החלטה
1. לפניי בקשת הנאמן להסדר הנושים של חברת לינום בע"מ (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"לינום"), להורות על שחרור ערבות ביצוע שהעמידה לינום לטובת שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (להלן: "שפיר").
מבוא
2. ביום 15.10.2013 נכרת בין לינום לשפיר הסכם במסגרתו קיבלה על עצמה לינום לשמש קבלן מבצע מטעמה של שפיר לבניית גשרים על כביש חוצה ישראל (להלן בהתאמה: "ההסכם" ו"הפרוייקט"), עבור המזמינה, חברת כביש חוצה ישראל בע"מ (להלן: "המזמינה").
3. כאמור בסעיף 17 להסכם וכחלק מתנאי ההסכם, העמידה לינום ערבות ביצוע לטובת שפיר, בסכום של כ – 4.3 מיליון ₪.
4. במהלך חודש יולי 2016 הודיעה לינום לשפיר על סיום עבודתה בפרוייקט וביקשה ממנה לפעול בהקדם לצורך מסירת הפרויקט למזמינה.
5. לטענת הנאמן, הגשרים נשוא הפרויקט לא רק שנמסרו למזמינה, אלא אף נפתחו לשימוש הציבור, דבר המעיד על סיומו המוצלח של שלב הביצוע, להבדיל משלב תקופת הבדק העומד בפתח ואשר בגינו יש להמציא למזמינה לכל היותר ערבות בדק. חרף זאת, שפיר סרבה לשחרר לנאמן את ערבות הביצוע שקיבלה מלינום, בנימוק שהמזמינה עדיין לא שחררה את ערבויות הביצוע שקיבלה משפיר.
6. מכאן הבקשה שלפניי.
טענות הנאמן
7. הנאמן טוען כי ערבות הביצוע נועדה להבטיח את ביצועו של ההסכם מצידה של לינום. מרגע שהגשרים נפתחו לתנועה ומשרתים את הציבור הרחב ברי כי הסתיים שלב הביצוע ועל שפיר לשחרר את ערבות הביצוע.
8. לשיטת הנאמן, לשון החוזה ותכליתו אינן תומכות בהפיכת לינום למעין "מבטח משנה" של שפיר ביחסיה מול המזמינה, וודאי שלא בגין סיכונים או מחלוקות שנתגלעו בין שפיר למזמינה ואשר אינם נוגעים לחלקה של לינום בביצוע הפרויקט.
9. עוד טוען הנאמן כי ההלכה הפסוקה מבהירה באופן חד משמעי כי הסכם "גב אל גב" נועד לחול במצבים בהם אי התשלום קשור במחדל של קבלן המשנה (רע"א 3458/10 צוות קרקע יורם פליבצקי נ' הקודחים שבת בע"מ (פורסם בנבו, 05.09.10) ; ת"א 12100-10-12 אולניק נ' עיריית קלנסוואה (פורסם בנבו, 05.12.13)). הדברים יפים מכח קל וחומר בענייננו, עת לא מדובר בדרישת תשלום של קבלן המשנה אלא בבקשה לשחרור ערבות ביצוע, מקום בו לא רק שהביצוע של קבלן המשנה הסתיים, אלא שמזמין העבודה אף הבהיר בלשון מפורשת כי אין לו טענה כלפי לינום במישור הביצוע וכי הסיבות בגינן הוא ממשיך להחזיק בערבות הביצוע של הקבלן הראשי (שפיר) הן אחרות לגמרי.
10. כמו כן, כך טוען הנאמן, בהתאם להסכם המקורי שבין הצדדים, לינום לא היתה אמורה להפקיד את ערבותה בידי שפיר, אלא בידי המזמינה. אולם, בהמשך ולאחר חתימת ההסכם, השתנה הדבר עקב דרישה מצד המזמינה, אשר מטעמי נוחות ביקשה כי תופקד בידיה ערבות אחת, תחת שתי ערבויות ביצוע. על כן, אומד דעת הצדדים במועד חתימת ההסכם היה ליצור אבחנה בין ערבות לינום וחיוביה לפי הערבות, לבין חלקים אחרים של הפרויקט הקשורים בשפיר.
11. עוד טוען הנאמן כי האפשרות לחלוקת דיבידנד לנושים הרגילים במסגרת הסדר הנושים של לינום מותנית בשחרור ערבויות הביצוע, אשר הערבות שבעניננו מהווה כ – 50% מהן. על כן, לנושיה של לינום נגרם נזק הולך וגובר בשל העיכוב בשחרור ערבות הביצוע.
טענות שפיר
12. לטענת שפיר, ההסכם הוא בתנאי "גב אל גב" בכל המובנים – הן לעניין ביצוע העבודות (סעיף 1 וסעיף 8 להסכם), הן לגבי תנאי התשלום (סעיפים 5-6 להסכם) והן לעניין אחריות ונזיקין (סעיף 13 להסכם).
13. לעניין ערבות הביצוע, טוענת שפיר כי כפי שנקבע בסעיף 17 להסכם, הערבות הינה בדיוק "בהתאם לחוזה הביצוע" עם המזמינה. חוזה הביצוע, מציינת שפיר, צורף כנספח 5 לתצהיר מטעמה, ותנאיו הוחלו גם על ההסכם. לפיכך, ערבות הביצוע מבטיחה לא רק את השלמת הפרויקט מבחינת ביצועו, אלא גם את העמידה בלוחות הזמנים, ומבטיחה כל פיצוי, נזק, הפסד וכו' בהתאם לחוזה הביצוע.
14. שפיר טוענת כי העד אבי פנטורין שהעיד מטעמה, הבהיר בעדותו מיום 13.11.2017 כי המזמינה מקזזת סכום כולל של 40,000,000 ₪ מתוך הסכום הכולל המגיע לשפיר, בגין טענות של המזמינה לעיכוב בלוח הזמנים. עוד העיד מר פנטורין, כי לשפיר טענות בדבר אחריותה של לינום לעיכובים וכי רק בשל העובדה שהמזמינה טרם חילטה את ערבות הביצוע של שפיר, נמנעה שפיר מלחלט את ערבות הביצוע שמסרה לה לינום.
15. שפיר מוסיפה וטוענת כי היות והאחריות של לינום על פי ההסכם הינה "גב אל גב" לזו של שפיר כלפי המזמינה, אין כל בסיס לבקשת הנאמן לשחרר את לינום מערבות הביצוע והעברתה של לינום לשלב אחריות הבדק וערבות הטיב, כאשר שפיר עדיין מחויבת בהעמדת ערבות הביצוע וחשופה לדרישת חילוט אפשרית מצד המזמינה בגין העבודות שביצעה לינום.
16. עוד טוענת שפיר, כי פתיחת הגשרים לציבור הרחב, כפי שציין הנאמן, אינה תנאי מספיק להשבת ערבות הביצוע, שכן נדרשת גם "מסירה" של הגשרים בהתאם לחוזה בינה לבין המזמינה.
17. כמו כן, כך טוענת שפיר, בשים לב להשלכות העצומות של החיוב שהשיתה עליה המזמינה בגין איחור במסירת הפרויקט, וחלקה של לינום בכך, הרי שויתור מצד שפיר על החזקתה בערבות הביצוע של לינום חושפת אותה לנזק עצום בהיקף מלוא סכום הערבות הבנקאית.
תשובת הנאמן לטענותיה של שפיר
18. בסיכומי התשובה חוזר הנאמן על טענותיו ומציין כי המזמינה הודיעה באופן מפורש כי "חוצה ישראל לא מחזיקה בערבות הביצוע בגלל עבודות שביצעה לינום". על כן, כך טוען הנאמן, הבעיה היחידה שייתכן ותצוץ בעתיד הינה סוגיה הנוגעת לטיב, להבדיל מביצוע שבגינו ניתנה ערבות הביצוע.
19. עוד טוען הנאמן כי הפרשנות המוצעת על ידי שפיר למילים "בהתאם לחוזה הביצוע" המופיעות בסעיף 17 להסכם, סותרת באופן חזיתי את ההלכה הפסוקה של בית המשפט העליון, אשר קבע כי תניות גב אל גב אין פירושן הפיכת קבלן המשנה ל"מבטח דה- פקטו" של הקבלן הראשי.
20. לעניין עדותו של מר פנטורין טוען הנאמן, כי יש ליחס לעדותו משקל נמוך וכי עדותו מדגישה את הסתירה הפנימית בטענות שפיר, אשר מסתתרת מצד אחד מאחורי המזמינה ומצד שני מתכחשת להודאת המזמינה כי לא נפל דופי בעבודתה של לינום, ומנסה לעקרה מתוכן.
21. עוד טוען הנאמן כי טענותיה המאוחרות של שפיר אודות נשיה אפשרית שלה כלפי לינום אינן אלא הרחבת חזית שכן הועלו רק בשלב האחרון של סיכומי התשובה. לעניין זה מבהיר הנאמן, כי כאשר התקשר עם שפיר בנוגע להשלמת העבודות, עמד הפרויקט במצב בו היה מוסכם על הצדדים כי למעלה מ- 95% ממנו הושלם. על כן, הוסכם בין הצדדים להשלימו לתועלת שניהם, כאשר היה ותאלץ שפיר מכאן ואלך להוציא הוצאות לצורך השלמת הפרויקט, בגין חלקה של לינום, תהא זכאית שפיר לשיפוי, בעיקר בדמות קיזוז ההוצאה העודפת שהוציאה לאחר חתימת ההסכם בגין סכומים שהיה על לינום להשלימם. מכאן ועד לניסיון להשית על לינום סכומי עתק הקשורים בטענות בדבר תפקודה או בשל איחורים נטענים שאירעו טרם הקפאת ההליכים, הדרך ארוכה.
עמדת הכנ"ר
22. הכנ"ר תומך בעמדתו של הנאמן. לגישת הכנ"ר, לא רק שלא נסתרה טענת הנאמן לפיה ביצוע העבודה בידי לינום הושלם זה מכבר, אלא שלכך מתווספת הצהרת המזמינה לפיה החזקתה את ערבות הביצוע של שפיר אינה קשורה בעבודות שביצעה לינום. יתרה מכך, גם לא עלה בידי שפיר להוכיח כי ערבות הביצוע מוחזקת על ידי המזמינה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, היא לינום.
23. לעמדת הכנ"ר, יש ממש בטענת הנאמן לפיה על בסיס המילים "בהתאם לחוזה הביצוע" בסעיף 17 להסכם, מבקשת שפיר לקרוא לתוך ההסכם, שלא כדין, את חוזה הביצוע שחתמה עם המזמינה. גם כאשר מדובר בהסכם בתנאי "גב אל גב", ספק אם ניתן לקרוא לתוכו את תנאי הסכם הביצוע של המזמינה אשר אינם נזכרים בו מפורשות.
דיון והכרעה
24. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ובחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה כי הדין עם הנאמן, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.
25. אין חולק כי שפיר מסרה את הפרוייקט למזמינה, והכביש, לרבות הגשרים שבנתה לינום, נפתח לתנועה עוד בתחילת שנת 2017 וייתכן שאף קודם לכן (ראה הודאת שפיר בסעיף 12 לתגובתה מחודש אפריל 2017). ברור איפוא שלינום השלימה את ביצוע חלקה בפרוייקט.
26. נפתח את הדברים במושכלות יסוד. ערבות ביצוע, כשמה כן היא. היא נועדה להבטיח ביצוע של העבודות שלשמן הועמדה. ערבות ביצוע לא נועדה להבטיח את טיב העבודות ואת תקופת הבדק. לשם כך קיימת ערבות טיב או ערבות בדק. בהליך הנוכחי עסקינן אך ורק בערבות ביצוע ולא בערבות טיב או בדק. על כן, הדעת נותנת שעם השלמת הביצוע, תוחזר הערבות לקבלן המבצע.
27. סעיף 17 להסכם קובע:
"הקבלן המבצע מתחייב לשאת בחלק היחסי המסתכם בשיעור של 29.55% בעלויות העמלה שתשולם בפועל לבנק עבור העמדת ערבויות המכרז, ולהעמיד את החלק היחסי של ערבויות ביצוע וערבויות הבדק (להלן: "הערבויות") בהתאם לחוזה הביצוע ולפעול להפקדתן בידי שפיר ו/או המזמינה, לפי העניין".
פועל יוצא של האמור הינו שלינום התחייבה להפקיד ערבות ביצוע וערבות בדק עבור חלקה בפרויקט, להבטחת ביצוע עבודתה.
אין מחלוקת כי לינום השלימה את ביצוע העבודה בפרויקט. אלא, שלטענת שפיר, אחראית לינום לחלק מהעיכובים בהשלמת הפרויקט, מה שלטענתה עלול להביא לחילוט הערבות.
28. כידוע, חוזה יש לפרש בהתאם לאומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים לו, קרי, המטרות והאינטרסים המשותפים כפי שבאו לידי ביטוי בנוסח ההסכם ובהתנהגות הצדדים. באם לא קיימים מטרות ואינטרסים משותפים לצדדים, יש מקום להתחקות אחר אומד דעתם האובייקטיבי של הצדדים. בשלב ההתחקות אחר אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים, יש לבחון בראש ובראשונה את לשונו של החוזה. באותם מקרים בהם לשון החוזה ברורה, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנותו. כלל זה נובע מהוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), אשר קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."
על מעמד הבכורה של לשון ההסכם בכל הנוגע לפרשנותו, עמד בית המשפט, בין השאר, במסגרת דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) (להלן: "עניין ארגון מגדלי הירקות"), שם נפסק כי:
"הנה כי כן, לשונו של החוזה הינה כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, ומשכך, היא מהווה ראייה – לעיתים הראייה המרכזית – בדבר כוונתם המשותפת. כאמור לעיל, לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו." (דברי כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, בפסקה 11; ראו גם רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (פסקאות 24 ו- 25)). ברוח זו נפסק לא אחת כי שעה שלשון החוזה ברורה וחד משמעית, שמורה לה הבכורה בהליך הפרשני וחזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים. לפיכך, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות החוזה (ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן (פורסם בנבו, 10.09.2009) (בפסקה 1 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר); ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ (פורסם בנבו, 28.01.2008) (בפסקה 27)).
29. לטענת שפיר, מתוך סעיפים 1, 6 ו – 9 להסכם, העוסקים בתמורה, ומתוך סעיף 21.5 להסכם בעניין הפיצויים, המדובר בהסכם בתנאי "גב אל גב".
בעניין רע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ (פורסם בנבו, 05.09.2010) התייחס בית המשפט לתניית "גב אל גב", וקבע:
"אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה עצם קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים מבטל את עצם חבותה של המבקשת כלפי המשיבה בגין העבודות שבוצעו, מקום בו לא נתקבל תשלום מאת מזמין העבודה. תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי. לפיכך, על אף קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת." (כב' השופט י' דנציגר, בפסקה 11).
ברוח דומה נפסק בת.א. (ת"א) 29431-09-13 נתיבים דרום בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ (פורסם בנבו, 23.03.2018), מפי כב' השופטת א' לושי- עבודי, כי:
"כאמור, בית-המשפט העליון הדגיש כי "תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי". כלומר, לפי הדין, מקום בו ביצע קבלן המשנה כיאות את העבודה, יש לפרש תניות גב-אל-גב בהסכמים בין קבלן ראשי לקבלן משנה כך שתניות אלה אינן מטילות את הסיכון כולו על שכמו של קבלן המשנה ואינן מבטלות תמיד ובאופן חד-משמעי את חובת הקבלן הראשי לשאת בתשלום לקבלן המשנה, מקום שהמזמין לא שילם לקבלן הראשי. אכן, על מנת לפטור את הקבלן הראשי מחובת התשלום לקבלן המשנה נדרש מעין קשר סיבתי בין אי-התשלום מצד המזמין לקבלן הראשי לבין מעשיו של קבלן המשנה. בהקשר זה יודגש כי אין די בהגשת תביעה כללית נגד המזמין, כשלעצמה, כדי להוות ראיה מספקת למתן פטור מתשלום לקבלן הראשי, מקום שלא נטען וממילא לא הוכח, כי אי-תשלום התמורה, כולה או חלקה, הינו בקשר לעבודת קבלן המשנה או לליקויים שמצא בה המזמין. כמו כן אין די בטענה כללית ובלתי-מסוימת של המזמין בקשר לליקויים בפרויקט ללא זיקה סיבתית מספקת לחסרים, פגמים וליקויים בעבודת קבלן המשנה." (בפסקה 56. ההדגשה במקור).