דיון והכרעה:
פותחין בכבודו של עיקרון תום הלב:
22. עיקרון תום הלב, עולם המשפט האזרחי כולו הוא אכסניה שלו. זאת מש"אין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה" [ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי [פורסם בנבו] (2012)], ומש"חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב. עליו לפעול כאדם סביר והוגן בנסיבות המיוחדות של המקרה" [בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון (2006)].
ציווי תום הלב לא רק ש"לית אתר דפנוי הימנו" [אין מקום שפנוי ממנו, תקוני הזוהר, תיקונא חמשין ושבע], אלא שכאשר הוא מחולל, פועל החילול כמעין "רדיקל חופשי" המסוגל ליצור תגובות כימיות שבכוחן לשנות לחלוטין את התוצאה המשפטית.
23. כבר נקבע כי ככל זכות, גם הזכות השטרית צריכה להיות מופעלת בתום-לב. בהפעלתה יש לקיים את אמות-המידה של מוסר חברתי וצדק הראויים לחול ביחסים הבין-אישיים בישראל. [ראו רע"א 2443/98 ליברמן נ' בנק דיסקונט פ"ד נג (4) 804 – להלן – "פרשת ליברמן"]
יש חדש תחת השטר - בתווך שבין השטר לעסקת היסוד:
24. קדמוני המשפט כינו את תורת השטרות "המתמטיקה של המשפט". עטרה נושנה זו נצרפה מכך שהתביעה השטרית מתנהלת בתחומיה של מטריצה סגורה שרכיביה מופעלים על ידי כללים ברורים, המעגנים גם חזקות ייחודיות ונטלים ייעודיים. המבנה היציב והמבוצר משמר את התכלית של השטר ככלי משפטי יעיל ונוח להעברת כספים, המקל על חיי המסחר והכלכלה, שכן אותם כללים מייתרים את הצורך לערוך בירורים שונים בקשר למקורו של המסמך או לזכויות שיש בו לאחרים. חוסן זה הנגזר מאופיו העצמאי החפצי של החיוב השיטרי מעניק לו מעמד של "כמעט שווה כסף", ומאפשר לשטר להיות לא רק אמצעי תשלום אלא אף בטוחה לתשלום, שכן אם החוב לא ייפרע במועדו, הרי שניתן להיפרע במישרין מהשטר. [ראו, ע"א 193/60 יעקובי נ' גילצר ואח', פ"ד טו 855, ע"א 359/80 קדש נפתלי, מושב עובדים להתישבות חקלאית נ' מושב שאר ישוב פ"ד לז(3) 830, ר"ע 22/852 ס.ט.ס אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' סלון אמפיסל בע"מ, פ"ד לט(2) 565, ע"א 4085/07 אוזן ואח' נ' תבל נכסים והשקעות י.מ ( 1994) בע"מ, פ"ד סג (3) 1, ע"א 1794/09 אלומיניום החזקות (א.ה.) בע"מ נ' דוד אפל (2010)].
מכוח "חזקת התמורה" הקבועה בסעיף 29 (א) לפקודת השטרות [נוסח חדש] נקבעה הלכה כי גם ביחס לשטר שניתן לביטחון, נטל ההוכחה לעובדות המצדיקות את מימוש הביטחון על-ידי אוחז השטר אינו מוטל עליו, אלא על חותם השטר [ראו ע"א 421/74 זכריה ו-מרים שגן נ' שאול מדר, פ''ד כט(1) 445, ע"א 665/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' אליהו בן עליזה , לח (4) 281, פרופ' ש' לרנר [דיני שטרות (מהדורה שנייה, 2007) בעמ' 313 – להלן – "לרנר"]
25. התובעת הינה בגדר צד קרוב לשטר אשר כבר לפני שני עשורים חידשה הפסיקה כי הוא חשוף לכל טענה שבין הצדדים גם לאור עסקת היסוד שלקיומה ניתן השטר [ראו דנ"א 258/98 צמח נ' שלשבסקי פ"ד נה (4) 193 – להלן "פרשת שלשבסקי"]. טענות כאמור ניתן להעלות מכוח דיני החיובים בכללם, לרבות דיני הכשרות הכלליים, דיני הטעות וההטעיה, דיני הכפייה והעושק, דיני הקיזוז, דיני הערבות, ודיני תום הלב [ראו פרשת ליברמן, וכן רע"א 6250/98 Nordland Papier AG נ' מפעלי ייצור והוצאה לאור (ירושלים) מ.ס.ל. בע"מ, פ"ד נג(2) 274, 283-282 – להלן "פרשת נורדלנד", לביקורת על פרשת נורדלנד ראו ס' אוטולנגי "בחינת דיני השטרות במשקפי דיני החוזים – מגמות חדשות בפסיקה" עיוני משפט כג(1) 189 (2000)].
לאחרונה הלך בית המשפט העליון כברת דרך נוספת המכרסמת בממד החפצי של השטר, ומעלה את קרנו של ממד החיוב הטמון בו [ראו רע"א 8301/13 טל טריידינג קורפ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2015) ודנ"א 8447/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' טל טריידינג קורפ (2017)].
26. בפרשת שלשבסקי הגדיר כב' נשיא בית המשפט העליון הש' א' ברק את השטר כ"חוזה" בין צדדים קרובים לו, ואת הקשר שבין השטר לעסקת היסוד כ"קשר פנימי". במשיחת מכחול זו לא פירש מה היא מהותו המדוייקת של אותו קשר. למעלה מעשור לאחר מכן באה כב' הש' א' חיות [בתוארה אז] ואימצה את דעתו של לרנר [עמ' 75] לפיה "השטר הוא, למעשה, חוזה נוסף בגין אותה עסקה", תוך שהיא מורה כי דרך משקפי תפיסה זו יש להתבונן על קביעתו של בית המשפט העליון כבר בע"א 4294/90 עזבון המנוחה חיה לאה רינסקי ז"ל נ' רחמני ושות' מימון בע"מ, פ"ד נ(1) 453 (1996) לפיה שטר הוא חוזה.
על פי תפיסת ביניים זו החיוב השטרי נובע מאותה עסקה שעוגנה בחיוב החוזי, אך הוא בגדר חוזה נפרד, דהיינו, הוא עדיין, במידת מה, בגדר "חי הנושא את עצמו" [השוו א' רוזן-צבי "טענת קיזוז נגד זכות שטרית" עיוני משפט ז 653, 656 (1979-80)]. ה"קשר הפנימי" בין החוזה השטרי לבין החוזה הרגיל הוא אפוא אותה עסקה ממנו יצאו שניהם, והיא שמאפשרת העלאתן בין צדדים קרובים של אותן טענות הגנה העומדות כנגד החוזה הרגיל, גם כלפי השטר, משום שפגמים שנתגלו באותה עסקה, בכריתתה או בקיומה, או זכות קיזוז, אף בלתי קצובה, שנולדה ממנה, מושכים את השטיח גם מתחת לרגלי החוזה השטרי. [ודייקו מלשון סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – "חוק החוזים") המדברת על – "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת", וכפי שיושמה ביחס לשני הסכמים שונים בע"א 8357/03 מינהל מקרקעי ישראל נ' בנק דיסקונט למשכנתאות (2006)]
27. כך או אחרת, נטל השכנוע בתביעה שטרית עדיין מונח כתפיו של הנתבע, בהיותו מושך השטר ומי שטוען כי נפקע השטר [ראו ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז 1000 (1962), ע"א 562/88 בן אריה נ' סופר, פ"ד מה(1) 647 (1991)] בחינת "המוציא מידי השטר, עליו הראיה" . נטל זה נותר על כתפי הנתבע מראשית ההליך ועד תומו. לא כך הדברים ביחס לנטל המשני, של הבאת הראיות. נטל זה עשוי לעבור גם בתביעה שטרית מהצד אשר מלכתחילה נושא בו – הנתבע, לתובע. זאת כאשר עלה בידי מי שעליו הנטל להציג ראיות, אף אם כמותן מצומצמת, ברם יש בהן די על מנת להקים ציפייה שהצד שכנגד יציג עתה את ראיותיו שלו, ובפרט עת שהתנהלותו של הצד שכנגד מעוררת שאלות כבדות משקל וכאשר מדובר בראיות המצויות בתחום ידיעתו המיוחדת של הצד שכנגד [ראו רע"א 10272/07 עזבון המנוח אבא בביוף ז"ל נ' עיריית חיפה (2008), ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 645-644, וכן, י' קדמי, על הראיות, כרך רביעי 1709 (2009), ופסק דינו מאיר העיניים של כב' השופט א' צימרמן בת"א 52702-12-13 קמור רכב (1990) בע"מ נ' בלאל זועבי (2015)].
על חובות נושה כלפי ערב:
28. תכליתו של מוסד הערבות היא לחלק את הסיכונים בין הנושה לבין הערב, והוא מאפשר פעילות כלכלית רצויה [ראו ע"א 3894-11 דלק החברה הישראלית בע"מ נ' ניר בן שלום (2013)]. זאת, שכן ההנחה היא שהערב מפקח טוב יותר על התנהלות בעל החוב מאשר נותן ההלוואה או השירותים, ועל מנת לספק לנושה את מידת היציבות הוודאות והביטחון הנדרשת בתנאי השוק בו מתבצעת העסקה, ובין היתר בכדי ש"לא תנעול דלת בפני לווין" [תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף מט ע"ב]. במרחב האוקלידי המשפטי של פיזור הסיכונים הנובעים מחיובי החייב, פועלים חיבורים וקטוריים בין עוצמת האינטרס בוודאות שוקית מנקודת מבטם של הנושים, שהינם ספקי השירותים, לבין היקף הוודאות הנדרש לנותן הערבות. מקביליות הכוחות הללו מעוצבות דרך כלל על ידי ההקשר המסחרי שבמסגרתה ניתנה הערבות, ועל פי יחסי הכוחות שבין הצדדים לחוזה. במקום בו פערי העוצמה בין הנושה לבין הערב הינם גדולים, ומכאן שהנושה נהנה מלכתחילה מעדיפות בשיכוך איומים הנובעת מכושר המיקוח, ממידת פיזור הסיכונים, ומאפשרות ספיגתם, ומתקיים גם חשש מובנה לעליונות בניסוח החוזה, יטה אינטרס הוודאות לכיוונו של הערב.
הגנות שונות העומדות לערבים מסוגים שונים והמבטאות את נקודת החיתוך הנורמטיבית ביחס לאותה התקשרות על משרעת מטוטלת חלוקת הסיכונים בינו לבין הנושה, עשויות לנבוע לא רק מהוראות חוק הערבות אלא גם מהוראות דיני החיובים הכלליים, לרבות דיני החוזים ודיני הנזיקין [ראו סעיף 33 לחוק הערבות, רע"א 6642/13 רוקסי בניה והשקעות בע"מ נ' פלקובי חברה לבניין והשקעות בע"מ (2015)].
29. על יחסי ערב-נושה חלות, בשינויים המחויבים חובת תום הלב, חובת זהירות וחובת נאמנות אשר עשויות להצדיק הפטר, מלא, או חלקי, של הערב מערבותו בנסיבות מסוימות, על דרך הקיזוז [ראו: פרשת ליברמן, וכן ע"א 1304/91 טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 336, ע"א 8098/09 כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ - סניף חדרה, (2012), ע"א 6547/12 עמר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ - סניף נתיבות (2015), ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' צוברי (2015)], ר' בר-קהן, ערבות, בעמ' 316-299 (2006) (להלן: בר-קהן)].
30. לעניין אי מילוי החוב, ו/או פקיעתה של ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב, כל זאת כתוצאה ממעשה ידיו של הנושה, קיימת בסעיף 6 לחוק הערבות הוראה ספציפית כהאי לישנא:
הפטר הערב
6. (א) גרם הנושה לאי-מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב.
(ב) גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק.
בדומה לאמור בסעיף 29 לעיל נראה כי המכניזם המאפשר את התוצאה המשפטית המעוגנת בהוראה זו שוכלל אף הוא מעיקרון הקיזוז – הערב מופטר מחיובו כדי סכום הנזק שגרם לו הנושה. ודוק, מעשה או מחדל שכזה מסוגל להצמיח לערב גם טענות ששורשיהן בדיני הנזיקין, בשל הפרת חובת זהירות, או בדיני החוזים, בשל הפרת חובת תום הלב.[ראו פרשת ליברמן, וכן פסק דינו של כב' השופט י' עמית בת"א 284-05 SHARP נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2006)].
31. הכלל הקושר בין אשמו של הנושה באי מילוי החיוב הנערב, ו/או מחדלו בשמירה נאותה על ערובה, לבין הזכות לממש את הערבות באופן מלא או חלקי, הוא עתיק יומין ומעוגן במשפט העברי, אלא שבפוטרו את הערב במקרים כאמור נקטו פוסקי ההלכה בנימוק לפיו משנהג הנושה שלא כשורה במעשיו או במחדליו, גרם לעצמו את ההפסד שיקשה עליו לגבות את חובו מן החייב, ולפיכך אינו יכול לתבוע מן הערב לשפותו על חוסר יכול או קושי זה, ויש להצדיק את טענת הערב לפיה התכוון שתהיה אחריותו מוגבלת למקרים שאי יכולתו של הנושה להיפרע מן החייב תנבע מגורמים שהיו מחוץ לשליטתו [ראו ד"ר ב' כהנא, "חוק לישראל – ערבות" (1992)].
הטעם שנבחר על ידי המשפט הישראלי שונה, כאשר בעקבות המשפט האנגלי ננעצה עילת ההגנה בכך שגרימה לאי-מילוי החיוב הנערב או פקיעת הערובה בידי הנושה מסכלת את זכות הסברוגציה העומדת לערב כלפי החייב או ביחס לבטוחה, זכות שמקורה בדיני היושר האנגליים, והמעוגנת כיום בסעיפים 9 ו- 12 לחוק הערבות המורים כך:
"זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב, זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, מיום מילוי הערבות או מיום ההוצאות."
"היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב, ועל נותן השעבוד והנושה לעשות, לפי דרישת הערב, את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של ההעברה יהיה יפה לכל דבר; והכל במידה שאין הדבר פוגע בזכויות הנושה."
32. כן נקבע בפסיקה כי הוראת סעיף 6 לחוק הערבות מהווה נקודת בסיס לרמת הזהירות הנדרשת מהנושה כלפי הערבים, ומכוחה נלמדים כללים לגיבושה של חובת הזהירות של הנושה. הנושה חייב לשמור על האינטרס והציפייה שיש לערב ביחס לאפשרות הפירעון מן הבטוחה, ומבחינה זו נתפס הנושה כנאמן של הערב [ראו ע״א 108/59 יגאל וצביה פריצקר ואח׳ נגד ״ניב״ בע״ מ (בפירוק) פ"ד יד' , 1545, ע"א 500/61 בלנגא ואח' נ' הרץ ואח', פ"ד ט"ז, 207, ע"א 106-64 מויאל נ' מטלון פ"ד יח (3) 240, ע"א 482-67 מינצר נ' בנק ליצוא בע"מ ואח' פ"ד כב' (2) 337, ה"פ 1055/02 גואטה נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (2004) ע"א 9517-11-08 רחלין נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (2009), ע"א 39998-10-11 חזבון נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (2012), ע"א 14654-02-15 שפר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2016), ש' גנוסר, פירוש לחוק הערבות, מתוך פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (1981), כרך 1, עמ' 44-45, ד' פרידמן וא' שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (2015) עמ' 347-370, בר-קהן עמ' 255-259, ר' בר-קהן, דיני הגנת הערב (1998), עמ' 151-152].
על עיקרון זה הועמדה התרופה לערב גם במשפט האמריקאי כאשר נקבע כך:". The creditor, and the creditor alone, has the option of preserving its own and the surety's rights by way of subrogation to realize a personal judgment against the debtor. The creditor has a duty to the surety not to impair the surety's remedies against the principal debtor. (Cf. Civ. Code, §§ 2810 and 2819.)[7] Upon the Bank's electing to pursue *47 a remedy which destroys both the security and the possibility of the surety's reimbursement from the principal debtor, the creditor is thereafter estopped from pursuing the guarantor for a deficiency following a nonjudicial sale of the security. The result follows not because section 580d of the Code of Civil Procedure prevents recovery of a deficiency judgment against the guarantor, but because the section prevents a deficiency judgment by the guarantor against the debtor"
[Union Bank v. Gradsky , 265 Cal. App. 2d 40 ( 1968 )]