43. זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מכך כי באשר לנסיבות החתימה נפלו סתירות רבות בין עדויות הנתבעים, דבר שיש בו לפגום באמינות גרסתם.
כך כשנשאלו בני משפחת גזיאל מי נכח עם רוברט בעת החתימה, עלו מספר גרסאות.
רוברט עצמו טען –
"אמרתי לך הייתי בחדר שינה ואמרו לי תחתום, שושי הייתה איתי"(עמ' 210, ש' 28 לפר')
וכאשר נשאל "מי הביא את ההסכם לחתימה?" השיב - "תומר ואלדד".
מאידך שושנה טענה כי היא זו שהביאה את ההסכם לחתימתו של רוברט –
"רוברט לא רצה לחתום.... אני לקחתי את ההסכם בלי לקרוא אותו והכרחתי אותו..."( עמ' 236, ש' 29-32 לפר')
כנגדה טען בנה אלדד כי הוא זה שהחתים את אביו ... –
"ש. במעמד החתימה היית כשאביך חתם?
ת. אני החתמתי את אבא שלי והוא לא ראה אפילו על מה הוא חותם. אני צעקתי לו "תחתום כדי שילכו מכאן". זה היה בחדר חשוך." (ה.ש – צ.ו , (עמ' 311, ש' 28-30 לפר')
דומה, אפוא, כי לכל אחד מבני משפחת גזיאל קיימת גרסה משל עצמו באשר לאופן החתימה על ההסכם ועל האופן שבו נמסר ההסכם לחתימתו של רוברט, והדברים אומרים דָרְשֵנִי. מכל מקום, יש לנו, כאמור, את הודאתו של רוברט עצמו כי קרא את ההסכם קודם לחתימתו עליו, זאת בנוסף לעדותו של יניב כי הצדדים ישבו בפגישות רבות עד לחתימת הנוסח הסופי של ההסכם, עניין המלמד כי הדברים לא נעשו בחיפזון ובכפייה (ראו עמ' 215 ש' 34-35 לפר').
לבסוף יש לזכור כי במסגרת ההסכמים נטלו המנוח ויניב על עצמם את תשלום החובות השונים בסך מצטבר של עשרות מיליוני ₪, כאשר חלק ניכר מסכומי החובות (למעלה מ20%) היו חובות למנוח ולבני משפחתו (כ-9 מיליון ₪). כך שקשה לראות בהסכם שכזה הסכם מקפח הפוגע באופן קשה בזכויות הנתבעים.
מסקנה – הצדדים אכן הסכימו לכך שמניות החברות תועברנה ע"פ ההסכם הראשון
44. מתוך צבר העדויות והראיות שהובא לעיל שוכנעתי מעבר לכל ספק כי כוונת הצדדים בעת חתימתם על ההסכם הראשון כללה הסכמה – ללא תנאי – של העברת מניות בחברות לידי המנוח ויניב. נראה כי הורתה של הסכמה זו בעובדה שהמנוח כבר השקיע בפועל כספים בפרויקטים הנזכרים בעת חתימת ההסכם מה גם שע"פ רשימת החובות הכספיים בהסכם הנתבעים חבו למנוח חובות כספיים במיליוני ₪ והיה להם אינטרס להעביר לידיו את הפרויקטים, שוכנעתי כי נוכח העברת הפרויקטים הנזכרים, על הזכויות והחובות הנובעות מהם, הוסכם שגם תתבצע העברת מניות של החברות הנתבעות לידי המנוח ויניב, כשם שיניב העביר לאביו הנתבע 2 את מניותיו במלון פאלאס (סע' ד' להסכם הראשון).
אכן המנוח לא עמד בתחילה על העברת המניות לידיו לאלתר למרות שכך הוסכם בהסכם הראשון, ונראה כי הסיבה לכך הייתה כיוון שיניב שכנע אותו מטעמים כאלה ואחרים כי אין כדאיות כלכלית בהעברת המניות בשלב זה, ואולם אין ללמוד מכך כי המנוח ויתר על כך, גם חתימת ההסכם השני שכללה חתימה על יפוי כח המקנה לעו"ד ברנס זכות להעביר את המניות ולקיים את ההסכם הראשון יש בה לחזק את הדבר.
45. אינני מקבל את טענות הנתבעים, לפיה יש לראות בסע' ג' להסכם הראשון המורה על העברת המניות לידי הרוכשים משום "טעות סופר" שכן הצדדים לא התכוונו כלל להעביר המניות. הנתבעים ביקשו להסמך בטענתם זו , בין השאר, על פסק דינו של בית המשפט העליון אשר ניתן לאחרונה בעניין עא 8243/16 - אברהם עג'אם נ' דניאל סיטון, (2019) (להלן- עניין עג'אם) במסגרתו נקבע, בין השאר, כי ככל שעולה מהנסיבות ומהגיונם של דברים כי פרשנות לשונו הפשוטה של הסכם מביאה לעניין לו לא התכוונו הצדדים הרי שיש לראות באותה אמירה מפורשת בהסכם כ"טעות סופר" אשר בית המשפט רשאי לתקנה מכח סע' 16 לחוק החוזים (ח"כ) התשל"ג – 1970. טענה זו אין לקבל בעניין הנדון, שכן, כאמור, בניגוד לנסיבות בעניין עג'אם, בנדון שוכנעתי שהצדדים אכן הסכימו במודע וברצון כי מניות החברות החתומות על ההסכם – בשיעור התואם לשווי הפרויקטים נושא ההסכם הראשון - תועברנה לרוכשים – יניב והמנוח, כפי שהובהר ארוכות לעיל.
46. אשר לסתירה העולה לכאורה מההוראה שעניינה העברת מניות לרוכשים – המנוח ויניב – ע"פ סע' ג' להסכם הראשון לבין ההוראה לפיה יניב יעביר מניותיו לנתבעת 6 המופיעה בסע' ד' להסכם הראשון, הרי שהפתרון לסתירה זו נמצא בהתנהגות הצדדים בפועל לאחר חתימת ההסכם הראשון המלמדת אף היא על כוונתם ואומד דעתם בעת חתימתו. רוצה לומר – בפועל מיד לאחר חתימת ההסכם העביר יניב את מניותיו בפרויקטים שונים אשר לא הוסכם להעבירם לידיו ולידי המנוח ע"פ ההסכם הראשון – לידי אביו, רוברט, וזו הייתה, אפוא, כוונת סע' ד' שמניותיו של יניב ביחס לפרויקטים שלא הועברו לידיו ע"פ ההסכם הראשון יועברו לידי הנתבע 2 כפי שאכן נעשה בפועל. בכך אין לסתור את הפעולה הנגדית המתבקשת מאליה – העברת המניות החברות המוחזקות ע"י מי מהנתבעים לידי הרוכשים כנגד הפרויקטים שהועברו אליהם ע"פ ההסכם.
גם הוראת סע' ו' להסכם הראשון לפיה יניב לא ישמש כמנהל בחברות השונות מתיישבת עם הדרך בה פעלו הצדדים בסופו של יום והמלמדת על כוונתם בעת ניסוח ההסכם, כוונתי להקמת חברה חדשה, חברת יניב, אשר המניות בה נרשמו בחלקים שווים ע"ש יניב והמנוח לצורך תפעול הפרויקטים השונים ללא התערבות ניהולית בחברות הנתבעות 6-8. הבנה זו של הסכמות הצדדים יש בה גם להשליך על השאלה הבאה לה אנו נדרשים והיא מהו שיעור המניות אשר הובטח ע"פ ההסכם כי יועבר ע"י החברות הנזכרות, שכן אנו סבורים כי פרשנות נכונה וראויה של הסכמת הצדדים היא כי התכוונו לכך שרק מניות המוחזקות ע"י מי מהנתבעים 2-5 בחברות הנתבעות הן אלו שתועברנה לידי הרוכשים וזאת באופן יחסי לפרויקטים של אותן חברות, הכל כפי שיובהר בהמשך הדברים.
אך קודם לכן עלינו להקדים ולבחון את השאלה האם יהא זה ראוי וצודק לאכוף את ההסכם כעת בדרך של העברת מניות, זאת כאשר המנוח עצמו לא עמד על העברת המניות עד סמוך להגשת תביעתו.
אני סבור כי יש להשיב לכך בחיוב. להלן אבהיר מסקנתי –
47. כידוע לתרופת האכיפה מעמד בכורה כתרופה העיקרית להפרת חוזה (ג. שלו וי. אדר, דיני חוזים – תרופות : לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, עמ' 191 (2009)). עם זאת, אין מדובר בתרופה מוחלטת והיא כפופה לסייגים הקבועים בסע' 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970 הקובע, בין השאר, כי הנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה אם זו בלתי צודקת בנסיבות העניין. ובלשונו –
"הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין"
כיוון שסעד האכיפה הוא הכלל והסייגים להענקתו הם החריג, נפסק לא אחת כי על המפר הנטל לשכנע את בית המשפט כי אכן התקיימו התנאים המצדיקים את החלתו של איזה מן הסייגים השוללים את זכותו של הנפגע לאכיפה, וכל ספק המתעורר בהקשר זה פועל לטובת הנפגע (ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, (1983); ע"א 3023/91 ינאי נ' יחיא, (1993)).
בגדרי סייג הצדק ישקול בית המשפט את התנהגותם של הצדדים ואשמתו של כל אחד מהם, ביחד עם הנזק הצפוי לכל אחד מהם אם ייאכף החוזה אם לאו, כל מקרה על פי נסיבותיו. כך בעא 5131/10 - ר. א. נ' א. ב. ואח', (2013) -
"חשוב להדגיש כי בבוחנו את צדקת האכיפה במקרה נתון, על בית המשפט להתחשב במכלול הנסיבות הנוגעות לעניין וזאת לאורך כל ציר הזמן שעד מועד מתן פסק הדין, על מנת שניתן יהיה להביא בחשבון את שיקולי הצדק הרלוונטיים "כפי שהם מתגבשים בעת ההכרעה"...וכן על מנת שניתן יהיה להתחקות אחר השפעתה בפועל של ההכרעה בעת הינתנה... על כן יש להביא בחשבון הן את הנסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה הן את אלה שהתרחשו לאחר הכריתה - לפני ואחרי ההפרה.
בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית. במסגרת זו תבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה. עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף (ראו שלו ואדר, 237-231). הנה כי כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד... סעד האכיפה יישלל רק אם בית המשפט יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת ביותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים... מאזני הצדק נוטים, על כן, לכתחילה לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא אם כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי צודקת בנסיבות העניין וכי אי-הצדק שייגרם מהאכיפה הוא חמור ומהותי במיוחד.... בהתאם לכך הודגש בפסיקה לא אחת כי יש להעדיף את הנפגע התמים על המפר שפעל בניגוד להתחייבותו בחוזה, כי לא כל הכבדה על המפר תוביל לשלילת זכותו של הנפגע לאכיפה וכי רק אם יוכיח המפר שקיים פער ניכר ביותר בין העוול שיגרם לו מאכיפת החוזה ובין העוול שייגרם לנפגע אם יסתפק בפיצויים, תענה בקשתו לפטור מאכיפה... " (וראו גם - ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, (1997); ע"א 620/89 חושנג'י נ' אמגר, (1992); ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, (1992)).
48. בנדון, בניגוד לטענות הנתבעים, הרי שכעולה מהראיות שהובאו לפני עמד המנוח בהתחייבותו העיקרית בהסכם הראשון לטול על עצמו את נטל השבת החובות הרבים שרבצו על הנתבעים, גם אם בעת הגשת תביעתו עדיין לא שולמו מלוא החובות הרי שברי שהיו נסיונות כנים וברורים מצדו להשלמת התחייבותו זו כאשר, מאידך, הנתבעים התעלמו מכל התחייבויותיהם על פי ההסכם הראשון והשני, לא העבירו למנוח רווחים שנצברו מתוך הפרויקטים שהועברו לניהולו ולניהולו של יניב, ולמעשה בשלב מסוים הדירו אותו מכל מידע הנוגע לפרויקטים והתעלמו מפנייתו להעביר לידיו את חלקו במניות החברות אַחַר שלא היה שיתוף פעולה אָחֵר מצדם לצורך קיום האמור בהסכמים.
49. כך במסגרת עדותה הראתה עו"ד בן אור כיצד לפחות 26 מליון מתוך החובות הרובצים על הנתבעים נפרעו או סודרו ע"י המנוח (סע' 7 לתצהירה הכולל טבלה מפורטת של אופן הסדרת החובות, עמ' 178 ש' 10-12, עמ' 180 -183 לפר') בהתחשב בעובדה כי מתוך סך החוב הכולל של 38 מליון ₪ כ- 9 מליון ₪ היו חובות למנוח עצמו נראה על פניו כי המנוח עמד בעיקר התחייבויותיו ע"פ ההסכמים עד אשר אלו הופרו באופן חד צדדים ע"י הנתבעים, דבר שמנע מהמנוח להשלים את כלל התחייבויותיו.
במסגרת חקירתו לא הצליח ב"כ הנתבעים להפריך עמדתה זו, כך העובדה שחלק מהחובות שולמו או נפרעו אחר הגשת התביעה אין בה לשלול את סעד האכיפה – שכן בה בשעה שלסילוק החובות המפורטים בהסכם הראשון לא נקבע מועד יעד סופי הרי שלהעברת המניות נקבע מועד ברור – מיד עם חתימת ההסכם. הסיבה להסדר זה הייתה, כפי שהובהר לעיל, כיוון שלמעשה המנוח ויניב נטלו על עצמם את עיקר מחויבויות החברות הללו לגבי פרויקטים שונים וכפי שהעידה עו"ד בן אור -
"כולם יודעים שמשה יחד עם יניב רכשו את כל החברות הנמצאות בתביעה" (עמ' 139, ש' 29-30 לפר')
50. זאת ועוד, גם בחקירתו של רוברט הוא מאשר כי למעשה הוא לא נתבע בגין החובות המפורטים בנספח להסכם הראשון, כך הוא מאשר כי אין חוב כלפי מנדל, הוא לא שילם למר גל כהן, אין תביעה על ידי: בוארון, אהרון דוד, עודד ורדון, אמא של משה, אבישי גרינשטיין, איגור וסבטה, חוב למרצדס בבנק, אריק כהן, דוד דפס, גאולה קקון (בית יניב), רבקה לוי, אהובה שלייפמן, חמי חסן, רונן בן אור, רונן יום טוב, עוז שר (שלום). רוברט טען אומנם כי קיימים עדיין מספר חובות כלפי גורמים שונים דוגמת עו"ד מנדל שטרם נפרעו ואף הבהיר כי יציג לתיק בית המשפט ראיות באשר לחובות אלו ואולם כל מסמך לא הועבר לתיק בית המשפט (ראו עמ' 257 ש' 10-11 לפר') .
ועוד - בעדותו התייחס רוברט לנספח ד'3 לתצהירי עדות ראשית מטעם התובעים, אשר יש בו מחיקות של חובות שונים, ואישר כי הוא חתם על מסמך זה (עמ' 260 ש' 6). קרי, בזמן אמת ידע רוברט ואישר כי חובות אלו סולקו הלכה למעשה.
51. ועוד - גם יניב עצמו אישר כי למעשה לא עומדות כרגע כל תביעות בגין החובות נושא ההסכם הראשון כנגד הנתבעים –
"ש. מי עוד הגיש תביעה?
ת. בינתיים לא הוגשו תביעות."(עמ' 297 ש' 35-36 לפר')
כאשר לעדותו זו יש להוסיף את הצהרתו ע"פ ההסכם השני ממנה עולה כי המנוח העביר השקעות כספיות משמעותיות לפרויקטים ואשר בגינן הוא זכאי למחצית הזכויות בהן.
מיד יאמר, גם אם קיימים מספר חובות אותם המנוח עדיין לא פרע הרי שרשאים הנתבעים להגיש כנגדו תביעה כספית כזו או אחרת ואולם בנסיבות העניין בהן שולמו חובות בעשרות מיליוני ₪ ע"י המנוח והוא מצדו לא קיבל לידיו תמורה כמפורט בהסכם הראשון והשני ברי כי, למצער, ראוי לאכוף את הרכיב היחיד אותו מבקשים התובעים לאכוף מתוך ההסכם והוא העברת מניות באופן יחסי לשווי הפרויקטים בהסכם לידי התובעים.