המסקנה העולה מן האמור היא כי תנאי השימוש וסעיף 15(1) בכללם, חלים רק ביחסים שבין המשיב ופייסבוק אירלנד ואין להם תוקף ביחסיו של המשיב עם פייסבוק ארה"ב. לפיכך, מכאן ואילך יתייחס הדיון בשאלה האם יש לאכוף על המשיב את התניות שבסעיף זה, לפייסבוק אירלנד בלבד.
המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשה לסילוק על הסף
20. התנאים שהמשתמשים בפייסבוק נדרשים להסכים להם, מהווים חוזה אחיד ועל כך אין חולק. המסגרת הנורמטיבית להכרעה בבקשת הסילוק שבפנינו היא, אפוא, חוק החוזים האחידים. חוק זה נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (הצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28 (להלן: הצעת חוק חוזים אחידים); עוד ראו: ע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 100 (1991) (להלן: פרשת ארגון שחקני הכדורגל); ורע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ''ד נב(4) 145, 165-164 (1998) (להלן: עניין מילגרום)). על מנת להגשים מטרות אלו קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק החוזים האחידים רשימה של תנאים שאותם לא ניתן לכלול בחוזה אחיד ושאם נכללו בו יהיו בטלים מעיקרם. כך, למשל, סעיף 5(א) לחוק החוזים האחידים קובע כי "תנאי בחוזה אחיד השולל או המגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות – בטל" (לאבחנה בין "בטל" (void) ו"ניתן לביטול" (voidable) בהקשר החוזי ראו: ע"א 5664/93 זהבה כנען נ' United States of America, נא(1) 114 (1997); וע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית [פורסם בנבו] (6.8.2007)). כמו כן, קבע המחוקק כי לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) הסמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, אשר יש בהם משום קיפוח לקוחות או אשר עלולים להביא לקיפוח לקוחות. הוראה זו קבועה בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים המורה כי:
תנאי מקפח וביטולו
3. בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח).
21. בנוסף על הוראות אלו קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק, רשימה של "תנאים נפוצים בחוזים אחידים, אשר לפי מהותם ונוסחם הם... מקפחים, עד שיבוא הספק ויוכיח שאינם כאלה" (דברי ההסבר לסעיפים 4-3 להצעת חוק חוזים אחידים, עמ' 31). כך, למשל, קובעים סעיפים 4(8) ו- 4(9) לחוק החוזים האחידים כי "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." ו"תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט..." ייחשבו לתנאים מקפחים בחוזה אחיד עד שיוכח אחרת.