דברים אלה, שנאמרו בקשר לחובת התשלום המוטלת על הקבלן הראשי כלפי קבלן המשנה, יפים בבחינת קל וחומר עת עסקינן בהשבת ערבויות ביצוע שהועמדו על ידי קבלן המשנה "גב אל גב" ביחס לערבויות שהעמיד הקבלן הראשי.
30. במקרה דנן, לא רק שאין כל ראיה פוזיטיבית על כך שהמזמינה נמנעת מלשחרר את ערבות הביצוע של שפיר בשל מעשים או מחדלים של לינום, אלא שההיפך הוא הנכון. המזמינה הבהירה בריש גליי, ובכתב, כי:
"חוצה ישראל מחזיקה בערבות ביצוע של שפיר בשל מחלוקות מהותיות בין הצדדים, ללא קשר לעבודות שבוצעו על ידי לינום (כקבלן משנה של שפיר), קרי- אין קשר בין לינום לבין הערבות שמוחזקת על ידי חוצה ישראל." (הודעה לתיק בית המשפט מיום 3.5.2018).
הבהרה דומה ניתנה בישיבת בית המשפט מיום 7.5.2018, עת הצהיר בא כוחה של המזמינה את ההצהרה הבאה:
"חוצה ישראל לא מחזיקה בערבות הביצוע בגלל עבודות שביצעה לינום. יחד עם זאת אין באמירה הזו כדי לגרוע מאיזה שהיא טענה שיש לחוצה ישראל כלפי שפיר בקשר לעבודות בכלל, לפרוייקט וללוחות הזמנים. הצבענו בעמדות קודמות שלנו על בעיית טיב ובדק שקיבלה ביטוי בתעודת השלמה מותנית שנמסרה לשפיר על ידי חוצה ישראל."
בא כוחה של המזמינה אף הבהיר בהמשך דבריו כי המזמינה חוששת שמא נסיונה של שפיר "לגרור" אותה אל התיק הנוכחי נעוץ בכך ששפיר מבקשת לעשות בדרך זו שימוש נגד המזמינה בסכסוך שבין השתיים ומכאן רצונו לסייג את הצהרתו האמורה תוך שמירת טענות כלפי שפיר.
הצהרה זו של המזמינה היא ראיה פוזיטיבית על כך שאין כל קשר בין עיכוב השחרור של ערבויות הביצוע שמסרה שפיר למזמינה, לבין מעשים או מחדלים של לינום. בנסיבות אלה, אין מקום להפוך את לינום למעין בת ערובה של שפיר, במסגרת הסכסוך הרחב והמקיף שיש לה עם המזמינה, אשר בגינו מעכבת המזמינה את השבת ערבויות הביצוע של שפיר.
31. גם פירוש תכליתי של הוראת סעיף 17 להסכם מוליך למסקנה כי יש להשיב ללינום את ערבות הביצוע. פשיטא שכוונת הצדדים בסעיף זה לא היתה להפוך את לינום למבטח משנה של שפיר, קרי, שלינום תשפה את שפיר בגין מעשים ומחדלים של שפיר, אלא הכוונה היתה שאם מעשיה ומחדליה של לינום עצמה הם שיגרמו לעיכוב בהשבת ערבויות הביצוע של שפיר, אזי, ורק במקרה כזה, שפיר תהא רשאית לעכב במקביל את השבת ערבות הביצוע של לינום.
32. ודוק: השימוש במונח "גב אל גב" מופיע אמנם בהקשרים מסויימים בהסכם (סעיפים 1, 6, 9 ו- 21.5), אך לא בהקשר של סעיף 17 להסכם. על כן, אין הכרח פרשני לכרוך את זכותה של לינום להשבת ערבות הביצוע שלה מידי שפיר, עם זכותה של שפיר לקבל מידי המזמינה את ערבות הביצוע של שפיר.
33. זאת ועוד, אינני סבור כי יש לפרש את הדיבור "בהתאם לחוזה הביצוע" הנזכר בסעיף 17 להסכם, כהוראה המאמצת את החוזה בין שפיר למזמינה, על קרבו וכרעיו, לתוך ההסכם שבין שפיר ללינום. דומה כי הכוונה היתה לאפיין את ההקשר והרקע שבגינו נדרשת לינום להעמיד את הערבות, ולא להחיל אגב כך את מלוא התנאים החוזיים שבהסכם בין שפיר למזמינה, על לינום.
34. יתר על כן, בנסיבות הענין, בהן הצהירה המזמינה בריש גליי כי לא בעטיה של לינום היא מעכבת את השבת ערבויות הביצוע של שפיר, הרי שאף אם הייתי מגיע למסקנה כי ההסכם מקנה לשפיר את הזכות להמשיך ולעכב את החזרת ערבותה של לינום, הרי שמדובר היה בעמידה של שפיר על זכות חוזית שלא בתום לב, משום שברור כי לא למצבים כגון אלה נועד המנגנון של "גב אל גב", שכל מטרתו היא למנוע מהקבלן הראשי חשיפה לסיכונים בעטיו של קבלן המשנה. כאשר מדובר בעמידה על זכות בחוסר תום לב, הסנקציה היא שהפעולה אשר בוצעה תוך הפרתה של החובה לנהוג בתום לב, אינה משתכללת ואינה תופסת (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 840 (1980)).
35. לא נעלמה מעיני טענתה של שפיר לפיה ערבות הביצוע נועדה להבטיח לא רק את הביצוע של העבודה (ואין חולק במקרה דנן כי הביצוע הושלם), אלא גם עמידה בלוחות הזמנים של העבודות, ולטענתה של שפיר, המזמינה טוענת כי יש לקזז מתוך הכספים המגיעים לשפיר פיצוי בגין הפיגורים. ברם, טענה זו דינה להדחות, הן משום שהמזמינה כבר הצהירה כאמור, בריש גליי, כי העיכוב בהחזרת ערבויות הביצוע של שפיר אינו קשור כהוא זה ללינום, והן משום שמדובר לעת הזו בחשש ערטילאי גרידא של שפיר, והא ראיה, למרות שהעבודות הושלמו לפני זמן רב והגשרים נפתחו לתנועה זה מכבר, והזכות של המזמינה לפיצוי בגין איחור, אם היה כזה, התגבשה אף היא לפני זמן רב, טרם חילטה המזמינה את ערבותה של שפיר. אין כל הצדקה להותיר את לינום, ולייתר דיוק, את נושיה, על בלימה, עד אשר ביום מן הימים, במועד אשר איננו נראה בעין, יעלה בידי שפיר ליישב עם המזמינה את הסכסוך שיש לה עימה. נזכיר בהקשר זה כי בקשת הנאמן הוגשה עוד ביום 19.3.2017, קרי, לפני שנה ותשעה חודשים, כך שהמשך העיכוב בהחזרת ערבות הביצוע של לינום, שמא במועד עתידי כלשהו תחלט המזמינה את ערבותה של שפיר, הוא בלתי סביר בעליל.
36. זאת ועוד, העובדה שהמזמינה קיזזה בשלב זה, לטענת העד מטעם שפיר, סך של 40 מליון ₪ מהתשלום המגיע לשפיר, בגין פיגורים בעבודה, אינה סיבה מספקת לעכב את השבתה של ערבות הביצוע ללינום. המנגנון של "גב אל גב" יכול היה להצדיק עיכוב כזה לו חולטה ערבות הביצוע של שפיר על ידי המזמינה בגין הפיגורים, אך לא כאשר המזמינה קיזזה פיצוי מתוך כספים המגיעים לשפיר, ולא באמצעות חילוט הערבות. במילים אחרות, ערבות הביצוע של לינום נועדה לגבות את ערבות הביצוע של שפיר, וכל זמן שערבות הביצוע של שפיר לא מומשה על ידי המזמינה, אין מקום לעכב את החזרתה של ערבות לינום בשל אותם קיזוזים שבוצעו מתוך החשבון הכולל, שלא אגב מימוש ערבותה של שפיר.
37. אשר על כן, ניתן צו כמבוקש על ידי הנאמן. על שפיר להמציא לידי הנאמן, תוך 7 ימים, את ערבות הביצוע שהעמידה לה לינום, לשם החלפתה בערבות טיב.
38. שפיר תישא בהוצאות הנאמן בסך 7,500 ₪.
39. המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, ל' כסלו תשע"ט, 08 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.
חגי ברנר