--- סוף עמוד 9 ---
מתחרה ולא רק לשם חיפוש מקום עבודה חלופי. לבסוף, מערער המערער על אי פסיקת הוצאות.
11. החברה טוענת כי דין ערעורו של המערער להידחות, שכן במקרה דנן אין מקום לסטות מן הכלל בדבר אי התערבות במימצאים עובדתיים. עוד טוענת החברה כי הליכי העברת המערער מתפקידו היו תקינים ולא נפל בהם פגם וכי בשימוע הראשון ניתנה לו הזדמנות להציע מספר אפשרויות לצורך שיבוצו וכי הודגש בפניו כי אם לא תמצא חלופה הולמת קיימת אפשרות סבירה שדרכיהם ייפרדו. טענה נוספת היא כי המערער פוטר על יסוד שיקולים עניינים בלבד, הנעוצים בהעדר התאמתו לתפקיד ניהולי, והדבר משתקף במשוב השנתי שניתן לו בשנים 2009 ו- 2010. לענין בדיקת קיומו של תפקיד חלופי טענה החברה כי בדקה זאת בכובד ראש וכי ניסתה לבחון השמתו בתפקיד שאינו ניהולי כמתכנן ו/או מנהל פרויקטים, אך בשל צוק העתים אליו נקלעה לא היה בידה תפקיד כזה. בתקופה זו פוטרו, כך נטען, מתכננים ומנהלי פרויקטים אחרים במחלקת צנרת, אשר המערער שימש כמנהל המחלקה ואף היה מעורב בפיטוריהם. בתוך כך, מפנה החברה לעדותו של מר וייס לפיהם "נכון לאותו זמן פוטרו ממחלקתו של התובע מתכנני צנרת על פי המלצתו. כמו כן, פוטרו מספר לא קטן של מנהלי פרויקטים כי היינו בתקופה קשה ולא היתה מספיק תעסוקה והיא ירדה מ- 400 עובדים ל- 200. עיקר המשבר היה בשנה זו" (עמ' 57-58 לפרוטוקול). עוד טענה החברה כי אפשרות השמתו במחלקת צנרת תחת מנהל חדש עימו לא הסתדר המערער עת היה המנהל החדש כפוף לו - אינה אפשרית, וכלשונו של מר וייס "אני לא הייתי מוכן להסתכן שמחלקת הצנרת תמשיך ליפול כאשר אני מכניס מתכנן למנהל שהוא לא מקבל... התובע שראיין אותם אמר שפיקרי לא מתאים ושחוסאן מתאים... היתה לו התנגדות לפיקרי" (עמ' 58 לפרוטוקול). עוד נטען כי גובה הפיצוי שנפסק הינו חריג בנסיבות הענין. לענין התביעה להפרש פיצויי פיטורים נטען כי בקשת המערער נגועה בחוסר תום לב קיצוני, שכן העסקתו כקבלן עצמאי היתה מבחירתו המלאה, והראיה כי לפני כן ולאחר מכן הועסק כשכיר. עוד נטען כי היה מקום לעריכת הקיזוזים שכן אין מקום לשימוש ברכב החברה לתחרות מסחרית עימה.
12. החברה ערערה בע"ע 71359-09-16 [פורסם בנבו] על חיובה בתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, שכן לעובד ניתנה זכות טיעון מהותית טרם פיטוריו, כמו גם שהובהר לו בשיחה הראשונה – היינו, טרם השיחה השניה – כי קיימת אפשרות
--- סוף עמוד 10 ---
שיפוטר, ומשכך טעה בית הדין קמא בקביעתו כי נפל פגם בשימוע. לטענתה, טעה בית הדין קמא בקבעו כי נפל פגם בהחלטת החברה לפטר את המערער מבלי ליתן העדפה מתקנת ומשקל לגילו, באשר התעלם מהראיות בדבר ניסיונות החברה למצוא לו עבודה חלופית ראויה, התעלם מהעובדה כי החברה לא פיטרה את המערער מסיבה זו משך מספר שנים חרף חוסר שביעות רצון מתפקודו, כמו גם שטענה זו כלל לא הועלתה בידי המערער. לחילופין, מערערת החברה על גובה הפיצויים שנפסקו.
13. המערער טוען במענה לערעור החברה, כי נפלו פגמים חמורים בפיטוריו ובהיעדר זכות טיעון מהותית ודיונית, נוכח כך שהופתע בהעברה מתפקידו, שלא קיבל מכתב זימון לשימוע, וכי לא האמין שיפוטר - והחברה אף אישרה זאת, ושהשיחה השניה לא היתה שיחת שימוע שכן לא נעשתה בלב פתוח ובנפש חפצה. כן שב על טענתו כי פוטר בשל גילו ותוך אפליה פסולה. לשיטתו, יש לדחות את הטענה כי פסק הדין חרג מכתבי הטענות, שכן בכתבי טענותיו יש "תשתית איתנה" לפסיקת פיצויים על רקע אי התחשבות בגילו, וכן לאור ההלכה כי "בית הדין רשאי לדון מיוזמתו במשמעות המשפטית הנגזרת מהמסכת העובדתית אשר נפרסה לפניו". לשיטתו, הפיצויים שנפסקו נמוכים ויש להגדילם.
דיון והכרעה
14. לאחר שעיינו בכלל טענות הצדדים, והראיות שהונחו בפני בית הדין קמא, לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו כי "לא מצאנו שבנסיבות המקרה דנא גילו של התובע (הוא המערער. ח.א.ג.) הוא כשלעצמו היווה שיקול בגדר השיקולים שהביאו לפיטוריו".
הלכה פסוקה היא, כי ערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. במקרה דנא לא מצאנו טעם לחרוג מכלל זה ולהתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, המבוססות על המסכת הראייתית שנפרשה בפניו. בפני בית הדין קמא הונחו גרסאותיהם הסותרות של המערער והחברה בנוגע לשיקול שעמד ביסוד פיטוריו, והוא מצא את גרסת החברה - לפיה לאורך השנים לא היתה שבעת רצון מתפקודו כמנהל מחלקת צנרת (להבדיל משביעות רצונה מתפקודו כמתכנן צנרת) ומביצועי המחלקה תחת ניהולו - "משכנעת בהרבה" מגרסת המערער. נציין כי מסקנתו של בית הדין קמא לפיה המערער עצמו יזם והיה שותף להחלפתו כמנהל עולה בקנה אחד עם לשון עדותו
--- סוף עמוד 11 ---
ומשמעותה הטבעית. ניסיון המערער לייחס ללשון משמעות שונה ממשמעותה הטבעית, קרי כאילו הופתע מעיתוי החלפתו ומהסיבות הנטענות לכך - עמד לנגד בית הדין קמא, והוא מצא כי ניסיון זה "לא היה משכנע" (סעיף 4ד לפסק הדין). למעשה חוסר שביעות הרצון עולה גם מסיכום הפגישה הראשונה בין המערער למנכ"ל, בו מזכיר האחרון לראשון כי התחייב להציג תכנית הבראה למחלקה, אך לא עשה כן. מעבר לכך, נוסיף כי גרסת החברה נתמכת גם במשובים משנים קודמות אודות תפקוד המערער כמנהל מחלקה, כשמשקלם של אלה נובע מכך שהם נערכו "בזמן אמת". לכך נוסיף, כי לטעמינו נוכח המשבר אליו נקלעה החברה אותה עת אין פסול ברצונה להציב בראש המחלקה את האדם בעל כישורי הניהול המיטביים, אשר יוכל להערכתה להנהיג את המחלקה בצורה מיטבית בהתמודדות עם האתגרים נוכח המצוקה בה היתה נתונה החברה באותה עת.
15. המערער מנסה להיבנות מסעיף 9 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, הקובע הוראה בדבר היפוך נטל השכנוע לענין הוכחתה של אפלייה. וזו לשונה:
"א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
(1) לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים – אם קבע המעסיק לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;
(2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".
לטעמינו, בנסיבות הענין המערער אינו יכול להיבנות מן ההוראה בדבר היפוך הנטל, שכן כפי שקבע בית הדין קמא בצדק הוא לא נועד לחול במצב בו העובד שותף לצורך בהעברתו מתפקידו, והוא אף יזם זאת. מעבר לכך, התרשמותו של בית הדין קמא היתה כי אף אם התהפך הנטל ועבר לכתפי החברה, הרי שזו הצליחה להרימו. משמע, בית הדין התרשם כי מאזן ההסתברויות נוטה לצד החברה בכל הנוגע לעילה להעברת המערער מתפקידו כמנהל מחלקת צנרת, והיא אינה נשענת על נטלי השכנוע. נזכיר, כי במימצאים עובדתיים ערכאת הערעור ממעטת להתערב, וכאמור לעיל לא מצאנו מקום לסטות ממדיניות זו במקרה דנן. בנוסף, התנאי להחלת החזקה שבסעיף 9(א)(2) אינו מתקיים, במובן זה שנקבע מימצא עובדתי לפיו תפקודו המקצועי כמנהל המחלקה (להבדיל מתפקודו
--- סוף עמוד 12 ---
המקצועי בתחום מקצועיותו) לא היה משביע רצון. משלא מתקיים התנאי לחזקה אזי גם לא חלה תוצאתה, היא היפוך הנטל.
16. נקודת המוצא היא איפוא כי שיקול ענייני עמד ביסוד הצורך בהעברתו של המערער מתפקידו הניהולי, וכי העברה זו אינה מהווה הפלייה פסולה מחמת גיל. לאור קיומה של הצדקה עניינית להעברת המערער מתפקידו נשאלת השאלה באיזו מידה חלה על מעסיק חובה לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי לעובד שאינו יכול למלא עוד את תפקידו הקודם.
לטעמינו, יהיו מקרים בהם תוטל על מעסיק חובה לחפש תפקיד חלופי לעובד מכוח חובת תום הלב וחובת ההגינות. כך למשל, נפסק בעעא (ארצי) 141-10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ [פורסם בנבו] (6.12.12) בהקשר לנהג אוטובוס שלא יכל עוד מטעמים רפואיים לקבל את התפקיד כנהג אוטובוס מחמת פציעתו בתאונת דרכים, כדלקמן:
"המערער הדגיש כי מצבו הרפואי מאפשר לו לבצע תפקידים אחרים, שאינם נהיגת אוטובוס. עם זאת, כבר נקבע כי "מגוון העבודות שלהן מכוונים היחסים החוזיים שבין עובד לבין מעבידו מוגבלים למתחייב מהמוסכם, מהנתונים שבעובד ומצורכי המפעל והאפשרויות להזדקק לעבודתו של העובד" (עניין הברמן). משמעות הדברים הינה כי המשיבה מחויבת הייתה - מכוח חובות תום הלב וההגינות - לעשות מאמץ כדי לאתר למערער תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, אך זאת בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו, כמו גם את צרכיה ואפשרויותיה של המשיבה.
חובתה של המשיבה לעשות מאמץ באיתור תפקיד חלופי נובעת גם מדוקטרינת ה"ביצוע בקירוב", מכוחה מחויב צד לחוזה – "במקרים בהם הביצוע הפך בלתי אפשרי – לתחליף הקרוב ככל האפשר" למה שהובטח בחוזה (גבריאלה שלו, דיני חוזים - החלק הכללי (2005), בעמ' 125; פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בע"ע 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ, [פורסם בנבו] מיום 22.8.10; להלן - עניין אילינדז)".
--- סוף עמוד 13 ---
וראו גם: עע (ארצי) 51583-02-13 מרכז להכשרה מקצועית תיכונית ותורנית, מיסודה של הסתדרות הנוער הדתי העובד והלומד בישראל- דינה פישר [פורסם בנבו] (29.11.16).
ודוק, אין המדובר בהכרח בחובה תוצאתית, היינו בחובה להעסיק את העובד במשרה חלופית במנותק משאלת קיומה של חלופה רלבנטית, אלא בחיוב השתדלות, היינו לנסות לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי רלבנטי, כשהיקפו של המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות הענין. לחובה זו פן מהותי ודיוני. בפן המהותי יש לבחון אם אכן יש בנמצא תפקיד חלופי רלבנטי, כשרלבנטיות התפקיד תיבחן לאור מכלול רחב של שיקולים, ובכללם צרכי הארגון, היצע התפקידים הפנויים, התאמת העובד לתפקיד בראי כישוריו ויכולותיו, השפעת איוש התפקיד בידי העובד על מרקם יחסי העבודה, בין אם במקום העבודה בכללותו או במחלקה הספציפית, ועוד. מטבע הדברים ההחלטה הסופית אם קיים תפקיד חלופי רלבנטי ואם הוא מתאים לאיוש בידי העובד – בראי מארג שיקולים - מצויה בידי המעסיק, באשר בידו להעריך שיקולים אלה והשלכותיהם על מרקם יחסי העבודה, ולא על נקלה יתערב בית הדין בכך, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממתחם פרורגטיבה ניהולית סביר. בשל ריסון זה, מקבל הפן הדיוני של החובה משנה תוקף, ובגדרו יש לבחון אם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי וזאת תוך שיתוף העובד ומתן הזדמנות לו להצביע על תפקידים חלופיים שהוא עשוי למצוא בהם עניין.
17. לטעמינו, המקרה דנן בא בגדר המקרים בהם ניתן וראוי להטיל מחוייבות זו על המעסיק מכוח עקרון תום הלב, ואין צורך להידרש לתחולתה מכוח עקרון ההעדפה המתקנת כפי שסבר בית הדין האזורי. זאת, הן מאחר והטענה להעדפה מתקנת לא נטענה בדרך זו בידי הצדדים והן מאחר והעברת המערער מתפקידו הניהולי לא נבעה מחמת גילו אלא מחמת היעדרן של מיומנויות ניהוליות מספיקות. אנו סבורים כי במקרה דנן מחובת תום הלב ביחסי עבודה ניתן לגזור חובה לפעול בשקידה ראויה לאיתור תפקיד חלופי. נסיבות הענין מאופיינות בצבר נסיבות, ובהן המדובר בעובד וותיק מאד, אשר העמיד במשך כשלושה עשורים את הונו האנושי לטובת החברה, והיא נהנתה מפירות העסקתו; הוא מצוי על סף גיל
--- סוף עמוד 14 ---
פרישה, כששנים בודדות מפרידות בינו לבין גיל הפרישה על פי דין; הסיבה להעברתו מתפקידו הינה העדר התאמתו לתפקיד ניהולי, כשאין טענה כנגד כישוריו המקצועיים כמתכנן צנרת ואין טענה אישית כלפיו (כגון, טענה כלפי מוסר עבודה או התנהלות אחרת וכיוצא באלה). בנסיבות ייחודיות אלה ציפיית עובד אשר עבד במסירות עשרות שנים אצל מעסיקו "אל תשליכני לעת פרישה" - סבירה, וזאת כשמולה עומדת חובת השתדלות ולא בהכרח חובה תוצאתית. בנוסף, אף מר וייס עצמו סיכם את השימוע הראשון, כפי שעולה מסיכום הדיון, כי "כל אחד מהם יחשוב על אופציות עתידיות להמשך העסקתו של שמוליק בחברה וכי תהיה פגישת המשך תוך מספר ימים". בשל הצטברות נסיבות אלה סבורים אנו כי החברה היתה מחוייבת מכוח חובת תום הלב המוגברת ביחסי עבודה לקיים תהליך כן ואמיתי של חיפוש תפקיד חלופי למערער, וזאת כחובה לשקידה ראויה ולא כחובה תוצאתית. אמנם ייתכן כי בתום התהליך יתחוור כי אין מנוס מפיטורי העובד, והחלטה כזו תהא חוקית, ואולם – וזה העיקר - הדרך למסקנה זו ראוי שתכלול בנסיבותיו המיוחדות של המקרה בחינה רצינית של אפשרות קיומן של חלופות תעסוקתיות רלבנטיות בחברה. בהקשר זה נציין כי אף המערער העמיד את תביעתו בהקשר זה, כפי שעולה מסעיף 28 לכתב התביעה המתוקן שהגיש, כפגם בחובת השימוע הנובעת מעקרון תום הלב. משכך, נפנה לבחון אם יצאה החברה ידי חובתה בפן המהותי והדיוני.
18. אשר לפן המהותי, טענת החברה היא כי פעלה בשקידה ראויה למציאת תפקיד חלופי וכי לא נמצא תפקיד כאמור ההולם את כישורי המערער ומעמדו. זאת, בין היתר, בשים לב לכך שאותה עת היתה החברה בתהליך צמצום חד בשל פיחות בהיקף הפרויקטים. ואכן, כפי שעולה מסיכום השימוע הראשון, כבר במהלכו מסר מר וייס למערער כי "כיום אין מספיק פרויקטים בחברה על מנת לשלבו כמנהל פרויקט".
אשר לתפקיד מתכנן בעל וותק של כשלוש שנים, שזהו התפקיד נשוא מודעת הדרושים ממאי 2013, הרי שתפקיד זה כרוך בהפיכת המערער ממנהל המחלקה למנוהל בה בידי מנהל חדש, אשר המערער לא תמך במינויו. החברה נתנה משקל להשלכותיו האפשריות של מינוי כזה על מרקם יחסי העבודה במחלקה, ובכך אין פסול שכן שיקול זה מצוי במתחם הפררוגטיבה הניהולית. לא נעלם מעיננו כי המערער איחל למנהל החדש בישיבת המחלקה בהצלחה בתפקידו, ואף צויין לשבח בשל כך. אולם, קשה לקבוע כי חשש החברה מהשפעת מהלך זה על מרקם