33. בר קהן מציין בספרו כי הפסיקה פירשה את הגנת סעיף 6 (א) לחוק הערבות באופן מרחיב [ע"א 465/89 בן צבי נ' הבנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מ"ה (1) 66] ומונה לעניין סעיף 6 (ב) לחוק "קשת מגוונת של מקרים, בהם יכול להיחשב הנושה כפוגע בערך הבטוחה" [עמ' 255-258]. להשלמת התמונה יצוין כי במקרה של אובדן זכות החזרה של החייב המשני ביחס לבטוחה, תרופתו של הערב אינה מצומצמת רק למקרה בו גרם הנושה לפקיעתה שכן אף מחוץ לחופת ההסדר הייחודי שבחוק הערבות, עשויות לעמוד להגנתו במקרה בו לא הנושה הוא שגרם לאובדן הבטוחה, טענות הנוגעות לאומד דעת הצדדים, ולפגמים שברצון [ראו ע"א 106-64 מויאל נ' מטלון פ"ד יח (3) 240, ת.ה. 8846/71 ברזילי נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ פ"מ ע"ו ,89, ת"א 24490/01 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' ציטרנבוים (2002)],
התמורה אשר ניתנה בעד השטר, וההסכם בו הוא קשור:
34. התובעת טוענת כי ההמחאה הופקדה מכוח הסכם ההלוואה השנייה, ואילו הנתבעת מניחה, למיטב זיכרונה, כי המדובר דווקא בהמחאה שהופקדה בעקבות חתימת הסכם ההארכה. נראה כי מהבחינה העובדתית יש פנים לכאן ולכאן. מן הפן האחד הסכום הנקוב בהמחאה ומועד פירעונה מתיישבים עם המסקנה שהוא נועד לכסות את חלקה של הנתבעת כערבה להלוואה השנייה, מן הפן האחר – הוראה מפורשת בדבר הפקדת המחאות מתוקנות על ידי הערבים מצויה בהסכם ההארכה. שני הצדדים לא התעכבו אפוא על שאלת שיוכה של ההמחאה באופן מובהק לאחד מההסכמים, והעדיפו להתייחס בחדא מחתא הן למכלול הסכמי ההלוואה והן למכלול ההמחאות שניתנו במסגרתם, כמערכת התקשרות אחת [ראו למשל סעיפים ב.2. ו-ב.3. לסיכומי התובעת]. משכך מהבחינה המשפטית אין ביניהם מחלוקת כי מכלול הוראות הסכמי ההלוואות תקף ביחס להמחאה זו.
האם היו קיימות בטוחות נוספות ומה עלה בגורלן?
35. בסעיף 5 להסכם ההלוואה הראשונה שכותרתו: "בטוחות להסכם ההלוואה" נכלל ס"ק (ד) שלשונו כדלהלן : "במועד חתימת הסכם זה ימציא הלווה המחאה בנקאית ערוכה לפקודת המלווה על סכום ההלוואה בצירוף הפרשי הריבית ובצירוף הפרשי הצמדה משוערים על פי מדד שנתי צפוי של 1.5% לשנה, ההמחאה כאמור תשמש לצורך פירעון ההלוואה".
בסעיף 1.2 להסכם ההלוואה השנייה נכתב: "מוסכם בזאת כי כל הבטחונות ו/או ההערות ו/או ההתחייבויות שנעשו בהסכם ההלוואה להבטחת סכום ההלוואה המקורי ישמשו להבטחת סכום ההלוואה הכולל לרבות ההלוואה הנוספת הניתנת על פי ובהתאם להוראות נספח זה".
בסעיף 4 לנוסח ההסכם להארכת ההלוואה מיום 9.6.15 שצורף לתצהיר שהגיש גולדיאן בהליך אחר בתמיכה לבקשה למימוש מישכון [נ/5] והשונה בפרט זה באופן המעורר תמיהות מהנוסח שצרף לתצהיר עדותו כאן, מופיעה ההוראה הבאה: "להבטחת חלק מהחוב מוחזק סכום בסך 100,000 ₪ שהינו בנאמנות בידי עו"ד רון טורקלטאוב. ידוע למלווה ומוסכם עליו כי הסך הנ"ל משמש בעת חתימת ההסכם זה כבטוחה לערבות בנקאית שהעמידה הלווה ואשר טרם פקע תוקפה, כך שהחזקת הסכום בנאמנות כאמור כפופה להיתכנות חילוט הערבות".
36. מכאן שעל פי הכתובים אחר חתימת הסכם ההלוואה הראשונה בשנת 2013 הייתה אמורה התובעת להחזיק בידיה "המחאה בנקאית" של החברה לצורך פירעון ההלוואה, בטוחה זו הייתה אמורה להתעדכן בהתאם להסכם ההלוואה השנייה, וביום 9.6.15 הוחזקה על ידי הנתבעת ערבות בנקאית שהעמידה החברה אשר טרם פקע תוקפה.
להיכן נעלמו אותן בטוחות?
37. בתצהיר עדותו הראשית התעלם גולדיאן כליל מהטענה לעניין ההמחאה הבנקאית, שכאמור הועלתה כבר במסגרת בקשת ההתנגדות, ועת עומת בחקירתו הנגדית עם נוסח הסכם ההלוואה הראשונה נמצאו בפיו רק התשובות הדחוקות הבאות [עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 6-17]:
"ש: קיבלתם? (לא ברור)?
ת: אני חושב שיש צ'ק,
ש: למה לא צ'ק בנקאי?
ת: לא יודע, לדעתי זה טעות,
ש: לא זה לא יכול להיות אני אסביר לך למה זה לא יכול להיות,
ת: זה טעות,
ש: תני לי לשאול אני מבקש,
ת: אם היה לה כסף,
ש: אדוני אני לא רוצה את הפרשנות אני שאלתי אותך,
ת: זה טעות הדפסה זה הכול.
ש: יש פה טעות הדפסה אתה אומר?
ת: הדפסה."
בהמשך עדותו נשאל גולדיאן גם ביחס לערבות הבנקאית המוזכרת בהסכם ההארכה ושב על טענה דומה [עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 13-18]:
"העד, מר גולדין: זה שוב טעות אין ערבות בנקאית זה שוב טעות זה לקחו כנראה אותו עורך דין שעשה את ההסכם לקח את מה שכתוב בהסכם הראשון והפיק את הנוסח,
(מדברים יחד)
העד, מר גולדין: תראה בוא נדבר עובדות לנו אנחנו לא קיבלנו ערבות בנקאית לא חשבנו שמגיע לנו ערבות בנקאית וככל שכתוב פה ערבות בנקאית זה טעות קולמוס אני לא יודע מה זה. עשו (לא ברור) מה אני אעשה,"
38. הלכה היא כי על כתפי הטוען שהסכם כתוב אינו משקף את כוונת הצדדים באופן שבו נוסח רובץ נטל בלתי פשוט. תוקפו של כלל ראייתי זה יפה במיוחד כאשר מעלה את הטענה מי שמטעמו נוסח ההסכם ושמלוא המידע ביחס להסכם ולטיוטות מצוי בידיו. [ראו ע"א 1527/16 כאמל מוחמד שיבלי נ' מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל (2018), ע"א 8091/03 תאומים תחנות דלק (1984) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל – מחוז מרכז (2001) דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 761 (1992)]
39. ההסכמים נוסחו על ידי עו"ד טורקלטאוב כאשר צוין הן בהסכם ההלוואה הראשונה, והן בהסכם ההלוואה השנייה במפורש כי עו"ד טורקלטאוב פועל כ"נאמן מטעם המלווה" ובהתאם לא יהיה מנוע מלייצג את התובעת כנגד החברה בנוגע לביצועו. מכאן שהוא ייצג משפטית את התובעת לבדה [ראו גם סעיף 41 להלן]. את הטענה המועלית עתה על ידי התובעת כי המילים "המחאה בנקאית" שנרשמו על ידי עו"ד מטעמה בהסכם ההלוואה הראשונה, ואשר פרשנותן על פי פשטן היטיבה עמה אז, יסודן בטעות, יש לבסס כדבעי. על אחת כמה וכמה שאת הטענה כי סעיף שלם השתרבב בהיסח דעת לתוך נוסחו הקצר של הסכם הארכת ההלוואה, המחזיק שני עמודים וארבעה סעיפים אופרטיביים בלבד, יש להשעין על אדנים ראייתיים העשויים בטון מזוין, אלא שאל מול המקרא המפורש של ההסכמים, הסתפקה התובעת בעדות בעל דין יחידה של גולדיאן שמשקל אמינותה, הגיונה והסתברותה לעניין זה הוא כנוצה ברוח.
40. אם לא די בכך אציין כי בישיבת קדם המשפט שנערכה ביום 5.7.17 נשאלה ב"כ התובעת ע"י בית המשפט בנוכחות מנהל התובעת בדבר ההמחאה הבנקאית המצויינת בהסכם ההלוואה הראשונה, ובדבריה, כמו גם בדברי מנהל התובעת עצמו באותו דיון , אין כל זכר לטענת טעות קולמוס בהסכמי ההלוואה.
41. כאן המקום להפנות את הזרקור לתפקיד, או ליתר דיוק התפקידים, שמילא עו"ד טורקלטאוב בפרשייה זו. מלבד הזכויות לקבלת שכר טרחה, מילא פרקליט החברה תפקידי יסוד רבים. הוא התחייב להעמיד לצורך הפרויקט מימון ראשוני, משרדו נקבע כמען הרשום של החברה, הוענקה לו הסמכות למנות את שמאי המקרקעין שישום את שווי זכויות בעלי הדירות בפרויקט, והוא מונה כעורך הדין של החברה. מכוח ההסכם בין החברה לבין בעלי הדירות, חתמו כל בעלי הדירות על ייפויי כוח בלתי חוזרים שניתנו בידי משרדו של עו"ד טורקלטאוב. מתצהירו, המתאר את מעורבותו בפרויקט מאז שנת 2008, ניכר כי פעולותיו של עו"ד טורקלטאוב לא התמצו במתן שירותים משפטיים בלבד ודי בכך שאפנה לעדותו לפיה הציע לבעלי הדירות כי ההליך התכנוני עד לקבלת החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ימומן על ידו באופן אישי, וכך אף נעשה [ראו גם עדותו לעניין זה בעמ' 42-45 לפרוטוקול] . בכל הקשור להסכמי ההלוואה מקבלת פעילות זו גוון ייחודי. כעולה מחומר הראיות, ומעדותו שלו עצמו [ראו עמ' 38 לפרוטוקול, שורות 11-34, עמ' 39, שורות 1-10] עו"ד טורקלטאוב, כאמור עוה"ד של החברה הלווה, ניסח הסכם ההלוואה, כלל בו הוראה לפיה הוא אינו מייצג לצרכי הסכם זה את החברה הלווה אלא את הצד שכנגד, התובעת המלווה, ואזי חתם עליו בשם החברה הלווה.
גרסתה של הנתבעת ביחס למידת המעורבות של עו"ד טורקלטאוב בפרוייקט, אל מול מידת המעורבות שלה, ניתנה באופן טבעי ומעורר אמון. הנתבעת עמדה בחקירתה על כך שכלל לא היתה מודעת להיותה דירקטורית בחברה [עמ' 8, שורות 1-3] למהות התפקיד של דירקטור [עמ' 13, שורות 28-33], ולזכויות החתימה שניתנו לה בחשבון החברה [עמ' 11, שורות 7-20] והצביעה על עו"ד טורקלטאוב כמנהל הפרויקט [עמ' 10 שורה 11]. לעומת זאת גירסתו של עו"ד טורקלטאוב כי לא ניהל בפועל את החברה אלא רק ייצג את ענייניה המשפטיים לאחר שבעלי הדירות קיבלו החלטות ברוב קולות [עמ' 39, שורות 17-19], גירסה אשר עו"ד טורקלטאוב לא צירף כל אסמכתאות לה, לרבות פרוטוקולים חתומים של ישיבות דירקטוריון החברה [ראו תשובתו לעניין זה בעמ' 39, שורות 20-21] אינה מתיישבת, בלשון המעטה, עם הסכם הביטול, עליו חתמו כאמור רוב בעלי הדירות, וכן עו"ד טורקלטאוב עצמו, ואשר הוראותיו וניסוחו, כמו גם תכליתו, העברת השליטה בחברה באופן רשמי לעו"ד טורקלטאוב וקבלת אחריות מצדו ביחס לחלק הארי מהתחייבויותיה, מאששים את טענת הנתבעת כי הלכה למעשה מי שניהל את החברה ואת הפרויקט באופן שוטף, ושלט במידע הקשור בכך מחוט ועד שרוך נעל, הוא עו"ד טורקלטאוב לבדו [ראו סעיפים 4, 5, ו-6 להסכם זה], ואילו בפועל הדירקטורים בחברה שנבחרו מבין בעלי הדירות נותרו כאלה על הנייר בלבד.
אפנה גם למוצג נ/4. כתב תביעה שהגיש קבלן מיזוג האוויר שנבחר לפרויקט, בגין הפרת הזמנת עבודה. ניתן להיווכח ממנו כי למצער בגדרי התרשמותו הסובייקטיבית של קבלן זה, כמי שהתקשר למתן שירותים בפרויקט, עו"ד טורקלטאוב "היה היזם ו/או אחד היזמים ו/או שותף בפרויקט", והוא שחתם ואישר את הזמנת העבודה.
רק בשל הזהירות המתבקשת מכך שעו"ד טורקלטאוב לא היה צד לדיון שבפני, לא ארחיב מעבר לציון עובדות אלו הנצרכות על מנת לעצב את הפריזמה דרכה יש להשקיף על טיב גרסת התובעת לעניין הבטוחות.
42. עתה ישאל כל בר דעת - מי לנו בקיא במערכת ההסכמים יותר מעו"ד טורקלטאוב, המוציא והמביא מטעם כל המעורבים בהם, ומי ראוי לפתור את חידת הבטוחות העלומות מלבדו? דא עקא, עו"ד טורקלטאוב נמנע בתצהיר עדותו הראשית אשר כאמור הוגש מטעמה של התובעת [אשר הודתה בשאלון נ/1, כי עו"ד טורקלטאוב מספק לה גם כיום שירותים משפטיים] ממתן התייחסות כלשהי לסעיפים הללו שבמחלוקת, ובשים לב למתואר לעיל, יש לייחס לעובדה זו משקל מהותי.
43. נוכח האמור לעיל רחקה עד מאד התובעת מלהרים את הנטל כדי להוציא את הכתוב מידי פשוטו. טענותיה בדבר טעות הסופר נדמות כמין לוליינות מאוחרת [ראו סעיף 40 לעיל] ומגושמת. ניתור המרים אותה לגובה של חמישה ס"מ מהקרקע במקום בו נדרשת ממנה טיסת נדנדות על מנת לחלוף מעל למשוכה הראייתית הגבוהה.
44. אין מנוס מן המסקנה כי בהתנהגותה, המתכחשת לקיומן של הבטוחות והמצפינה אותן, לרבות עת דרשה מהנתבעת את פירעון ההלוואה בחודש אפריל 2016 והתעלמה מפניות בא כוחה לעניין ערובות אלה, סיכלה התובעת את זכות הסברוגציה של הנתבעת.
45. ביחס למידת הנזק שנגרם לנתבעת כתוצאה מהתנהלות זו – סבורני כי הן נטל הבאת הראיות לכך שהתובעת שמרה באופן נאות ובמידת הנאמנות נדרשת על הערובות שהופקדו בידה, והן כי לא נגרם בפקיעתן נזק העולה על חובה של הנתבעת בעת פקיעתן, עבר לתובעת, ברם היא לא הצליחה להרים נטל זה, וזאת בשל מצבור הטעמים והתורפות אשר יפורטו להלן:
א. גרסת הכחש של התובעת ביחס לקיומן של בטוחות אלו בהתאם להסכמי ההלוואה, והסתרת כל מידע ופרט הנוגע אליהן.
ב. אי הצגת אותו צ'ק של החברה שנמסר במסגרת ההסכמים ואשר מנהל התובעת העיד לגביו [ראו סעיף 37 לעיל] "אני חושב שיש צ'ק", וזאת על מנת להוכיח את טענת התובעת כי אין המדובר בבטוחה בנקאית.
ג. הימנעות עו"ד טורקלטאוב מלהעיד לעניין הערובות.
ד. הימנעות עו"ד טורקלטאוב מלהשיב לשלושת מכתבי ב"כ הנתבעת מהחודשים פברואר-יולי 2016, אשר בהם נדרש לחלט את הבטוחה הבנקאית בהתאם להסכם ההלוואה הראשונה [וראו גרסתו המתחמקת ביחס לשאלה האם קיבל את המכתבים, והאם השיב עליהם בעמ' 47, שורות 1-18 לפרוטוקול].
ה. הימנעות התובעת בתשובותיה לשאלון שנשלח אליה [נ/1] מלפרט כנדרש אילו בטוחות היא מחזיקה בידיה.
ו. שליטתה הייחודית והבלעדית של התובעת, או ליתר דיוק עורך דינה, הנאמן מטעמה לצורך ביצוע הסכמי ההלוואות, והעד מטעמה, בידיעות הנוגעות לביצוע הסכמי ההלוואה.
ז. הסתרה מבית המשפט של ההעתק הנכון של הסכם הארכת ההלוואה, בו מופיעה ההוראה המלאה המפורטת בסעיף 35 לעיל ביחס לערבות הבנקאית, וצירוף לתצהירי העדות הראשית מטעמה של העתק בו מופיע נוסח חלקי וחסר שלה.
46. על סמך האמור לעיל שוכנעתי כי התובעת סימאה את עיני בית המשפט, והיא שגרמה במו ידיה לפקיעת הערובות שהיו בשליטתה המלאה, ואשר מימושן במועדן היה בו על מנת לאיין את חוב הנתבעת הנובע מערבותה, ו/או סיכלה בדרך אחרת את מימוש זכות הסברוגציה של הנתבעת ביחס לאותן בטוחות.
47. כאן ישאל הבן – אם היו בידי התובעת בשנת 2016 די ערובות בנקאיות על מנת לפרוע את סכומי ההלוואות, מדוע לא מימשה אותן במועדן? דומני כי בסבך בדיותיה, ונוכח נטייתה של התובעת לגלות אצבע ולהסתיר ארבע טפחים, לא עלי מוטלת כאן המלאכה לגמור, אך אין לשלול כי עשויות להימצא לכך גם תשובות תועלתניות. יכול למשל, והשערה זו אינה תלושה מתמונת יחסי הכוחות שהצטיירה כאן, כי באותה העת היה מי מטעמה שהעדיף, על פני האפשרות שפירעון ההלוואות ייעשה על ידי מימוש הבטוחות הבנקאיות, את האפשרות שכיסוי חוב החברה ייעשה במסגרת ההסכם עם היזם החיצוני, וביכר לנגוש בנתבעת באמצעות הצגת ההמחאה לפירעון, על מנת שתחתום על ההסכם האמור. [וראו סירובה של התובעת להשיב לכל השאלות הכלולות בשאלון שנשלח אליה [נ/1] המתייחסות לתנאי ההתקשרות שלה עם היזם החיצוני, והתועלת הצפויה לה ממנה].