טענות הערעור והתשובה
30. עיקר טענותיה של המבקשת בבקשתה מופנות כלפי אי יישום ההוראות הקוגנטיות בחוק המתווכים וההלכה הפסוקה במקרה זה, המחייבים קיומו של מסמך בכתב. לטענת המבקשת, שגה בית משפט קמא, שלא נתן משקל להיעדר דרישת הכתב המהותית ורוקן את תכלית החוק מתוכן, את הרציונל העומד בבסיסה, ואף קבע תקדים במערכת היחסים בין מתווך ללקוחותיו. בהקשר זה נטען, כי שגה בית המשפט בקביעתו, כי המבקשת הציגה למשיבה מצג שגרם לה להסתפק בהסכמה בעל פה על הסכם תיווך למרות דרישת הכתב. עוד טענה המבקשת, כי המשיבה לא סמכה את תביעתה על הסכם בכתב אך ורק בשל סירובה העיקש של המבקשת לחתום על הסכם מחייב כלשהו.
31. עוד טענה המבקשת, כי שגה בית המשפט בקבעו כי המבקשת הינה הצד החזק בסכסוך, שעה שמדובר באישה מבוגרת, עולה מאתיופיה שאינה יודעת את השפה על בוריה ואינה יודעת קרוא וכתוב, וזאת רק משום שהעידה כי מכרה בעברה 3 דירות. עוד שגה בית המשפט, לטענתה, בקביעה כי היה קיים קושי במכירת הדירה לאור משך הזמן שנדרש למצוא קונים, זאת במיוחד שהמשיבה העידה כי הביאה לנכס כ-50 קונים פוטנציאלים והדבר מעיד, לדבריה, בניגוד לקביעת בית המשפט, על ביקוש לנכס.
32. עוד טענה המבקשת לחוסר תום הלב של המשיבה בעצם עריכת נוסח זיכרון הדברים עבור המבקשת, שאינה יודעת קרוא וכתוב, ואף רשמה בכתב ידה את כתובת הנכס על גבי נ/1, זאת בניגוד לסעיף 12 לחוק, השולל ממתווך את שכר טרחתו, ככל שערך או סייע לערוך מסמכים בעלי אופי משפטי.
33. בתשובתה עמדה המשיבה על עקרונות ההלכה הפסוקה, שאינם מאפשרים התערבות של ערכאת הערעור בממצאים שבעובדה, וטענה, כי פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על עדויות, ראיות, והתרשמות בלתי אמצעית של בית המשפט, שפורטו בפסק דין מנומק ומפורט, שאינו מגלה טעות עובדתית בולטת. המשיבה הדגישה את התרשמות בית המשפט ממהימנותו של העד ויסוסקי ומגרסת המשיבה, לעומת גרסת המבקשת, שנמצאה בלתי מהימנה, ואף סתורה בנקודה חשובה.
34. עוד השיבה המשיבה, כי המבקשת פעלה בליווי צמוד של שתי בנותיה, אחת מהן עורכת דין במקצועה, וכל ניסיונה של המבקשת להציג עצמה כצד החלש של העסקה חוטא למציאות. עוד הדגישה, כי פעלה ימים ושעות על מנת למכור את הדירה, ואכן נתקלה בקושי לעשות זאת לשביעות המבקשת.
35. סיכומו של דבר, טענה, כי מכלול הנסיבות שתוארו על ידי בית משפט קמא מצדיקות התגברות על דרישת הכתב הקבועה בחוק, זאת בכפוף להפחתת דמי התיווך כפי שנפסק בפסק דין מנומק ויסודי.
דיון
36. לאחר עיון בטענות הצדדים, החלטתי לדון בבקשה כערעור. כאמור, בהסכמת הצדדים מוכרע העניין על יסוד הכתובים, מבלי להידרש לדיון בעל פה. הערעור לגופו של עניין מתקבל. זאת, לאחר שמצאתי שאני חולק על בית המשפט לתביעות קטנות בעיקר בנקודה אחת, אך מדובר בנקודה משפטית מכריעה.
37. כאמור, המחלוקת בין הצדדים היא עובדתית ומשפטית גם יחד. מחלוקת עובדתית בשאלה, האם ניתנה הסכמה מצד המבקשת לתשלום דמי תיווך למשיבה בגין שירותי התיווך, אם לאו. במידה והתשובה לשאלה הראשונה חיובית ואכן הוכחה הסכמה שכזו, מתעוררת מחלוקת משפטית, בשאלה, האם הסכמה זו מחייבת לאחר שלא נערך הסכם בכתב על פי הוראות הדין. כפי שנכתב לעיל, בית משפט קמא בפסק דינו, השיב על שתי שאלות אלה בחיוב. בית המשפט הגיע למסקנה שבעובדה, כי המבקשת אכן התחייבה, אם כי בעל פה, לשלם למשיבה שכר טרחה בגין מכירת הנכס. במישור המשפטי, נקבע כי בנסיבות המקרה המיוחדות, היעדרו של מסמך כתוב אינו שולל זכאותה של המשיבה לתשלום זה, שכן עקרון תום הלב גובר על דרישת הכתב.
38. חשוב לחדד ולהבהיר כי היעדרו של הסכם כתוב משפיע על שתי שהשאלות שהתעוררו. ראשית, קשה להוכיח את היסוד העובדתי, בדבר הסכמת המבקשת לשלם למשיבה שכר טרחה בגין עבודתה. הנטל המוטל על המשיבה במצב שכזה, על מנת להוכיח הסכמה מצד המבקשת, הינו נטל כבד מאוד באופן מיוחד. נטל, אשר למעשה היה מוקל עד מאוד, לו היה נערך הסכם בכתב.
39. במישור השני, אם עמד הלקוח בנטל הכבד, כמו במקרה דנן, כאמור בפסק דינו של בית משפט קמא, עדיין יש לבחון אם ראוי לכבד הסכמה מסוג זה, שניתנה בעל פה, ולא עוגנה בכתובים, נוכח הוראות סעיף 9 לחוק המתווכים. או במילים אחרות, האם בעצם ההבטחה של המבקשת לשלם את דמי התיווך, יש לראות כהבטחה שאותה יש לקיים בכל מקרה אף בהיעדר התחייבות בכתב. כאמור, בית משפט קמא קבע, כי מדובר בהבטחה שאותה יש לקיים למרות ועל אף שאין הסכם כתוב, בשים לב להתנהגותה חסרת תום הלב של המבקשת. אני נאלץ לחלוק על בית משפט קמא הנכבד בנקודה משפטית זו.
40. סעיף 9(א) לחוק המתווכים קובע, כי מתווך במקרקעין לא יהיה זכאי לדמי תיווך, אלא אם כן חתם הלקוח על הזמנה בכתב לביצוע פעולת תיווך במקרקעין, שבה נכללו כל הפרטים שקבע השר, באישור ועדת הכלכלה. בסעיף 14 לחוק, חוזר המחוקק ומונה, כאחד משלשת התנאים לזכאות לדמי תיווך, אם המתווך "מילא אחר הוראות סעיף 9", היינו קיים את דרישת הכתב. השאלה המשפטית שעומדת על הפרק הינה באילו מצבים של חוסר תום לב ניתן יהיה, אם בכלל, להתגבר על דרישת כתב שלא קוימה.
41. בפרשת מזרחי נ' מרקוביץ הדגיש בית המשפט העליון שדרישת הכתב היא דרישה קוגנטית, במובן זה אין מקום לחיוב בדמי תיווך כאשר הדרישה אינה מתקיימת, אפילו הסכימו לכך הצדדים בעת ההגעה להסכם. עם זאת, שופטי ההרכב הדגישו נקודות שונות בהקשר זה.
42. כב' השופטת ד' ברק-ארז הבחינה בין מקרים בהם קיים חוזה תיווך בכתב, אלא שהוא חסר פרט כזה או אחר, לעומת מקרים שבהם כלל לא קיים חוזה תיווך כתוב. לגבי הסוג השני, ציינה (סעיף 50 לחוות דעתה) "שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך. מכל מקום במסגרת הדיון שבפנינו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בכך" (ההדגשה נוספה – א"א). הדין סוכם כך (סעיף 51 לחוות דעתה): "במקרים שבהם כלל לא קיים חוזה תיווך כתוב, אין מקום ללמוד במישרין מפסקי הדין המאפשרים התגברות על דרישת הכתב בחוזה מקרקעין, וככלל יש מקום להחמרה רבה יותר. אם לא כן – החוק ירוקן מכל תוכן, תוך פגיעה בתכלית של הסדרת שוק התיווך ובהגנה הנדרשת על מי שנזקקים לשירותי תיווך. בסופו של דבר, מתווך שזהו עיסוקו אמור להיות מודע לחובתו להחתים את לקוחותיו על חוזה תיווך כדין, דרישה שאינה מורכבת כל עיקר. אם אינו עושה כן הסיכון הכרוך בכך אמור להיות מונח לפתחו" (ההדגשה נוספת – א"א).
43. כב' השופט י' אלרון נקט לכאורה בגישה מחמירה לא פחות. כב' השופט אלרון ביקש ללמוד ממשפט משווה והפנה למקורות משפטיים מארצות הברית בכלל, וקליפורניה בפרט. שם, גם כן קיימת דרישת כתב בהסכם תיווך מקרקעין, וגם שם נכונה הפסיקה באופן עקרוני להעלות על הדעת כי ייתכנו מקרים בהם יוכר חריג לדרישת הכתב. אולם, הובהר שהחריג מוגבל לנסיבות מצומצמות ביותר, היינו למקרים של "מרמה ממשית". מקרים, בהם היעדרו של המסמך בכתב נבע מתוך מצג שווא של הגורם הנהנה משירותי התיווך. עוד ציין השופט אלרון, כי גישה מחמירה ונוקשה זו תואמת למדינות נוספות בהן קיימת דרישת הכתב, שם נרתעים מריכוכה של הדרישה, מתוך החשש לעקר את תכלית החקיקה, שעניינה בהגנת הצרכן. מאותו טעם עצמו, נמנעה גם עקיפה של דרישת הכתב על ידי תביעות המבוססות על עשיית עושר ולא במשפט, או קונסטרוקציות משפטיות דומות.
44. מעבר לשיקולי הגנת הצרכן קבע כב' השופט אלרון, כי תכלית החוק קשורה גם לשיקולי יעילות. יאמר מיד, שיקול זה מתבטא היטב בתיק שלנו, בו נאלץ בית המשפט לתביעות קטנות לברר עובדות, באמצעות צדדים, עדים, מסמכים, הקלטות ומסרונים, על פני 21 עמודים. עניין, שניתן היה לחסוך בחתימה פשוטה על הזמנה בכתב.
45. נקודה חשובה נוספת המובאת בדברי השופט אלרון היא כי מתווך מקרקעין הוא איש מקצוע המחויב בהסמכה ורישיון, אשר חייב להיות מודע לדרישת החוק. משום כך קבע כי "קיים צידוק לחייבו לשאת בנזקים הנובעים מהפרתה".
46. בסיכום המקרה הקונקרטי דהתם מציין השופט אלרון "אני סבור כי אף מבלי לקבוע מסמרות באשר לנחיצותו של חריג לדרישת הכתב הקבועה בסעיף 9 לחוק המתווכים, ובדבר היקפו המדויק של חריג זה – לא עלה בידו של המערער בע"א 3384/16 עמית מזרחי, [פורסם בנבו] להצביע על נסיבות מרחיקות לכת דיין אשר בכוחן לגבור על הטעמים כבדי המשקל המצויים בבסיס דרישה זו" (ההדגשה נוספה – א"א).
47. נשאלת השאלה, האם במקרה שלנו, בעיינם של גב' כהן וגב' טזזו, התקיימו אכן "נסיבות מרחיקות לכת דיין", לפי העובדות שקבע בית משפט קמא, כדי להצדיק ויתור על דרישת הכתב?
48. אחזור ואדגיש שאין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המנומקים היטב היטב. נקבע כי המבקשת, למרות היותה עולה מבוגרת שאינה דוברת היטב את השפה ואינה יודעת קרוא וכתוב, לא הייתה רוכשת תמימה וחלשה. נקבע כי המבקשת עמדה לפחות כשוות ערך מול המתווכת המקצועית. נקבע עוד, כי המבקשת התחייבה בעל פה לשלם למשיבה דמי תיווך מקובלים, ועל יסוד הבטחה זו פעלה המשיבה רבות למצוא קונה, ולבסוף מצאה קונה. במהלך תקופה זו נוצרו גם יחסי ידידות וקרבה כנים בין שתי הנשים. עוד נקבע כי בשלב מסוים המבקשת חשבה לשלם את חובה, אך דחתה את המשיבה ב"לך ושוב", גם באמצעות בנותיה האסרטיביות, וניסתה לשכנע להפחית את הסכום. בסופו של דבר, בחוסר תום לב מובהק, התכחשה להסכמתה הראשונית וסרבה לשלם דבר.
49. יש להדגיש כי לא נקבע, למרות שנטען על ידי המשיבה, כי כל מערכת היחסים כולה לא הייתה אלא כעין "עוקץ". משמע, לא נקבע שהמבקשת לא התכוונה מלכתחילה לשלם דמי תיווך, וכי כל פעולות התיווך אותן עשתה המשיבה נעשו עקב מרמה ומצג שווא. חוסר תום הלב יוחס למבקשת בשלב שלאחר מכירת הדירה, בשלב בו נדרשה לשם את שכר הטרחה. אז, התלבטה אם לשלם אם לאו, ניסתה לחמוק או לנהל משא ומתן על גובה הסכום, ורק בסופו של יום סירבה בכלל לשלם.
50. השאלה היא, האם בנסיבות אלה זכאית המתווכת לדמי תיווך למרות שאלה נשללו לכאורה בחוק המתווכים בהעדר הזמנה בכתב? בית משפט קמא ענה על שאלה זו בחיוב. זאת, לאחר שמצא כי פסק הדין בעניין מזרחי נ' מרקוביץ' משאיר פתח כלשהו לאפשרות כי עקרון תום הלב יתגבר על דרישת הכתב. בית משפט קמא סבור כי מקרה זה מובהק במידה מספקת לשם הגעה לתוצאה זו. בנקודה זו, עם כל הענווה, אני נאלץ לחלוק על שופט בית משפט קמא המלומד.
51. פסקי הדין בעניין מזרחי נ' מרקוביץ' הבהיר כי, בניגוד לדרישת הכתב לפי חוק המקרקעין, ספק אם יש בכלל מקרים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישת הכתב לפי חוק המתווכים. כן הדגיש כי אם כן יהיה זה במקרים חריגים וקיצוניים. כל כך קיצוניים, עד כי כב' השופטת ברק – ארז התקשתה לחשוב על דוגמה לכך, והשופט אלרון הביא דוגמה אחת בלבד, על בסיס המשפט של מדינת קליפורניה, המקרה הקיצוני בו עצם העובדה שאין מסמך בכתב היא עצמה נובעת ממעשה מרמה ממשי.
52. לא כך הוא המקרה שלפנינו. המקרה שלפנינו הוא למעשה מקרה "רגיל" בתכלית. היה הסכם בעל פה, אך הלקוחה התכחשה להסכם בדיעבד. חוסר תום לבה לא התבטא בכך שגרמה לכתחילה להיווצרות חוזה ללא כתב, מתוך תכנית ארוכת טווח לא לשלם את חובה. הרי ההסבר שנתנה, לפיו אין היא יודעת קרוא וכתוב ואין היא חותמת ללא בתה, יכול בהחלט להיות אמתי, גם אם היא התכוונה לשלם. קשה להלום הטענה לפיה הידידות שנוצרה בין שתי הנשים במשך הזמן, לא הייתה אלא מצג שווא. אם כן, חוסר תום הלב לא היה בשלב כריתת החוזה, שאז צריך היה להדרש לשאלה אם זהו המקרה החריג אליו כיוונו השופטים בעניין מזרחי נ' מרקוביץ', שאולי ישמש חריג לדרישת הכתב, ואולי לא. חוסר תום הלב היה בשלב בו נתבקשה המבקשת לקיים את חלקה בחוזה. אז, כאשר נדרשה המבקשת לשלם את חובה התנערה מהבטחתה בתואנות שווא.
53. לטעמי, עולה מהפסיקה, כי זהו בדיוק סוג המקרים בהם רצה המחוקק "לקנוס" את המתווכים, על כך שהפרו את סעיף 9 לחוק, ולא דאגו לקיומה של הזמנה בכתב. הרי, במקרים בהם באמת לא מגיע למתווך דבר, אפילו לא משיקולי צדק ויושר, פשוט שאין הוא ראוי לדמי תיווך, והמחוקק כלל לא צריך לומר זאת. הסנקציה שקבע המחוקק בסעיף 9 לפיה "לא יהא זכאי לדמי תיווך", רלוונטית ויעילה אך ורק במקרים בהם אלמלא ההוראה הייתה זכות לדמי תיווך. מקרים, בהם המתווך פעל, עשה והיה הגורם היעיל בתיווך, וזכאי לכאורה לשכר טרחה.
54. דווקא במקרים אלה המחוקק שולל את שכר הטרחה מהמתווך, בהוראה מיוחדת, אם הלקוח לא חתם על הזמנה בכתב. בית משפט קמא הרגיש בכך גם כן, ולכן קבע כי שיעור דמי התיווך יופחת, נוכח העובדה שהמשיבה לא פעלה כראוי למתווכת בהתאם להוראות הדין. זאת, תוך הזקקות לקונסטרוקציות משפטיות שונות, היכולות להצדיק הפחתה חלקית של תמורה לפי שיקול דעת. קונסטרוקציות, אשר לטעמי לא נועדו למקרים כאלה. לדעתי, ראוי היה ללכת בדרך בה הורה המחוקק, ולקבוע כי במקרים כאלה אין המתווכת זכאית לתמורה כספית כלשהי.
55. בית המשפט התייחס לכך שתכלית החוק היא הגנת הצרכנים, ובמקרה זה הצרכנית לא היתה זקוקה להגנה. אולם, יש לזכור כי לא כל דיני הגנת הצרכן נועדו להגן על צרכן קונקרטי, בעסקה קונקרטית. לעתים, הדין משנה את נקודת האיזון בין צדדים לחוזה, תוך מודעות לכך שאולי צרכן מסוים "ירוויח" באופן דיספרופורציוני. זאת, כדי להגן על הצרכנים בדרך כלל. דבר, המתבטא לדוגמה במקרים בהם ניתנת אפשרות של פיצוי ללא הוכחת נזק. לכן, העובדה שהתכלית הצרכנית לא מתבטאת כלפי שני הצדדים בתיק זה, אינה מחייבת המסקנה שלא נכון להפעיל את החוק כפשוטו גם במקרה זה. שכן, תכלית החקיקה, אזהרה למתווכי מקרקעין לפעול בדרך כלל על בסיס הזמנות בכתב, תקודם בהחלט. לכן, איני רואה מנוס מהפעלת החוק כפשוטו.
56. אעיר בדרך אגב, שאין לראות בזכרון הדברים, בין המבקשת לבין רוכש הדירה (נ/1), משום "הזמנה בכתב", למרות שרשום בו כי הצדדים ישלמו דמי תיווך. שכן אין המתווכת צד לאותו מסמך, למרות שהיא עצמה העמידה הטופס לרשות הצדדים. עניין דמי התיווך בזכרון הדברים אינו אלא חלק מטופס קבוע, המחלק הוצאות הצדדים בהקשר לחוזה המכר עצמו, יחד עם מיסוי, הוצאות משפטיות, דמי הסכמה וחשבונות שוטפים. כך לדוגמה, פשיטא, שאין ראיה לקיומו של חוב לעיריה, בכך שיש חוזה מכר הקובע מי ישלם ארנונה החלה על הדירה.
57. נוכח המסקנה האמורה, פטור אני מדיון בשאלה משנית שהועלתה, אם לא יהיה זה נכון לשלול את דמי התיווך בשל עבירה על הוראות סעיף 12 לחוק המתווכים, בגין עשיית פעולה משפטית, בכך שהמשיבה "שלפה" את טופס זכרון הדברים עבור הצדדים, ואף מלאה בו לפחות מילים אחדות. השאלה אינה קלה ופשוטה, אך אין צורך להכריע בה בהליך זה.
58. סיכומו של דבר, התוצאה המשפטית מתסכלת. צרכנית שנהגה בחוסר תום לב עושה עושר ולא במשפט, על חשבון זיעת אפה של העוסקת. למדנו במשנה (משנה, בבא מציעא, פרק ד' הלכה ב') "כיצד? משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות - אינו יכול לחזור בו! נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות - יכול לחזור בו. אבל אמרו, מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה, הוא עתיד להיפרע ממי שאינו עומד בדיבורו". משמע למעשה, מי שהפסיד בכך שכרת חוזה מסוג שאינו ניתן לאכיפה, אין לו פתרון משפטי להפרה, ואין לו אלא להתפלל לגמול משמים כלפי המפר. פירש רבנו עובדיה מברטנורא: "אע"פ שיכול לחזור בו (מפר החוזה – א"א), אוררין (מקללים – א"א) אותו בבית דין, ואומרים עליו 'מי שפרע מדור המבול ומדור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה ומן המצריים ששטפו בים, הוא עתיד ליפרע ממי שאינו עומד בדיבורו', ואחר כך מחזיר לו את מעותיו".
59. לבית משפט זה אין מנגנוני צדק שמימיים. מצוות המחוקק היא למנוע מהמשיבה את פירות עמלה. זו אשר הפרה את ההסכם, בחוסר תום לב, זוכה ועושה עושר ולא במשפט. הטעם הוסבר על ידי בית המשפט העליון. במצוות המחוקק ועל מנת להגן על הצרכנים העתידיים של מתווכי הדירות. התוצאה מתסכלת כאמור. מובנת לי שאיפת בית משפט קמא לעשות צדק במקרה הפרטני. אולם חזקה עלינו מצוות המחוקק בסעיפים 9 ו- 14 לחוק המתווכים ובסעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה.
60. דומה כי יפים למקרה זה גם דברי Baron Rolfe לפיהם:
"This is one of those unfortunate cases...in which, it is, no doubt, a hardship upon the plaintiff to be without a remedy but by that consideration we ought not to be influenced. Hard cases, it has frequently been observed, are apt to introduce bad law."
Winterbottom v. Wright (1842) 10M&W 109 (מיום 6.6.1846)