תוצאת המפורט לעיל:
48. תנועת הלוחות הטקטוניים הנובעת מהתנהלותה של התובעת המפורטת לעיל מרעידה את קרקע העסקה וגלי ההדף שלה מגיעים למחוזות משפטיים שונים.
49. ראשית, עומדת לנתבעת הגנת סעיף 6 לחוק הערבות. טענת התובעת כי הנתבעת כלל לא היתה מודעת בעת חתימתה על ההסכמים לקיומן של הבטוחות אינה ממין העניין כלל. תרופת סעיף 6 לחוק הערבות לא נועדה להעלות ארוכה לפגם שנתגלה ברצונו של הערב בעת כריתת החוזה, אלא לפגם שנתגלה בהתנהגותו של הנושה בעת קיומו של החוזה, ויסודה בחובת נאמנות וזהירות כלפי אינטרסים לגיטימיים אובייקטיביים וציפיות לגיטימיות אובייקטיביות של ציבור הערבים הנגזרים מהזכות לפי סעיף 12 לחוק שאינה תלויה כלל בידיעתו הסובייקטיבית של הערב. משכך, אך למעלה מן הצורך אזכיר כי אף עת פנה בא כוחה של הנתבעת לתובעת בשנת 2016 בדרישה כי תממש את הבטוחות, התעלמה ממנו התובעת ופגעה באינטרס המוגן של הנתבעת.
50. שנית, רווח והצלה יעמדו לנתבעת גם מכוחו של עיקרון תום הלב המעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים. התובעת עשתה שימוש בזכות שטרית בחוסר תום לב, כאשר היא מעלימה מהנתבעת את הערובות שנתן החייב העיקרי לצורך פירעון החוב, ואוטמת אזניה משמוע פניותיה לעניין זה, ובכך השליכה מאחורי גבה את אותן אמות מידה של מוסר חברתי וצדק הראויים לחול גם ביחסים בין צדדים לכל שטר, ובפרט כזה שניתן כערבות לחיוב עיקרי [ראו פרשת ליברמן].
51. באספקלריה זו של הפרת חובת תום הלב, והאיסור על שימוש לרעה בהליך משפטי, לולי דמסתפינא הייתי משתית הכרעתי על ביטול התביעה השטרית גם על מה שהשמיעו נציגי התובעת במהלך ישיבת קדם המשפט מיום 5.7.17. באותה ישיבה טרם הוכנס המרצע לתוך השק כפי שנעשה במפגין בישיבת ההוכחות [השוו עדות גולדיאן בעמ' 15, שורות 1-25, ועמ' 17, שורות 9-10 לפרוטוקול דיון ההוכחות], ונציגי התובעת חשפו את מטרת התביעה השטרית דנא תוך שימוש במילים הללו: "לא מימשנו את הבטוחה הכללית שמתייחסת לכלל הדיירים משום שכלל הדיירים לא צריכים לסבול מזה שדיירת אחת לא מוכנה. היא לא מוכנה לחתום על הסכם עם קבלן אחר"..."החברה האחרת אמרה לי תרגע תקפיא את התביעות שלך כלפי האחרים ואנחנו נשלם לך, והם באמת עושים את כל המאמצים, אבל היא, בכלל לא מדברת" [עמ' 5 לפרוטוקול אותה ישיבה]. כך, ללא כחל ושרק, הוכרז כי תכלית הנקיטה בהליך ביצוע השטר כנגד הנתבעת לבדה אינה אכיפת השטר, אלא אכיפת הנתבעת להצטרף לרוב בעלי הדירות ולחתום על אותו הסכם עם היזם החיצוני בו לא חפצה.
52. שלישית, ומשדומני כי די במפורט לעיל לא ארחיב יתר על המידה – נראה כי התנהלות התובעת מקימה לנתבעת גם תרופות בהתאם לדיני הנזיקין הכלליים, ומדיני עשיית עושר ולא במשפט.
53. ודוק, אף אם לא היתה דעתי נחה כי היו בידי התובעת בסמוך למועד פרעונן של ההלוואות ערובות בנקאיות שסכומן מכסה את מלוא חוב החברה, די בכך שגובה ההמחאה הבנקאית על פי הסכם הההלוואה הראשונה, למעלה מ-1.6 מלש"ח, עולה בעשרת מונים על סכום התביעה השטרית.על הנתבעת מוטל להציג הגנה כנגד סכום התביעה השטרית. הנתבעת אינה צריכה להוכיח כי קיימת לה טענת הגנה המאיינת את החוב החוזי הנטען על ידי התובעת, שהיקפו גדול בהרבה מסכום התביעה השטרית. הטעם לכך הוא משבחרה התובעת לצמצם תביעתה לחוזה השטרי בלבד ולנצל בכך את יתרונותיו, לרבות ביצועו היעיל והמהיר ונטלי ההוכחה הנגזרים ממנו והמיטיבים עימה [ראו ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר, פ"ד מה(1) 647] אין היא רשאית להביט לאחור כאשת לוט. אותו פתח שפתחה הפסיקה לנתבע השטרי להעלות טענת הגנה מכוחה של העסקה, אין התובעת יכולה לבוא בו על מנת להשחית הגנה זו. מסקנה זו מתיישבת עם האופן בו פירש בית המשפט העליון את היחס בין החיוב השטרי לחיוב החוזי כמבואר בסעיף 26 לעיל. דהיינו כי ההיתר להעלות טענות הגנה כלפי החיוב השטרי שמקורן בחיוב היסודי אינו תוצר התמזגותם לבשר אחד, ועדיין המדובר בשני חוזים נפרדים, והיא אף ניתנת לדיוק מדברי בית המשפט העליון בפרשת שלשבסקי לפיהם: "השטר מעניק עילה עצמאית לאוחז, אך קיים קשר פנימי בין השטר לבין עיסקת היסוד. קשר זה מאפשר לעושה השטר לטעון להגנתו בתביעה על-פי השטר, כי חבותו השטרית פחותה היא לאור עיסקת היסוד", ומלשון הנמקתו של אותו בית משפט בפרשת נורדלנד לפיה: "חיוב שטרי יוצר חוב כספי. מקורו הוא באופי החוזי של השטר...מכיוון שכך, חלה הוראת הקיזוז מקום שחיוב כספי אחד או אף שני החיובים הכספיים מקורם בשטר" [כל ההדגשות הוספו]. להשלמת התמונה אפנה לאותם שלושה נימוקים מצטברים שציין בית המשפט העליו בפרשת נורדלנד כ"תופסים אף בדיני השטרות" והתומכים את מסקנתו שם כי יש לאפשר לנתבע להעלות טענת קיזוז מכוח הדין הכללי כלפי שטר, והם "...מניעת העוול הנובע מאכיפת התחייבויותיו של צד לחוזה בשעה שהתחייבות כלפיו הופרה; הצגה מהימנה של מכלול היחסים שבין הצדדים; וחיסכון בהליכים משפטיים מיותרים...". להבדיל מנתבע אשר נגרר אל התביעה שטרית, טעמים אלו אינם יכולים לעמוד לימינו של תובע אשר מלכתחילה בחר מטעמיו שלו לפצל את תביעתו השטרית מתביעתו החוזית, להמנע מהצגת מכלול היחסים בין הצדדים, ולהותיר את טענותיו החוזיות בסכומים העודפים על החיוב השטרי מחוץ לעילת התובענה, להליך אחר שלא ייחסך בכל מקרה.
זאת ועוד, במקרה דנא, השסע בין החיוב השטרי לבין סכום החיוב החוזי המועלה על ידי התובעת הוא עמוק ומהותי, שכן סכום השטר מבטא את חלקה של הנתבעת בחלק מסכומי ההלוואות,כאשר התובעת הסכימה ליטול מכל בעל דירה המחאה המבטאת את חלקו בערבות, ואילו החוב החוזי הכולל מבטא את חיובן של החברה והנתבעת ביחד ולחוד עם כלל בעלי הדירות.
הפועל היוצא מכך - משבשורש הוראת סעיף 6 לחוק הערבות, והתרופות הנובעות מהפרת חובת תום הלב ו/או חובות הזהירות, עומדת זכות קיזוז, ומשהקיזוז על-פי חוק החוזים מהווה דרך של פירעון חוב [ראו פרשת נורדלנד], ונוכח הוראת סעיף 50 לחוק החוזים בדבר זקיפת תשלומים, רשאית הנתבעת לקזז את נזקיה מהחיוב השטרי, ולסלקו.
54. במאמר מוסגר אעיר כי אם היתה מוטלת שאלת מכלול החוב החוזי לפתחי הייתי מצווה להידרש גם לשאלת עמידתה בהוראות הדין של ריבית הפיגורים שנקבעה בהסכמי ההלוואה וזאת משהמדובר ב"מלווה צמוד ערך" ולנוכח הוראת סעיף 15(ב)(2) לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות תשנ"ג-1993, והוראות חוק הריבית תשי"ז- 1957 וצו הריבית (קביעת שיעור הריבית המקסימלי) תש"ל-1970.
פכי קנוניה ומרמה:
55. הנטל להוכחת טענת מרמה הינו גבוה במיוחד [ראו ע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי (2013) , ע"א 3546/10 מישאלי נ' קליין (2012), ע"א 3173/12 נחמיה עזרא נ' גרשון גאריביאן (2014)]. הנתבעת לא עמדה בנטל זה. אותו חוסר תום לב שהפגינה התובעת בשנת 2016, לאחר שעלה הפרויקט על שרטון, ואף ריבוי התפקידים של עו"ד טורקלטאוב, אינם מחייבים את המסקנה מרחיקת הלכת כי כבר עת נחתמו הסכמי ההלוואה נועדה התובעת עם עו"ד טורקלטאוב על מנת לטמון לנתבעת "מלכודת מתוכננת ומחושבת" כנטען בסיכומי בא כוחה, ואינם נתמכים כדבעי בחומר הראיות. בחינת מכלול חומר הראיות שהונח בפני בתיק זה אינה מצדיקה את הטרוניה לפיה בתקופה בה נחתמו ההסכמים לא גייס עו"ד טורקלטאוב את מלוא כוחותיו וכישוריו למען הצלחת הפרויקט והצלחת החברה, ובאופן טבעי גם למען הצלחתו שלו, ואף אם נכשלו מאמצים אלו, לא נמצא בסיס לתליית האשם במחשבת פיגול שכזו מצדו.
56. טענת הנתבעת בסיכומי בא כוחה כי התובעת הטעתה אותה לסבור כי עו"ד טורקלטאוב מייצג גם את החברה ואת הנתבעת לצורך הסכמי ההלוואה, הינה בגדר הרחבת חזית אסורה שהרי הסעיף בהסכם ההלוואה הראשונה בו נכתב במפורש כי עו"ד טורקלטאוב מייצג רק את התובעת עמד לנגד עיני הנתבעת כבר בעת הגשת ההתנגדות, וככל שזכרה כי נאמר לה או הוצג לה אחרת, יכלה לציין זאת כבר בתצהיר ההתנגדות. משכך אך למעלה מן הצורך אציין כי מעבר לכך שבהסכם ההלוואה הראשונה נכתב מפורשות אחרת, הנתבעת כלל לא התייחסה לנקודה זו בעת חקירתה הנגדית, ומלבד ציון העובדה שסמכה על עו"ד טורקלטאוב "בעיניים עצומות", לא תלתה בתובעת עצמה את הקולר ביחס להטעיה כלשהי. לעניין זה הצדק עם התובעת בכך שככל שקיימות לנתבעת תלונות כלפי האופן בו מילא עו"ד טורקלטאוב את חובות הנאמנות המקצועיות שלו, זירת הסכסוך כאן אינה הכתובת לבירורן.
57. נימת גרסתה של הנתבעת לפיה חתמה על ההסכמים ב"עינים עצומות" [ראו עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 25-26] בלא לברר דבר, מקהה גם את טענתה כי התובעת ועו"ד טורקלטאוב הסתירו ממנה את המידע כי עיקרם של כספי ההלוואה השנייה נועדו לכיסוי חובות עבר, שהרי התובעת הודתה שלא ידעה דבר משום שבחרה שלא לדעת דבר, ולא השתכנעתי כי אם הייתה יודעת שכספי ההלוואה השנייה מיועדים לכיסוי חובות לא הייתה חותמת על הסכם ההלוואה השנייה. משכך אף אם הייתי רואה הצדק להטיל על התובעת חובת גילוי הנובעת מפערי הכוחות בין התובעת המיוצגת, לבין הנתבעת הבלתי מיוצגת והחברה הבלתי מיוצגת, ובשים לב אף לכך שעל הסכם ההלוואה חתם בשמה מי שהוצהר באותו הסכם כי אינו מייצג אותה, הרי שעדיין לא מולאה דרישת הקשר הסיבתי לצורך ביטולו של חוזה בעילת ההטעיה.
58. גם טענות הנתבעת לפיהן התובעת ועו"ד טורקלטאוב עשו שימוש בכספי ההלוואה למטרות שלא יועדו להם ובניגוד לתנאי ההסכם, וכי פעולות נטענות אלה מקימות לנתבעת הגנה מפני התביעה השטרית, לא בוססו דיין, ובפרט משנטל ההוכחה רובץ על כתפי הנתבעת. אין חולק כי בהסכם ההלוואה הראשונה ובהסכם ההלוואה השנייה נקבע כי כספי ההלוואה אשר יופקדו בחשבון הליווי של הפרויקט ישמשו למטרות אשר פורטו בהם. כעולה מנספחי תצהיר העדות של עו"ד טורקלטאוב ומחקירתו הנגדית [וראו תשובתו לעניין זה בעמ' 52 לפרוטוקול, שורות 16-30] אין ספק כי הוצאו מחשבון הליווי כספים לצורך תשלומים אשר קשורים לפרויקט, אך לא נמנו על המטרות האמורות. מן הבחינה המשפטית אין לקבל את הטיעון שבפי התובעת כי אופן ניהולו של אותו חשבון אינו מעניינה, ואינו יכול להיזקף לחובתה, שהרי על פי הסכם ההלוואה ניהל אותו עו"ד טורקלטאוב בנאמנות עבורה בלבד, כשלוחה, ומשכך הוא בגדר "ידא אריכתא" שלה, והיא נושאת באחריות לכל מעשיו. עם כל זאת, ההנחה כי בשל הפרה נטענת זו, המתבטאת בכך שנעשה שימוש בכספי החשבון לטובת צרכים אחרים של הפרויקט, נגרם לחברה או לנתבעת נזק לא הועמדה על אדנים ראייתים מוצקים, לרבות חשבונאיים, ומשהנטל להוכיח קיומה של טענת קיזוז ושיעורה רובץ על כתפי הטוען לקיזוז [ראו ע"ע (ארצי) 1638/04 אברהם כליף נ' עיריית ירושלים (2008), ע"א 579/85 אריאן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ(2) 765, ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540; ע"א 467/88 קול אטום מפעלי מתכת וחשמל בע"מ נ' צפורן, פ"ד מה(2) 242, ע"א 544/81 מנחם קיהל בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ, פ''ד לו(3) 518], ואף אם נניח שהמדובר בהפרה יסודית שהקימה, לחברה או לנתבעת, זכות ביטול עקב כך, הרי שבכל מקרה חייבות הן בהשבה של מה שקיבלו.
מפטיר והפטרה:
59. נוכח המפורט בסעיפים 48-53 לעיל, דין התביעה להידחות.
תיק ההוצאה לפועל שמספרו 516777-07-16 ייסגר.
בשים לב להתנהגות התובעת, ובמכלול השיקולים הנצרכים לכך, התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בסך של 3,000 ₪ ובשכר טרחת עורך דינה בסך של 27,000 ש"ח.
כל הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים.
60. תם ולא נשלם. לטובת כלל המעורבים, ובפרט דיירי הבניינים, כולי תקווה שהם ישכילו לבוא ביניהם בדברים ברוח טובה ולמצוא מפתח מוסכם לכבלי ההזנחה המעיקים של הפרויקט, ובבניין ציון וגבעתיים ננוחם.
ניתן היום, כ"ז אב תשע"ח, 08 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.
יאיר חסדיאל