פסק דין (חלקי)
השופטת חני אופק גנדלר
1. לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת (סע"ש 617-11-13; [פורסם בנבו] הנשיאה ורד שפר ונציגות הציבור גב' יפה קריספיל וגב' רחלי גלילי), אשר קיבל באופן חלקי את תביעתו של מר וגמן (להלן: המערער) וחייב את י.ו. גליל הנדסה בע"מ (להלן: החברה) בפיצוי בסך 150,000 ₪ בגין פגם בהליך הפיטורין והשבה חלקית של כספים אשר קוזזו מהמגיע לו במסגרת גמר החשבון.
הרקע העובדתי
2. המערער הועסק החל משנת 1984 ועד לפיטוריו בשנת 2013, וזאת בתבניות העסקה שונות כלפי מעסיקים שונים ובתפקידים שונים, כפי שנפרט להלן:
(א) זהות מעסיק - בשנים 1984 - 2001 הועסק המערער על ידי גליל הנדסה, עסק שהיה בבעלות מר וייס (להלן: מר וייס). בשנת 2001 הועברה הבעלות בעסק לחברה, אשר בה מר וייס שמש כבעל מניות, מנכ"ל, והדירקטור היחיד, וזאת תוך שימור רצף זכויות העובדים לרבות זכויותיו של המערער.
(ב) תבנית העסקה - בשנים 1984 - 1989 הועסק המערער כשכיר; בשנים 1989 - יוני 1998 הועסק המערער, לבקשתו, כקבלן עצמאי "כאשר התמורה בגין עבודתו תשולם בהתאם לשעות העבודה, וכנגד התשלומים שישולמו לו הוא יפיק חשבוניות". לרגל השינוי שנעשה, שולמו לתובע פיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו בעסק. בתקופה זו לא נאסר על התובע לספק שירותים לגורמים אחרים מחוץ לגליל הנדסה, אולם בפועל הוא לא עשה זאת. החל מיוני 1998 ועד לסיום העסקתו בשנת 2013 חזר לעבוד כשכיר.
(ג) תפקיד - בין השנים 1984 - 2005 הועסק המערער כמתכנן צנרת, ואין חולק כי עשה תפקידו זה לשביעות רצונם המלאה של מר וייס והחברה. בשנת 2005
--- סוף עמוד 3 ---
מונה המערער למנהל מחלקת צנרת, ושימש בתפקיד זה עד לסיום העסקתו בשנת 2013.
3. ביום 28.1.13 נקרא המערער למשרדו של מר וייס (להלן: השיחה הראשונה), שם הודיע לו מר וייס כי הוחלט לסיים את תפקידו כמנהל מחלקת צנרת, ולאייש תפקיד זה על ידי עובד אחר בשם פיקרי סבע. בסיום השיחה סוכם כי המערער ומר וייס ישקלו תפקידים חלופיים למערער, והובהר שאם לא ימצא לו תפקיד מתאים תופסק העסקתו בחברה. במכתב "סיכום שיחת שימוע" שערכה מנהלת משאבי אנוש באותו היום נאמר כך:
"שמואל וגמן נקרא לשיחה בנוכחות יוסי וייס והח"מ (גב' רווה, מנהלת משאבי אנוש. ח.א.ג.).
בשיחה הביע יוסי חוסר שביעות רצון מתפקוד מחלקת צנרת ומתפקודו של שמוליק כמנהל המחלקה ונתן דוגמאות. יוסי סקר את שיחותיהם של השניים בנושא במהלך השנים האחרונות ואת הנחיותיו של יוסי לשמוליק, לפני כשנה, להכין ולהוציא לפועל "תוכנית הבראה" למחלקה, כולל כתיבת נהלי עבודה במחלקה, כתיבת ממשקי עבודה מול מחלקות מקבילות ועוד, מהסיבה ש"כך אי אפשר להמשיך ולנהל את המחלקה". יוסי הביע צער כי מעולם לא קיבל תוכנית כזו לאישור וכי לא יצאה לפועל.
בעקבות הנ"ל עדכן יוסי את שמוליק לגבי החלטתו לסיים את תפקידו של שמוליק כמנהל המחלקה ולמנות עובד אחר מן המחלקה כמנהל במקומו.
לשאלתו של יוסי איך רואה שמוליק את עתידו, העלה שמוליק את האופציה של ניהול פרויקטים בחברה, ריכוז פרויקטים במחלקה או תכנון וכתיבת מפרטים. יוסי עדכן את שמוליק כי כיום אין מספיק פרויקטים בחברה על מנת לשלבו כמנהל פרויקט. יוסי סיכם את השיחה בכך שכל אחד מהם יחשוב על אופציות עתידיות להמשך העסקתו של שמוליק בחברה וכי תהיה פגישת המשך תוך מספר ימים. כמו כן, הבהיר יוסי כי במידה ולא תמצא אלטרנטיבה ראויה, יתכן ודרכיהם יפרדו".
ביום 12.2.13 התקיימה פגישה נוספת בין המערער למר וייס (להלן: השיחה השניה), בה הודיע מר וייס למערער כי מאחר ולא נמצאו חלופות להעסקתו, הוחלט לסיים את עבודתו בשירות החברה. במכתב "סיכום שיחה" מיום זה נאמר כי:
--- סוף עמוד 4 ---
"בהמשך לשיחת השימוע מיום 28.01.13...
יוסי ביקש לשמוע את עמדתו של שמוליק. שמוליק הביע את תמיהתו מהחלטתו של יוסי להוציא אותו מהתפקיד, סקר את תרומתו לחברה לאורך השנים שלו בחברה בתפקידים ובפרויקטים השונים ועדכן כי ציפיתו שיוסי ימשיך להעסיקו בחברה עד הפרישה בעוד 4 וחצי שנים לאור תרומתו רבת השנים.
יוסי הסביר כי כבר מספר שנים הוא אינו מרוצה מתפקודו של שמוליק אך לצערו לא קיבל את התוצאות להן ציפה. שמוליק הביע את הסתייגותו מדברי יוסי וטען כי אינו מסכים עמו.
יוסי סיכם כי הוא זוכר לשמוליק את תרומתו בשנים עברו, אך לצערו, לאחר התלבטות ארוכה, הוא אינו רואה תפקיד חלופי לשמוליק בחברה וכי הוא מעוניין לסיים העסקתו של שמוליק בחברה.
כמו כן, לפנים משורת הדין, מעוניין יוסי לתת לשמוליק הודעה מוקדמת של 3 חודשים וכן ניצול חודש וחצי של חופשה בפועל. תאריך הסיום נקבע לעוד כארבעה וחצי חודשים".
במכתב נוסף מאותו יום, בנדון: "סיום עבודתך בחברתינו- גמר חשבון", נמסר כי תאריך סיום העבודה נקבע ליום 30.6.13 וכי:
"3. רכב החברה שברשותך יוחזר לחברה בתאום עם שלמה חמו, וכן חתימה על "כתב התחייבות" מול הרשויות בגין התקופה בה עמד הרכב לרשותך.
4. עד למועד סיום עבודתך, עליך להחזיר את הטלפון הנייד, מחשב נייד וכל ציוד חברה אשר ברשותך".
4. במהלך תקופת ההודעה המוקדמת נראה המערער עושה לכאורה שימוש ברכב של החברה שנותר בידו לצורך שירות מעסיק חדש. משכך הוציאה החברה מכתב ביום 25.3.13, בנדון: "שימוש ברכב חברה בתקופת ההודעה המוקדמת", בו מסרה כי:
"...להזכירך כי רכב החברה אשר ברשותך בתקופה זו מיועד לשמש אותך לצרכיך האישיים כולל צרכי חיפוש עבודה. הנני להבהיר כי אין החברה מאשרת לעובדיה להשתמש ברכב החברה לצרכי עבודה שאינם מטעם גליל הנדסה, אם כשכיר ואם כעצמאי. במידה והנך מתחיל לעבוד כשכיר או לתת שירותים כעובד עצמאי מחוץ לחברה, הנך נדרש להחזיר את רכב החברה אשר ברשותך".
--- סוף עמוד 5 ---
כן החליטה החברה לקצר את תקופת ההודעה המוקדמת שהועמדה לרשותו משלושה חודשים לתקופה המתחייבת מכוח הדין, ובמכתב מיום 7.5.13 לעניין גמר חשבון, נמסר כי יקוזזו בגמר החשבון סכומים עבור שימוש ברכב ובפלאפון בחודש אפריל 2013, וכי "מכיוון שהינך מסרב להחזיר לאלתר את רכב הליסינג המצוי ברשותך וכן את מכשיר הטלפון הנייד של החברה, מופחתת בזאת עלותם מיתרת התשלום העומדת לזכותך".
5. בעקבות כך הגיש המערער תביעה לבית הדין האיזורי לעבודה בעילות של: פיצוי בגין פיטורין ללא עריכת שימוע; פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, וזאת לטענתו מחמת גיל ובניגוד לחוק שיוויוון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה); פיצויים בגין עגמת נפש; הפרשי פיצוי פיטורין בגין התקופה בה הועסק כקבלן עצמאי (1989-1998); הפרשי פדיון חופשה ודמי הבראה ששולמו, לטענתו, בחסר, בגין הקיזוזים שעשתה החברה; וכן הפרשי שכר בשל עבודה בשעות נוספות.
פסק דינו של בית הדין קמא
6. בפסק דינו דחה בית הדין קמא את טענתו של המערער כי ההחלטה להעבירו מתפקידו כמנהל מחלקת צנרת היתה פתאומית ומפתיעה, וזאת על יסוד עדותו של המערער עצמו. במהלך העדויות הודה המערער כי הוא יזם את תהליך החלפתו כמנהל ואף החל להכשיר את מי שייעד להיות מחליפו. וכך מסר בעדותו:
"ת: ואז יוסי וייס אמר לי שהוא לא מרוצה מהתפקוד שלי ולא מרוצה מהמחלקה, הוא לא מרוצה מכל מיני דברים והחליט להעביר אותי מתפקידי ולמנות מישהו אחר במקומי כמנהל מחלקה. אמרתי לו או קיי, היות והיוזמה של החלפת מנהל מחלקה הייתה מספר רב של חודשים לפני זה ביוזמתי שביקשתי להכשיר מנהל מחלקה במקומי ונתתי את השם שלומי כוכבי שיקבל את ההסכמה של יוסי ויוסי הסכים לזה ואכן התחלתי להכשיר במשך חודשים את שלומי כוכבי.
--- סוף עמוד 6 ---
ש: לכן לא היית מופתע שהחליפו אותך כמנהל מחלקה.
ת: כן, זה דבר שאני יזמתי".
משכך, קבע בית הדין קמא כי לא נפל פגם בהחלטה להעבירו מתפקידו כמנהל מחלקת צנרת או באי עריכת שימוע בקשר לכך, וכלשונו "דבריו אלה השמיטו, לטעמנו, את הקרקע, מתחת לטענה לפיה עצם העברתו מהתפקיד של מנהל המחלקה הייתה חלק ממהלך מתוכנן של הנתבעת לסיים העסקתו, או כי יש במהלך זה כשלעצמו כדי להעיד על הפלייתו מחמת גילו. לאורם של הדברים גם לא ניתן לקבל את הטענה שנפל טעם לפגם בכך שלהחלטה לסיים תפקידו כמנהל לא קדם שימוע, וכי הוא זכאי לפיצוי כלשהו בשל היעדר הזדמנות להתמודד עמה ולשכנע את הנתבעת לבטלה" (סעיף 4 לפסק הדין).
7. יחד עם זאת, קבע בית הדין קמא כי בשימוע השני שנערך נפל פגם, שכן הגם שנאמר למערער בשימוע הראשון שאם לא יימצא תפקיד חלופי הוא יפוטר הרי שהאחרון לא קבל יומו כנדרש. הטעם לכך הוא שעל מנת שהמערער "יקבל את ההזדמנות להיערך ולהתמודד כנדרש עם המסקנה שלא נמצא תפקיד בעבורו – חייבת היתה הנתבעת להודיע לו מבעוד מועד לפני הפגישה השנייה, שבכוונתה לסיים העסקתו משום שלא נמצא תפקיד בעבורו". זאת על מנת שיהא בידו "להבהיר ביתר הדגשה שהוא מוכן להסכים לצמצום משרתו או שכרו...". בהמשך פסק הדין נאמר כי "ניתן להבין לליבו של התובע, שלא שיער בנפשו שאכן הוחלט לפטרו, ושהיה המום כשנאמר לו שכך הוחלט, ואין לצפות שיעלה ללא היערכות נאותה – הצעות מתקבלות על הדעת להשמתו. אשר על כן אנו קובעות שלתובע לא נעשה שימוע כדין עובר לפיטוריו" (מתוך סעיף 8).
8. אשר לטענה כי המדובר באפליה מחמת גיל דחה בית הדין קמא את טענתו של המערער, אשר היה בן 63 בעת פיטוריו, כי פוטר מחמת גילו, אך קבע כי נפל פגם המתבטא באי נקיטת מדיניות של העדפה מתקנת כלפיו. וכך נאמר (סעיפים 10-11):
"10. נאמר כבר כעת, כי לא מצאנו שבנסיבות המקרה דנא גילו של התובע הוא כשלעצמו היווה שיקול בגדר השיקולים שהביאו לפיטוריו. העדפנו את גרסת הנתבע ויתר עדי הנתבעת, לפיהם לאורך שנים לא הייתה שביעות רצון מתפקודו של התובע כמנהל מחלקת צנרת, כי הושמעה ביקורת חוזרת ונשנית מצד הנתבע כלפי התנהלותו של התובע בתפקיד זה
--- סוף עמוד 7 ---
וביצועי המחלקה תחת ניהולו. גרסה זו הייתה משכנעת בהרבה מאשר ניסיונו של התובע לטעון שתפקודו כמנהל מחלקה היה מצוין ולכל היותר התקיימו בינו לבין הנתבע חילוקי דעות מקצועיים גרידא.
11. דעתנו היא שבהחלטה לסיים העסקתו של התובע לא ניתן כל משקל לגילו, וסבורות אנו שדווקא בכך נפל פגם, שמתעצם בהינתן העובדה שהתובע היה קשור בקשרי עבודה עם הנתבעת (ולו במתכונת משתנה) משך כמעט 30 שנה, תוך שאין חולק בכל הנוגע למסירותו ולמחויבותו לעבודתו.
לדעתנו, משקלם המצטבר של היות התובע בן 63 נכון ליום פיטוריו, לאחר שהקדיש את מיטב שנותיו, כמעט שלושה עשורים, לעבודה בעבור הנתבעת, הקים חובה לנתבעת ללכת לקראתו כברת דרך נוספת, ולעשות מאמצים מיוחדים שלא לסיים העסקתו, ואלה לא נעשו או למצער לא הוכחו. לשון אחרת – היה על הנתבעת לנקוט כלפי התובע, נוכח נסיבותיו, בהעדפה מתקנת, ולא כך עשתה". (הדגשות במקור. ח.א.ג.).
בית הדין קמא ציין כי לא מצא להידרש לטענות הנרחבות של הצדדים באשר לשאלה על מי נטל ההוכחה בהקשר לשאלת ההפליה, שכן גם אם ייקבע שהנטל עבר לחברה, להראות שגילו של התובע לא היווה שיקול בהחלטה לפטרו – נטל זה הורם.
9. בגין פגמים אלה – אי עריכת השימוע כנדרש ואי מתן משקל לגילו וותקו של המערער – פסק בית הדין קמא פיצוי כולל של 150,000 ₪. בקביעת גובה הפיצוי נתן בית הדין קמא משקל, בין היתר, לגיל המערער, ותקו בעבודה בשירות המשיבה, והפגמים שנמצאו בשימוע ובאופן בו התקבלה ההחלטה לפטרו. בית הדין קמא הבהיר כי פיצוי זה לא חושב בזיקה ישירה לרכיבי הסעד שהמערער עתר להם, תוך הפרדה בין התביעה לפיצוי בגין נזק ממוני וזה שאיננו ממוני שכן הפגמים שנפלו בפיטוריו ובשימוע שקדם להם שונים מאלה שנטענו על ידו.
התביעה לתשלום פיצויי פיטורים בגין השנים בהם הועסק המערער כפרילנסר נדחתה, על אף שקבע בית הדין קמא כי התקיימו יחסי עובד- מעסיק בין המערער לחברה גם בשנים בהם נתן שירות כקבלן עצמאי וכנגד חשבוניות. בית הדין נימק זאת בכך שהוכח כי שכרו כפרילנסר עלה על שכרו כשכיר; שינוי תבנית ההעסקה נעשה לבקשתו של המערער וביוזמתו; לחברה לא היה כל ענין בתבנית ההעסקה. משכך הוכיחה החברה את תביעת ההשבה שלה, שעולה על הפרשי פיצויי הפיטורים שנתבעו, ועל כן נדחתה התביעה להשלמת פיצוי פיטורים.
--- סוף עמוד 8 ---
לענין השימוש ברכב נפסק כי החברה רשאית היתה לקזז כספים עבור שימוש ברכב ובפלאפון רק מיום 25.3.13 שבו דרשה השבתם, אך לא היתה רשאית לקזזם רטרואקטיבית לתקופה שלפני מועד זה, וכן הוא לעניין דמי הודעה מוקדמת והפרשות לקרנות. משכך, חויבה החברה בהחזרת הסכומים שקוזזו ביתר, כאשר נקבע שהחישוב לכך ייעשה בהסכמה בין הצדדים וככל שלא יגיעו להסכמה יגישו טיעונים לכך וינתן פסק דין משלים.
בית הדין קמא פסק כי לא קמו העילות ל"הרמת מסך" ההתאגדות, ומשכך אין לראות במר וייס כמי שחב אישית בחובת החברה בענייננו, ואשר על כן התביעה האישית כנגדו נדחתה.
נוכח כך שהתביעה נתקבלה אך בחלקה נפסק שכל צד יישא בהוצאותיו.
טענות הצדדים בערעור
10. על פסק דינו של בית הדין קמא הגישו המערער והחברה ערעורים.
לטענת המערער בע"ע 67949-09-16 [פורסם בנבו] שגה בית הדין קמא בקביעתו כי לא נפל פגם בהחלטה להעבירו מתפקידו כמנהל מחלקת צנרת. לטענתו, בית הדין קמא נתן משקל יתר לעדותו לפיה לא הופתע מההחלטה להעבירו מתפקידו, כאשר בפועל כוונתו היתה כי הופתע מעיתוי ההחלפה ומהסיבות הנטענות לה. עוד טען כי שגה בית הדין קמא כשקבע כי לא פוטר בשל גילו, שכן הוכח כי זה היה ביסוד החלטתה של החברה לפטרו ולבחור תחתיו במר פיקרי לתפקיד מנהל מחלקת הצנרת, בהיותו צעיר. כראיה לכך מפנה המערער למודעת דרושים שפורסמה בחודש מאי 2013 בו חיפשה החברה מתכנן צנרת עם ניסיון ניהולי של 3-4 שנים בתכנון צנרת. לטענתו הוא פוטר בשל גילו 63 וכן בשל רצון להצעיר את החברה. עוד טען המערער כי הוכח ונקבע כי לא היתה עילה לפיטוריו, כשלטענתו טעה בית הדין קמא כשהתעלם משאלת תפקודו. משלא היתה עילה לפיטוריו, נכון היה להפוך את נטל ההוכחה - וזאת לא נעשה. בהקשר לעילה זו מלין המערער גם בגין גובה הפיצוי, כשלטענתו היה מקום לפסוק לו פיצוי בשיעור של שכר שנתי. כן נטען כי היה מקום לישם את "הגישה ההרתעתית", שכן התקיימו כל התנאים לכך ולפסוק למערער השלמת פיצוי פיטורים בגין התקופה בה הועסק כקבלן. לבסוף, נטען כי טעה בית הדין קמא כשהכשיר חלק מהקיזוזים הכספיים, תוך קביעה כממצא עובדתי שהשתמש ברכב החברה לצורך עבודה אצל קבלן