טענותיו של המשיב
11. לטענת המשיב סעיף 15(1) לתנאי השימוש מגביל את זכותם של המשתמשים בפייסבוק לפנות לערכאות ולפיכך נוגד את הוראות סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים. בנוסף על כך טוען המשיב כי סעיף 15(1) מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ומונע ממנו להעלות טענות מסוימות. על כן סבור המשיב כי חלות על סעיף זה חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים. לטענת המשיב, חזקות אלו לא נסתרו בענייננו ולפיכך בדין קבע בית המשפט קמא כי יש לבטל את סעיף 15(1) לתנאי השימוש. עוד גורס המשיב כי סעיף 15(1) מרתיע בפועל מפני נקיטה בהליכים משפטיים נגד המבקשות ולפיכך היה נפסל גם אם היה נבחן בהתאם להלכה שנפסקה בעניין מפעל הפיס. המשיב מוסיף וטוען כי ניתן לבטל את סעיף 15(1) גם מכוח סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. לטענתו, סכום התביעה הגבוה במקרה דנן אינו מעיד על כך שיש בידיו את האמצעים לנהל הליכים משפטיים בחו"ל, ומכל מקום, כך טוען המשיב, סכום תביעה גבוה אינו הופך תניה מקפחת לתניה שאינה מקפחת. לפיכך העובדה שסכום התביעה במקרה דנן עומד על 400 מיליון דולר אינה מצדיקה לגישתו את אכיפת סעיף 15(1) לתנאי השימוש.
12. לטענת המשיב ההלכה לפיה, ככלל, יש לכבד תניות שיפוט זר ותניות ברירת דין אינה רלבנטית במקרה דנן, שכן הלכה זו מתייחסת לחוזים מסחריים שנכרתו בין צדדים שווי כוח ואילו בענייננו מדובר בחוזה צרכני אחיד בין אנשים פרטיים ותאגידי ענק רב לאומיים. כמו כן טוען המשיב כי אין לקבל את טענת המבקשות בנוגע לנזקים שייגרמו להן אם יבוטל סעיף 15(1) לתנאי השימוש. לטענתו, המבקשות פועלות בעשרות מדינות בעולם וכפופות לרגולציה מקומית ובינלאומית. לפיכך, הן אינן יכולות לצפות כי יוכלו להתדיין במקום אחד בלבד ולהיות כפופות למערכת דינים אחת בלבד. יתר על כן, כך טוען המשיב, גם אם למבקשות יש אינטרס לגיטימי להתדיין בקליפורניה, אינטרס זה אינו שקול כנגד זכותם של מיליוני המשתמשים הישראלים בפייסבוק להתדיין במדינתם. לבסוף שב המשיב וטוען כי אין לסעיף 15(1) תוקף ביחסים שבינו ובין פייסבוק ארה"ב ומכאן שגם אם יוחלט בסופו של דבר לאכוף עליו את הוראותיו של סעיף זה לא יהיה בכך כדי להביא לדחייתה של בקשת האישור על הסף.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה
13. עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי סעיף 15(1) לתנאי השימוש מתנה על הוראות הדין בנוגע לקביעת מקום שיפוט ולפיכך חלה עליו חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. עוד סבור היועץ המשפטי לממשלה כי יש להכריע בשאלה האם חזקה זו נסתרה בענייננו על פי מבחן ההרתעה שנקבע בעניין מפעל הפיס. במסגרת מבחן זה, כך לטענת היועץ, על בית המשפט להתחשב במכלול תנאי החוזה האחיד והנסיבות האופפות אותו, ובכללן זהות הצדדים לחוזה ופערי הכוחות ביניהם. כמו כן סבור היועץ המשפטי לממשלה כי במסגרת הפעלתו של מבחן ההרתעה יש להתחשב בצורך להגן על לקוחות המתקשרים בחוזים אחידים עם תאגידים זרים ובזכותם של לקוחות כאמור להתדיין במדינתם. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי יש להתחשב בכך שתאגידים המנהלים עסקים בהיקף ניכר במדינה מסוימת נוטלים על עצמם סיכון כי יידרשו לנהל התדיינות משפטית במדינה זו. עוד טוען היועץ המשפטי לממשלה כי יש ליתן משקל לעובדה שתניית השיפוט הזר בענייננו היא תניה חד צדדית המחייבת את המשתמשים בפייסבוק להתדיין בקליפורניה בעוד שהמבקשות רשאיות לנקוט נגדם בהליכים משפטיים בכל מקום שיחפצו. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, התחשבות במכלול הנסיבות האמורות מוליכה אל המסקנה כי תניית השיפוט הזר הקבועה בסעיף 15(1) לתנאי השימוש, עלולה להרתיע משתמשים בפייסבוק מלנקוט בהליכים משפטיים נגד המבקשות ומכאן שחזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים לא נסתרה בענייננו.