עמדת הכנ"ר
22. הכנ"ר תומך בעמדתו של הנאמן. לגישת הכנ"ר, לא רק שלא נסתרה טענת הנאמן לפיה ביצוע העבודה בידי לינום הושלם זה מכבר, אלא שלכך מתווספת הצהרת המזמינה לפיה החזקתה את ערבות הביצוע של שפיר אינה קשורה בעבודות שביצעה לינום. יתרה מכך, גם לא עלה בידי שפיר להוכיח כי ערבות הביצוע מוחזקת על ידי המזמינה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, היא לינום.
23. לעמדת הכנ"ר, יש ממש בטענת הנאמן לפיה על בסיס המילים "בהתאם לחוזה הביצוע" בסעיף 17 להסכם, מבקשת שפיר לקרוא לתוך ההסכם, שלא כדין, את חוזה הביצוע שחתמה עם המזמינה. גם כאשר מדובר בהסכם בתנאי "גב אל גב", ספק אם ניתן לקרוא לתוכו את תנאי הסכם הביצוע של המזמינה אשר אינם נזכרים בו מפורשות.
דיון והכרעה
24. לאחר עיון בטיעוני הצדדים ובחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה כי הדין עם הנאמן, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.
25. אין חולק כי שפיר מסרה את הפרוייקט למזמינה, והכביש, לרבות הגשרים שבנתה לינום, נפתח לתנועה עוד בתחילת שנת 2017 וייתכן שאף קודם לכן (ראה הודאת שפיר בסעיף 12 לתגובתה מחודש אפריל 2017). ברור איפוא שלינום השלימה את ביצוע חלקה בפרוייקט.
26. נפתח את הדברים במושכלות יסוד. ערבות ביצוע, כשמה כן היא. היא נועדה להבטיח ביצוע של העבודות שלשמן הועמדה. ערבות ביצוע לא נועדה להבטיח את טיב העבודות ואת תקופת הבדק. לשם כך קיימת ערבות טיב או ערבות בדק. בהליך הנוכחי עסקינן אך ורק בערבות ביצוע ולא בערבות טיב או בדק. על כן, הדעת נותנת שעם השלמת הביצוע, תוחזר הערבות לקבלן המבצע.
27. סעיף 17 להסכם קובע:
"הקבלן המבצע מתחייב לשאת בחלק היחסי המסתכם בשיעור של 29.55% בעלויות העמלה שתשולם בפועל לבנק עבור העמדת ערבויות המכרז, ולהעמיד את החלק היחסי של ערבויות ביצוע וערבויות הבדק (להלן: "הערבויות") בהתאם לחוזה הביצוע ולפעול להפקדתן בידי שפיר ו/או המזמינה, לפי העניין".
פועל יוצא של האמור הינו שלינום התחייבה להפקיד ערבות ביצוע וערבות בדק עבור חלקה בפרויקט, להבטחת ביצוע עבודתה.
אין מחלוקת כי לינום השלימה את ביצוע העבודה בפרויקט. אלא, שלטענת שפיר, אחראית לינום לחלק מהעיכובים בהשלמת הפרויקט, מה שלטענתה עלול להביא לחילוט הערבות.
28. כידוע, חוזה יש לפרש בהתאם לאומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים לו, קרי, המטרות והאינטרסים המשותפים כפי שבאו לידי ביטוי בנוסח ההסכם ובהתנהגות הצדדים. באם לא קיימים מטרות ואינטרסים משותפים לצדדים, יש מקום להתחקות אחר אומד דעתם האובייקטיבי של הצדדים. בשלב ההתחקות אחר אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים, יש לבחון בראש ובראשונה את לשונו של החוזה. באותם מקרים בהם לשון החוזה ברורה, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנותו. כלל זה נובע מהוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"), אשר קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."
על מעמד הבכורה של לשון ההסכם בכל הנוגע לפרשנותו, עמד בית המשפט, בין השאר, במסגרת דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006) (להלן: "עניין ארגון מגדלי הירקות"), שם נפסק כי:
"הנה כי כן, לשונו של החוזה הינה כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים, ומשכך, היא מהווה ראייה – לעיתים הראייה המרכזית – בדבר כוונתם המשותפת. כאמור לעיל, לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו." (דברי כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, בפסקה 11; ראו גם רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (פסקאות 24 ו- 25)). ברוח זו נפסק לא אחת כי שעה שלשון החוזה ברורה וחד משמעית, שמורה לה הבכורה בהליך הפרשני וחזקה עליה כי היא משקפת את אומד דעת הצדדים. לפיכך, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות החוזה (ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה 1992 בע"מ נ' טהוליאן (פורסם בנבו, 10.09.2009) (בפסקה 1 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר); ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ (פורסם בנבו, 28.01.2008) (בפסקה 27)).
29. לטענת שפיר, מתוך סעיפים 1, 6 ו – 9 להסכם, העוסקים בתמורה, ומתוך סעיף 21.5 להסכם בעניין הפיצויים, המדובר בהסכם בתנאי "גב אל גב".
בעניין רע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ (פורסם בנבו, 05.09.2010) התייחס בית המשפט לתניית "גב אל גב", וקבע:
"אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה עצם קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים מבטל את עצם חבותה של המבקשת כלפי המשיבה בגין העבודות שבוצעו, מקום בו לא נתקבל תשלום מאת מזמין העבודה. תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי. לפיכך, על אף קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת." (כב' השופט י' דנציגר, בפסקה 11).
ברוח דומה נפסק בת.א. (ת"א) 29431-09-13 נתיבים דרום בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ (פורסם בנבו, 23.03.2018), מפי כב' השופטת א' לושי- עבודי, כי:
"כאמור, בית-המשפט העליון הדגיש כי "תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי". כלומר, לפי הדין, מקום בו ביצע קבלן המשנה כיאות את העבודה, יש לפרש תניות גב-אל-גב בהסכמים בין קבלן ראשי לקבלן משנה כך שתניות אלה אינן מטילות את הסיכון כולו על שכמו של קבלן המשנה ואינן מבטלות תמיד ובאופן חד-משמעי את חובת הקבלן הראשי לשאת בתשלום לקבלן המשנה, מקום שהמזמין לא שילם לקבלן הראשי. אכן, על מנת לפטור את הקבלן הראשי מחובת התשלום לקבלן המשנה נדרש מעין קשר סיבתי בין אי-התשלום מצד המזמין לקבלן הראשי לבין מעשיו של קבלן המשנה. בהקשר זה יודגש כי אין די בהגשת תביעה כללית נגד המזמין, כשלעצמה, כדי להוות ראיה מספקת למתן פטור מתשלום לקבלן הראשי, מקום שלא נטען וממילא לא הוכח, כי אי-תשלום התמורה, כולה או חלקה, הינו בקשר לעבודת קבלן המשנה או לליקויים שמצא בה המזמין. כמו כן אין די בטענה כללית ובלתי-מסוימת של המזמין בקשר לליקויים בפרויקט ללא זיקה סיבתית מספקת לחסרים, פגמים וליקויים בעבודת קבלן המשנה." (בפסקה 56. ההדגשה במקור).