--- סוף עמוד 15 ---
יחסי העבודה במחלקה, וזאת בפרט כשמנהל החדש לא הומלץ לתפקיד על ידי המערער ובפרט שעלה צורך ניהולי בד בבד בטיוב תיפקוד המחלקה ובהתמודדות עם הפיחות בפרויקטים – חורג ממתחם פרורגטיבה ניהולי סביר. לכך נוסיף כי המערער עצמו בשימוע הראשון ציין כדוגמא לתפקידים חלופיים רלבנטיים את "האופציה של ניהול פרויקטים בחברה, ריכוז פרויקטים במחלקה או תכנון וכתיבת מפרטים...", ולא כיוון לתפקיד מסוג זה, אותו מלא בראשית דרכו לפני שנים רבות. משכך, אנו סבורים כי בפן המהותי לא הפרה החברה את חובת תום הלב עת לא הציעה למערער תפקיד זה.
יחד עם זאת, אין בידינו מידע מספיק אם היו קיימים אותה עת תפקידים אחרים רלבנטיים ובאיזו מידה הליך ניסיון בחינתם היה רציני בהתחשב בנסיבות שציינו לעיל. חסר זה במידע נובע מאי קיום הפן הדיוני כנדרש, כפי שנרחיב להלן.
19. אשר לפן הדיוני, נציין כי תהליך הפיטורים נעשה בשני שלבים. בשימוע הראשון הובהר למערער כי תוצאת אי מציאת תפקיד חלופי תהא היפרדות דרכיהם. אף אם המערער לא הפנים זאת באופן מלא, שכן נאחז בתקווה שלא כך יהיו פני הדברים, הרי שאף המערער לא חלק על כך שהדבר נאמר במפורש. מכל מקום, לא נמסר למערער טרם השימוע השני כי אפשרות הפיטורים עומדת לצאת מן הכוח אל הפועל, שכן לא נמצא תפקיד חלופי רלבנטי. למעשה מסיכום השימוע השני לא ברור מה כלל תהליך חיפוש התפקיד הראוי, אלו תפקידים, אם בכלל, קיימים ומדוע נשללו, ומה מתוך אלה הוצג למערער. מסיכום הדיון עולה כי המערער היה מופתע מפיטוריו ולא ניסה להעלות הצעות מיוזמתו לתפקיד חלופי. בנסיבות אלה תכלית שיתוף העובד בתהליך קבלת ההחלטה, תוך בחינת אפשרות קיומן של חלופות אחרות, לא הוגשמה באופן מספק, וקיים טעם לפגם בהליך הפיטורים. פגם זה מצדיק הושטת סעד פיצוי לעובד מכוח הפרת חובת תום הלב. נציין כי נסיבות אלה דומות בחלקן, אם כי לא במלואן, לנסיבות שהיו בענין בע"ע (ארצי) 55550-09-14 שמעון בן אלי - קומבה בע"מ [פורסם בנבו] (24.9.17) (להלן: ענין קומבה), אשר שם נפסק כי נפל פגם בהליך השימוע. וכך נאמר:
"שלישית, בסיום אותה פגישה סוכם (כך קבע בית הדין האזורי) כי ייעשה ניסיון לאתר עבור המערער תפקיד חלופי בארץ, ולמרות זאת נשלח אליו מכתב פיטורים שלושה ימים לאחר מכן ועוד טרם שנעשה ניסיון כלשהו (כפי שעולה מהודעת מר שחר מיום 14.3.10) לאתר לו תפקיד חלופי
--- סוף עמוד 16 ---
כמובטח. בכך פגם מהותי שכן למערער לא נמסר כלל שנשקלים פיטוריו (להבדיל מסיום העסקתו בדרום אפריקה) לאחר קרוב לעשרים שנות עבודה במשיבה; לא הוסבר לו מה העילות לכך (שכן גם אם אין אפשרות כלכלית להמשיך ולהעסיקו בדרום אפריקה - אין משמעות הדבר שלא ניתן לשבצו כמנהל פרויקטים בארץ); ולא התאפשר לו להגן על מקור פרנסתו ולהציע שיבוצים חלופיים אפשריים, כאשר בהחלט ייתכן ששימוע בנסיבות המקרה עשוי היה לשנות את רוע הגזירה ולאפשר בכל זאת את המשך העסקתו של המערער בפרויקט אחר. צודק לפיכך המערער כי מדובר בפגם מהותי ולא "טכני", וכי הוא זכאי לפיצוי כספי בהתאם".
20. אשר לגובה הפיצוי, הרי שעילת הפיצוי היא כאמור הפרת חובת תום הלב, ולא הפרת חובת השיוויון, ומכאן כי מתחם הפיצוי קרוב יותר לזה הנפסק בגין הפרת חובת שימוע, ולא זה הנשקל בגין הפלייה פסולה. נציין כי בהקשר לדרך פסיקת פיצוי זה חל שינוי בפסיקה, וזה "לא נקבע עוד (דרך כלל) לפי מכפיל של שכר העובד אלא כסכום גלובלי" (מתוך ענין קומבה). בתוך כך קיימים מספר שיקולים המצדיקים פסיקתו ברף הגבוה. ונזכיר, המדובר בעובד אשר הועסק בחברה כ 30 שנים, לאורך שנות העסקתו מילא את תפקידו במסירות ונאמנות, ולכן אף קודם לתפקיד ניהולי, חוסר הצלחתו בתפקיד הניהולי נבעו מהעדר מיומנויות ניהוליות מספיקות, ומבלי שהוטל דופי במסירותו או ביכולותיו המקצועיות. אמנם, נערכו שתי פגישות טרם פיטוריו, כשכבר בפגישה הראשונה הועמד המערער על אפשרות פיטוריו, אם לא יימצא תפקיד חלופי. יחד עם זאת, לא הונחה תשתית מספקת כי בפגישה השניה נערך דיון מעמיק בנושא זה. בשיכלול השיקולים - מבלי להידרש בענין זה לסוגיית הבניית מתחם הפיצוי בגין הפרת חובת השימוע במהלך פיטורים - הרי שפיצוי בסך 150,000 ₪ חורג ממתחם זה, ועל כן יש מקום להפחיתו, ולהעמידו על 100,000 ש"ח.
21. טענה נוספת נוגעת לקיזוזים שנעשו מחמת נסיעה שעשה המערער ברכב החברה שנשאר ברשותו בתקופת ההודעה המוקדמת.
תכלית הנסיעה היתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. בעוד המערער טען כי עשה שימוש ברכב במסגרת חיפוש עבודה הרי שהחברה טענה כי היה מדובר בעבודה אצל קבלן אחר המתחרה בה. בית הדין קמא קבע כי "התקשנו לקבל הטענה לפיה מדובר רק בחיפוש מקום עבודה חלופי" וכן הוסיף וקבע כי המערער "הופיע בשם
--- סוף עמוד 17 ---
קבלן המתחרה בנתבעת לצורך קבלת עבודה על ידי אותו קבלן בפרויקט שגם הנתבעת בקשה להשתלב בו".
במועד פיטוריו, במכתב מהחברה למערער מיום 12.2.13, סוכם כי:
"בהמשך למכתבנו מיום 12.02.13, תאריך סיום עבודתך נקבע ליום 30.06.13. שכר חודש יוני 2013 יהווה סגירת חשבון עימך ויכלול את המרכיבים הבאים:
1. שכר חודש יוני 2013 יחושב וישולם עד ליום 30.06.13 (כולל).
2, התקופה שמיום 12.02.13 ועד יום 11.05.13 תהיה על חשבון הודעה מוקדמת.
3. התקופה שמיום 12.05.13 ועד 30.06.13 תהיה על חשבון מכסת ימי החופשה שנצברה לזכותך.
[...]
כמו כן:
[...]
3. רכב החברה שברשותך יוחזר לחברה בתאום עם שלמה חמו, וכן חתימה על "כתב התחייבות" מול הרשויות בגין התקופה בה עמד הרכב לרשותך.
4. עד למועד סיום עבודתך, עליך להחזיר את הטלפון הנייד, מחשב נייד וכל ציוד חברה אשר ברשותך."
אולם בגין הנסיעה האמורה החליטה החברה לקצר את תקופת ההודעה המוקדמת לתקופה המחויבת לפי החוק, ולחייב את המערער – על דרך קיזוז - בשווי הרכב והפלאפון שנותרו ברשותו. החברה שלחה למערער מכתב ביום 25.3.13 בו נדרש להשיב את הרכב, והודיעה לו במכתב מיום 7.5.13 על קיצור תקופת ההודעה המוקדמת ועל הקיזוז שבצעה בגין כך ובגין השימוש ברכב ובפלאפון בתקופה זו:
"רצ"ב בזה פירוט גמר החשבון אשר ייערך בשכר חודש אפריל 2013 וישולם ב- 9.5.13. גמר החשבון יכלול את המרכיבים הבאים:
1. השכר ששולם לך בין התאריכים 13.2.13 עד 12.3.13 היווה דמי הודעה מוקדמת.
2. שכר חודש מרץ 2013 שולם לך ביתר ועל כן יש להפחית 109 שעות לתקופה 13-31.3.13.
[...]
6. חיוב שווי רכב ושווי טלפון נייד אשר היו ברשותך בחודש אפריל 2013.
--- סוף עמוד 18 ---
7. החזר תשלום לחברה בגין החלק היחסי של הפרשות עבור ביטוח מנהלים וקרן השתלמות (חלק מעביד) אשר נעשו בחודש מרץ.
[...]
מכיוון שהינך מסרב להחזיר לאלתר את רכב הליסינג המצוי ברשותף וכן את נכשיר האלפון הנייד של החברה, מופחתת בזאת עלותם מיתרת התשלום העומדת לזכותך. כאשר יוחזרו לידינו, ככך שתיוותר זכות לטובתך היא תשולם.
עלות הליסינג לחודשים מאי+ יוני – סך של 2,780 ₪/ לחודש.
עלות מכשיר טלפון נייד (התחייבות שוטפת ללא שיחות) לחודשים מאי+ יוני – סך של 118 ₪/ לחודש."
במכתב מהחברה לב"כ המערער מיום 9.7.13 נאמר כי:
"בתאריך 11.6.13 הוחזרו לחברה רכב הליסינג, מכשיר הטלפון הנייד והמחשב הנייד.
בהתאם למכתבנו מיום 7.5.2013 המסכם את אופן עריכת גמר החשבון עם שמואל וגמן, ולפיו חייבנו את שמואל במלוא העלות עד סוף חודש יוני 2013, מצ"ב תחשיב ההחזר המגיע לשמואל. מצ"ב:
1. תלוש שכר המפרט את היתרה לזכותו של שמואל וגמן.
2. המחאה... בסך של 1825.74 ₪ בגין ההחזר"
בית הדין קמא קבע בפסק דינו כי הקיזוזים לגיטימים אך בגין התקופה שלאחר משלוח מכתב הדרישה להשבת הרכב, היינו מיום 25.3.13. ואולם, בגין התקופה שקדמה למשלוח הדרישה לא היה מקום לבצע את הקיזוז האמור, "וזאת בין לעניין הרכב והמכשיר הסלולרי, ובין לעניין דמי ההודעה המוקדמת וההפרשות שהופרשו לקרנות" (סעיף 23 לפסק הדין של בית הדין קמא). בהתאם לפסק הדין הגישו הצדדים לבית הדין האזורי הודעה מוסכמת אודות גובה ההחזר לו זכאי המערער בגין הרכיבים האמורים וזאת עד ליום 25.3.13, לפיה גובה ההחזר הוא 11,139 ₪. המערער מלין בערעורו כנגד הקיזוז שבוצע בגין התקופה שמעבר ליום 25.3.13, היינו דמי הודעה מוקדמת עד ליום 11.5.15 והחזר קיזוזים לרכב ולפלאפון עד ליום 11.6.13.
--- סוף עמוד 19 ---
לטעמנו- בנסיבות הענין, לפיהן הסכימו הצדדים כי תקופת ההודעה המוקדמת שתינתן למערער תהיה ארוכה מהקבוע בחוק, ובמהלכה יוותרו ברשותו הרכב והפלאפון, המדובר בהטבות שנתינתן היא בשיקול דעת המעסיק, שכן אין הוא מחוייב לתיתן על פי דין. ואולם, משהטבות אלו ניתנו- אזי על מפגש רצונות זה חולשים דיני החוזים. בהתאם לכך, שאלת הגבלת השימוש ברכב בתקופת ההודעה המוקדמת המוארכת היא ענין להסכמה בין הצדדים. בנסיבות הענין לא הגבילה החברה את שימוש המערער ברכב, והוא ממילא לא יכל לכוון או לכלכל צעדיו על יסוד הגבלה שכזו. נוכח היעדר הגבלה מראש של השימוש ברכב; העובדה שהשימוש ברכב מגביר את ניידות המערער ונוחות התנועה, אך הוא כשלעצמו לא פוגע באינטרסים לגיטימיים של החברה; וחובתה המוגברת של החברה כלפי המערער שעבד אצלה קרוב לשלושה עשורים – נוטה הכף לצד כיבוד ההסכמה הבלתי מסויגת בין הצדדים ואין מקום לאפשר לחברה לפרום הסכמה זו באמצעות סייג שלא נכלל בה מראש. משכך, מכתב הדרישה ששלחה החברה ביום 25.3.13 אינו אוצר את הכוח להפקיע את ההסכמה המקורית, שהיתה ללא סייג, טרם משלוחו (כפי שקבע בית הדין קמא) ולאחר משלוחו. המערער זכאי איפוא גם להחזר הקיזוז שנעשה בגין התקופה שלאחר 25.3.13.
משכך, על הצדדים לנסות ולהגיע להסכמה ביניהם בדבר גובה תשלום בגין התקופה החל מיום 25.3.13 וזאת בהתאם לרכיבים שנקבעו על ידי בית הדין קמא ושעל פיהם נעשתה ההתחשבות עד ליום 25.3.13. תוך 21 ימים ממועד מתן פסק הדין יודיעו הצדדים לבית דין זה אם הגיעו להסכמה אם לאו. ככל שלא תושג הסכמה יגיש כל צד תחשיבו בתוך המועד האמור. לאחר קבלת ההודעה יוחלט בדבר המשך ההליכים.
22. אשר לתביעה לתשלום הפרש פיצויי פיטורים בגין השנים 1989 - 1998 עת הועסק לבקשתו כקבלן עצמאי ועקב כך שולמה לו תמורה חוזית גבוהה יותר. בנסיבות הענין סבורים אנו כי בדין נדחתה תביעתו של המערער לתשלום ההפרש. נסיבות הענין ממחישות באופן ברור ומובהק כי הבחירה בתבנית ההעסקה היתה פרי בחירתו המלאה של המערער, שכן חמש שנים קודם לכן וקרוב לחמש עשרה שנים לאחר מכן הועסק כעובד. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הן החריג שנקבע בע"ע 110/10 (ארצי) רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ [פורסם בנבו]
--- סוף עמוד 20 ---
(22.12.11) והן הגישה שננקטה בע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ [פורסם בנבו] (21.1.15) – מובילים לתוצאה מעשית זהה, לפיה בדין נדחתה תביעתו של המערער לתשלום הפרש פיצויי פיטורים בגין התקופה בה הועסק כקבלן עצמאי. זאת, כיוון שהמדובר באופן מובהק בבחירה בתבנית העסקה בהתאם להערכת המערער את התבנית הכדאית לו, ומבלי שהחברה מטה את הבחירה לצד זה או אחר, ונוכח הניתוח המצוי בסעיף 20 לפסק הדין אודות התמורה שקיבל כקבלן ביחס לעובד. לפיכך, ובנסיבות הענין דרישת השלמת פיצויי פיטורים בדיעבד בגין תקופה זו נגועה בחוסר תום לב קיצוני.
23. לבסוף, ערער המערער כנגד אי פסיקת הוצאות ההליך בערכאה קמא. הלכה פסוקה היא כי הערכאה הדיונית היא זו שבפניה נשמע ההליך ומוקנה לה שיקול דעת רחב מאד בשאלת ההוצאות, וערכאת הערעור ממעטת להתערב בשיקול דעת זה (עב"ל (ארצי) 15606-02-11 מעמר – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (2012)). המקרה דנן אינו בא בגדר אלו, נוכח תוצאת ההליך לפיה נדחתה רוב התביעה, אשר הועמדה על כ-930,000 ₪.
24. סוף דבר – ערעור החברה מתקבל בחלקו במובן שהסכום לתשלום בגין פיטורים שלא כדין יופחת ויעמוד על 100,000 ₪. ככל שהסכום שנקבע על ידי בית הדין קמא טרם שולם כי אז על החברה לשלם 100,000 ש"ח תוך 45 ימים, שאם לא כן ישא התשלום הפרשי הצמדה וריבית כחוק. ככל שהסכום שולם כי אז על המערער חלה חובת השבת ההפרש, ואולם הוראות לענין גובה ההפרש ומועד החזרתו ייקבעו בפסק דין משלים לאחר קבלת ההודעות בהתאם לסעיף 21 לפסק הדין.
ערעור העובד מתקבל בחלקו במובן זה על החברה לשלם לו כאמור בסעיף 21 לפסק הדין סכום נוסף, כשעל הצדדים לנסות ולהגיע להסכמה ביניהם בדבר גובה תשלום זה. תוך 21 ימים ממועד מתן פסק הדין יודיעו הצדדים לבית דין זה אם הגיעו להסכמה אם לאו. ככל שלא תושג הסכמה יגיש כל צד תחשיבו בתוך המועד האמור.
--- סוף עמוד 21 ---
נוכח כך ששני הערעורים התקבלו בחלקם אין צו להוצאות.
ניתן היום, א' שבט תשע"ח (17 ינואר 2018) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
אילן איטח,
שופט, אב"ד
סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת
חני אופק-גנדלר,
שופט
גברת יעל רון,
נציגת ציבור (עובדים)
מר דן חן,
נציג ציבור (מעסיקים)