסי ועד ולא הוזמן לאירועים שמארגן ועד העובדים; ואף לא קיבל תלושי שכר אלא "הודעות זיכוי" (סעיף 21 לתצהיר מר איציק אודאי מטעם החברה וסעיף 3ב' לסיכומיה בבית הדין האזורי).

אלא, שכבר נקבע כי גם אם מועסק מסכים להגדרתו כ"קבלן עצמאי", מאשר זאת בהסכם, ופועל מבחינה חשבונאית ופורמאלית כ"עצמאי" - אין בכך כדי לסתור קיומם של יחסי עובד - מעסיק כאשר אלה מתקיימים לפי אמות המידה המהותיות של המבחן המשולב... רובם ככולם של הסממנים עליהם הצביעה החברה הם תוצאה ישירה של החלטתה לראות במערער "קבלן עצמאי" ולנהוג מולו ככזה, ולפיכך אינם מלמדים על מהות מעמדו - ובחלקם אף משקפים את הפגיעה בו עקב העסקתו בדרך זו (דוגמת הדרתו מחסות ועד העובדים, אי קבלת תשלום בגין ימי היעדרות מוצדקים וכיו"ב)".

מימדי השוני המצוינים בסיכומי המשיבה, אשר אותם פרסה גם בטיעון בעל פה – אינם מגיעים כדי שוני מהותי, והם דומים בעיקרם לאלה שנטענו בעניין שלמי ונקבע כי אינם שוללים יחסי עובד-מעסיק. בתוך כך, נבקש להתעכב על היבט מציאת עובד חלופי על ידי המערערת עת נעדרה מעבודתה (כגון, מחמת חופשת לידה). לטעמינו,  שוני זה בנסיבות העניין אינו מהותי. טעם הדבר הוא כי הפסקת תעסוקה לרגל לידה לפרק זמן מסוים הוא חובה מכוח חוקי המגן המוטלת על יולדת, בלי תלות בתבנית העסקתה, והיא תנאי לקבלת תשלומים סוציאליים מהמוסד לביטוח לאומי. משכך, היעדרות מטעם זה אינה מלמדת על העדר סדירות קשר ההעסקה של המערערת או העדר רציפותו. גם העובדה שהמערערת דאגה למציאת מחליף תחתיה אינה בעלת משקל מהותי, ונראה הדבר נעשה עקב רצונה לשמר את מקום העסקתה לאחר תום חופשת הלידה. משכך, בהתחשב בטיבה של ההיעדרות, משקל נתון זה פוחת, ואינו מגיע כדי שוני מהותי. שוני נוסף הוא בהיקף משרתה החלקית של המערערת, כשעובר לכינון יחסי עובד-מעסיק בשנת 1995 עלה זה על מחצית משרה. לטעמינו גם שוני זה אינו יכול להיחשב מבחינה נורמטיבית כמהותי, שכן בפרשת שלמי נקבע כי סעיף 46 המתוקן אינו פוטר את המעסיקה מהצורך לבחון את הסממנים והמבחנים קיומם של יחסי עובד-מעסיק גם אם היקף ההעסקה נמוך מחצי משרה. משכך, היקף ההעסקה אינו יכול להיות חזות הכל, ויש צורך בבחינת המבחנים לקיומם של יחסי עובד-מעסיק. בעת בחינה זו ניתן לתת את הדעת, לצד מבחני העזר שפותחו בפסיקה, גם לבחינת מכלול תקופת העסקתו של התובע. מעבר לכך, אעיר כי בנסיבות הענין חלק משמעותי מתקופת ההעסקה נשוא ערעור זה (1995-1989) היה טרם תוקן סעיף 46 לחוק בשנת 1994, ובנסיבות אלה אין לייחס לתיקון זה משקל רב. משכך,  חרף השוני הקיים במימדים מסוימים בין העסקת המערערת בחוזה קבלנות (1995-1989) ובין העסקתה כעובדת (החל משנת 1995 ואילך) –  סברנו כי שוני זה אינו מהותי, ולכן מוצדק בנסיבות העניין כי העסקתה כעובדת קבועה החל משנת 1995 תקרין על תבנית העסקתה עד שנה זו.

מדו"חות הנוכחות

צורפו לתצהירו של מר יהודה עולה כי התובע עבד עבור הנתבעות בהיקף משרה מלאה ואף

15. לבסוף, המשיבה טענה בפנינו לקיומו של היזק ראייתי עקב כך שהתביעה הוגשה בחלוף של כעשרים שנה (עמ' 3 שורות 6-5). טענת ההיזק הראייתי נטענה במובחן מטענת ההתיישנות, אשר אליה נתייחס בהמשך, והיא רלבנטית ככל שייקבע כי התביעה טרם התיישנה. מבלי להידרש למשמעות סעיף 27(ב) לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 – שכן הצדדים לא טענו בפנינו על יסודו - נציין  כי  שיהוי ניכר וממושך עלול לפגוע באינטרסים דיוניים לגיטימיים של בעל דין, אשר מחמת ההיזק הראייתי עשויה להיפגע יכולתו להתחקות אחר נסיבות המקרה או לבסס את טענותיו.  לרוב, נטענת טענת ההיזק הראייתי מצד התובע על מנת להעביר את נטל השכנוע משכמו. בענייננו, נשמעת הטענה מפי הנתבעת, אשר נטל השכנוע מלכתחילה אינו מוטל על שכמה, וזאת על מנת שתינתן הדעת להשלכות חלוף הזמן על יכולותיה הדיוניות. אכן, ייתכנו מקרים בהם יהא מוצדק להקל בנטל המוטל על נתבע כאשר חלפו שנים רבות מאז התקופה המצויה במוקד התובענה ומחמת חלוף הזמן לא נשתמרו בידיו הראיות הרלבנטיות לתובענה. התוצאה המעשית של הקלה מעין זו עשויה להיות משמעותית, וזאת במיוחד במקרים בהם מחמת חלוף הזמן רב לא ניתן להתחקות אחר התמונה הכוללת, כך שרב הנסתר על הגלוי, ועל כן עשויה התובענה להידחות מחמת חללים עובדתיים מהותיים אלה. ואילו, במקרים אחרים, בהם ניתן לפרוס את עיקרי התמונה הכוללת, עשויה להתבטא ההקלה הראייתית בכך שלא נזקפת לחובת נתבע הימנעותו מלהביא ראיה אשר מחמת חלוף הזמן לא נשתמרה תחת ידו. על פני הדברים בנסיבות מקרה זה  עיקרי התמונה הכוללת  ניתנים לשרטוט אף בחלוף הזמן. למעשה, העוגנים המרכזיים עליהם בוססה הקביעה בדבר התקיימות יחסי עובד-מעסיק  אינם שנויים במחלוקת, וגם המשיבה לא חלקה על כך בטיעונה בפנינו, ולכן לא מצאנו בנסיבות העניין כי חלוף הזמן פגע באינטרסים דיוניים של המשיבה. זאת ועוד. משניתנת התמונה הכוללת לשרטוט אף בחלוף הזמן אזי טענה להיזק ראייתי מצריכה פירוט, קרי איזו טענה בקשה המשיבה לטעון, וזו לא נתמכה על ידה בתשתית הראייתית הנדרשת לביסוסה מחמת חלוף הזמן. בהעדר פירוט טענת ההיזק הראייתי אין בידינו לבחון באופן קונקרטי אם נדרשת הקלה או הגמשה של הנטל בהיבט זה. לבסוף, דומה כי בענייננו המחלוקת היא בעיקרה על תהליך הסקת המסקנה מן התשתית העובדתית שנפרשה, ואולם תהליך היסק זה הוא בעיקרו מחשבתי וככזה חשיפתו לפגעי הזמן – נמוכה. משכך, אין סיבה להימנע מעריכתו מחמת חלוף הזמן.

16. סיכום ביניים: לאחר בחינת מכלול הנסיבות, התקיימות מבחן ההשתלבות על כפל פניו; משמעות הרצף התעסוקתי של המערערת, ובהעדר שוני מהותי בנסיבות העניין בין תקופת העסקת כעובדת לתקופה שקדמה לה כקבלנית - אנו קובעים כי נתקיימו יחסי עובד-מעסיק בין המערערת לבין רשות הדואר גם בשנים 1995-1989. הלבוש החוזי שניתן להעסקה זו כחוזה קבלנות אינו מבטא, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את טיב הקשר בין המערערת לרשות הדואר בשנים הללו.

17. קביעתנו לעיל מצויה במישור ההצהרתי, ואולם מימושה לסעד קונקרטי כספי או אחר כפוף לתוצאות בחינת טענת התיישנות כטענת הגנה העומדת לנתבע בהליך אזרחי, ואשר המשיבה העלתה אותה. בחינת יסודות ההתיישנות צריכה להיעשות גם בראי עילת התובענה, ולכן מושפעת היא ממאפייני המקור הנורמטיבי שנטען לגביו כי הוא מקים את הזכאות לסעד תוך מתן הדעת להבחנה בין עילה נקודתית ועילה מתחדשת (ובענין זה ראו בהיקש ע"א 9292/07  חברת שדמות הדרון בע"מ נ' ועדת מקומית לתכנון ובניה "שמעונים" [פורסם בנבו] (6.1.10) תוך יישומן בעילות הנובעות מיחסי ההעסקה (ראו ע"ע 1616/04 טיברמן נ' מקורות [פורסם בנבו] (8.1.06).

18. משכך, גם במקרה זה – כפי שנפסק בעניין שלמי – מוחזר העניין לבית הדין האזורי "לצורך בחינת השלכותיה הכספיות והמעשיות של קביעתנו בהתחשב בין היתר בשאלת ההתיישנות (ככל שנטענה ובהיקף בו נטענה), ולצורך בירור הסעדים ההצהרתיים והכספיים שנתבעו על ידו (לרבות בנוגע לבחינת מעמדו, זכויות פנסיוניות, הפרשי שכר וזכויות סוציאליות, חלות ההסכמים הקיבוציים ומשמעותם, טענתו בדבר רציפות זכויות והחבות שנטלה על עצמה החברה ביחס לתקופת העבודה ברשות (בין היתר מכוח סעיף 5 להסכם הקיבוצי מיום 7.12.05), דרישתו לפיצוי לא ממוני וכיו"ב)"  (ענין שלמי, פיסקה 37).

19. סוף דבר – הערעור מתקבל כמפורט בסעיף 17 לעיל. המשיבה תישא בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך של 25,000 לתשלום תוך 30 יום (ללא קשר להמשך ההתדיינות בבית הדין האזורי) שאם לא כן יישא הסכום ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן והודע היום, כ"ב באייר תשע"ז (18 במאי 2017) בהעדר הצדדים וישלח אליהם.