בנסיבות העניין, דין טענת המשיבה, כי מדובר בהכרעה שאיננה 'שאלה משפטית' - להידחות" (עמודים 11 - 12 לפסק הדין).
נזכיר, כי הבסיס לטענת המערערת הוא הוראת תקנה 14(ג) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, אשר - בנוסחה אז - קבעה כי ניתן לערער על פרי מלאכתו של שמאי מכריע ככלל בנקודה משפטית בלבד או בטענה כי לצד מן הצדדים לא היה יומו, קרי, בשאלת צדק טבעי; קביעותיו העובדתיות הן איפוא סופיות (ראו רע"א 1994/07 ייזום ניהול וביצוע י.נ.ו.ב. בניה ופיתוח בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא [22.8.07], פסקה ו לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין).
95. בע"א 2154/17 מנהל מיסוי מקרקעין חדרה נ' רויכמן [9.5.18] [עניין רויכמן] התייחס בית המשפט העליון לקווים המנחים להבחנה בין בעיה משפטית לעובדתית, בערעור על החלטת ועדת ערר לפי סעיף 90 לחוק מיסוי מקרקעין, שלשונו: "על החלטתה של ועדת ערר ניתן לערער בבעיה משפטית לבית המשפט העליון". וכך קבע כבוד השופט הנדל באותו עניין:
"בדיון שהתקיים לפנינו בא כוח המערער הפנה לע"א 266/97 מנהל מס שבח מקרקעין חיפה נ' ווייסמן, פ"ד נז(3) 207, 214 (2003), שאכן דן בקווים המנחים להבחנה בין בעיה משפטית לעובדתית בערעור על החלטת ועדת ערר. ברם, עיון בפסק הדין מוביל למסקנה שאין לפנינו סוגיה משפטית, ואבהיר. פסק הדין בעניין ווייסמן קבע שלושה קווים מנחים לזיהוייה של שאלה כבעיה משפטית. הקו המנחה הראשון הוא 'הצורך בסטנדרטיזציה והצורך במתן תשובה לשאלה שיש להשיב עליה לפי כללים' (שם, בעמ' 215). בענייננו מדובר בחוזה בין שני צדדים, ביחס למקרה קונקרטי. הדגש לא מושם על כלל משפטי. הקו המנחה השני הוא לבדוק 'מהי תכלית ההגבלה של נימוקי הערעור ל'בעיה משפטית' בחיקוק הקונקרטי שאנו מפרשים' (שם, בעמ' 216). בחינת קו זה מובילה למסקנה כי לא מונחת לפנינו בעיה משפטית, ההכרעה עניינה סעיפי חוזה ולא סעיפי חוק. הקו המנחה השלישי בודק את טיבו של הטריבונל שעל החלטתו הוגש הערעור. בענייננו מדובר בוועדת ערר לפי חוק מיסוי מקרקעין, בה יושבים יחד שופטים ומומחים בתחום. על כן יש לתת למונח 'בעיה משפטית' פרשנות מצמצמת (שם, בעמ' 217)" (ההדגשות בקו תחתון הוספו).
96. יישום המאפיינים המוזכרים בעניין רויכמן, תוך הפניה למה שנקבע בע"א 266/97 מנהל מס שבח מקרקעין חיפה נ' ווייסמן, פ"ד נז(3) 207, 214 (2003), מלמד כי צדק בית משפט קמא גם בנושא זה. בענייננו מדובר בשאלה רחבה, שאינה נוגעת רק לעניין המסוים שבין שני הצדדים כאן ואינה נוגעת לסעיפי הסכם או חוזה. התעוררה שאלה כללית ורחבה יותר, המכוונת למבחן, או לכלל, שעל פיו קבע השמאי את שומתו. השאלה מהי משמעות הפרוגרמה והאם ניתן היה להסתמך עליה היא במובהק שאלה משפטית, שמענה עליה ניתן מתוך עיון בחוק כמו גם בתכניות החלות על המגרשים הנדונים. להכרעה בעניין זה השפעה לא רק על ההליך המסוים שהיה לפני השמאי במקרה זה. גם בחינת "הטריבונל" שעל החלטתו עוררים מלמדת שענין לנו במי שאין לו השכלה משפטית, ואף הוא עצמו
--- סוף עמוד 49 ---
הדגיש זאת, כפי שכבר צוין, בהתייחס לחוסר יכולתו להכריע בשאלות המשפטיות בנוגע ליישום הלכת קנית, שנדרשו עובר לפסק הדין הראשון. משכך, ובשונה מעניין רויכמן, אין מקום לתת פרשנות מצמצמת למונח "שאלה משפטית".
97. לאור כל אלה, צדק בית משפט קמא בקבעו כי עניין לנו בשאלה משפטית שהייתה לגביה זכות ערעור.
האם רשאי היה השמאי המכריע לקבוע שומתו גם בהתבסס על הפרוגרמה?
98. ראשית יש לציין, כי בית משפט קמא, לאחר שבדק וניתח את האמור בשומה המכריעה מושא הערעור, קבע: "לצורך קביעת ההשבחה בשומה המכריעה עשה השמאי המכריע שימוש בפרוגרמה, שבמועד הרלוונטי לא היתה בתוקף. המשיבה, לא מכחישה זאת. בעניין זה ראה האמור בסעיף 37.ג לכתב התשובה לערעור וכן ראה סעיף 3 לכתב סיכומי טענות המשיבה: 'עסקינן בתוכניות שהגישו המערערות ואותן העבירו לשמאי המכריע, תוכניות אשר קיבלו תוקף בסמוך לאחר מכן'" (ההדגשה בקו תחתון הוספה). היינו, לפנינו קביעה עובדתית שהשמאי עשה שימוש בפרוגרמה לצורך קביעת ההשבחה.
לנוכח חשיבות הדברים לצורך הבנת ההכרעתי בעניין זה, אביא במלואם את דברי בית משפט קמא בפסק דינו, בנקודה זו:
"בסעיף 3 לשומה המכריעה (עמ' 23-27 לשומה המכריעה) מציין השמאי המכריע, כי במסגרת הנתונים שהוצגו בפניו בטרם מסר את השומה המכריעה, הוצגה בפניו גם הפרוגרמה.
עוד מציין השמאי המכריע, כי השמאי מטעם המערערות טען בפניו, ש"ניתוח האפשרות לקיום השבחה במקרקעין בכלל, חייבת להתבסס על התוכניות המאושרות החלות על המקרקעין בשני המצבים, ולא על פי פרוגרמה תכנונית כזו או אחרת".
השמאי המכריע לא התעלם מטענות שמאי המערערות הנ"ל, ובהכרעתו הסופית ביחס להשבחה קבע השמאי המכריע (עמ' 26 לשומה המכריעה):
"אי לכך הכרעתי בנושא היא כדלקמן:
כעקרון, מקובלת עלי דעתו של שמאי הבעלים, כי ההשבחה במקרקעין רצוי שתבחן לאור 2 מצבי תכנון המפורטים בתכניות בניין עיר, דהיינו, מצב הקודם מול מצב החדש.
כמו כן, מקובלת עלי באופן עקרוני דעתו של שמאי הבעלים, כי אין להציב פרוגרמה שלא מתבססת על היתר בניה מול מצב תכנוני קודם מאושר, ולהקיש ממנה על ההשבחה במקרקעין".
--- סוף עמוד 50 ---
ואולם, למרות שטענות שמאי המערערות היו מקובלות על השמאי המכריע והוא הסכים, כעיקרון, שאין להקיש מתוך פרוגרמה לא מאושרת על שיעור ההשבחה במקרקעין, הוסיף השמאי המכריע וכתב (עמ' 24 לשומה המכריעה):
'3.1 ...
מסקירת התוכניות השונות, ההיתרים, הפרוגרמה, הבקשה להיתר ומביקור שערכתי בשטח התוכנית, הגעתי למסקנות הבאות:
...
ב) ... מעיון בפרוגרמה והשוואתה להיתרי הבניה שהוצגו בפני, ניכר כי במצב החדש, קיימת קשת של אפשרויות לתכנון על המקרקעין שבנדון והמגבלות שהותוו בתכניות מצב קודם הוסרו כמעט לחלוטין'.
ובהמשך (עמ' 27 לשומה המכריעה):
'כמו כן, לא ניתן להתעלם מן העובדה, כי הפרוגרמה שהוצגה בפני תואמת באופן עקרוני, את היתרי הבניה כפי שניתנו בפועל למגרשים (כאמור בפרק ז' לשומה).
דהיינו, הפרוגרמה משקפת צורה אחת ממגוון אפשרויות של תכנון במקרקעין הנדונים בהתאם להוראות התב"ע במצב חדש, וזאת בניגוד לתוכניות במצב הקודם אשר התוו תכנון קשיח ומחייב'.
אין מחלוקת, כי השומה המשלימה - נשוא הערעור, נסמכת על השומה המכריעה - על כל קביעותיה, לרבות ההסתמכות על הפרוגרמה".
99. טענת התובעת שהשימוש בפרוגרמה היה רק ככלי פרשני הועלתה לראשונה כאן, בערעור, וכבר מטעם זה אין להזקק לה. עוד אוסיף, כי בבית משפט קמא טענה התובעת כי השמאי היה רשאי להסתמך על הפרוגרמה, מטעמים כאלה ואחרים (ראו למשל סעיף 37(ג) לכתב התשובה של התובעת (המשיבה בבית משפט קמא)), ולא כי הוא לא התבסס עליה, אלא היא רק שימשה בידו כלי פרשני. בנסיבות אלה, דומה כי נכון להזקק לכלל ההשתק השיפוטי. כדברי בית המשפט העליון בע"א 2252/17 אילנה שרעבי נ' אהרון אריק לוי [24.6.19], פסקה 13 לפסק דינו של כבוד השופט מינץ:
"כפי שנאמר לא פעם, בעל דין אשר טען טענה משפטית או עובדתית מסוימת, מושתק מלטעון באותו הליך או בהליך אחר טענה הסותרת טענה זו. תכליתו של כלל ההשתק השיפוטי, למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן למנוע את ניצולם לרעה של בתי המשפט (ע"א 9056/12 קינג נ' פקיד השומה ירושלים, פסקה 11 (4.8.2014); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 634-632 (2005) (להלן: עניין בית ששון); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 29 (מהדורה שתים עשרה, 2015)). כן הובהר בפסיקה כי תכלית זו שני פנים לה: האחד, הפן המוסרי, לפיו הדוקטרינה נגזרת משיקולי צדק ומעיקרון תום הלב, ובתוך כך מבקשת למנוע פגיעה בבתי המשפט; השני, הפן המעשי בדבר מניעת קבלת החלטות הפוכות בידי טריבונלים שונים".
--- סוף עמוד 51 ---
למעלה מהצורך אוסיף, כי טענת התובעת אף סותרת את קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, ואם - חרף האמור - אבחן את תוכן האמור בשומה והדברים שכתב השמאי, המצוטטים לעיל ושהובילו את בית המשפט לקביעתו, נראה שהקביעה מבוססת ונכונה.
100. יש לשאול, אפוא, האם רשאי היה השמאי המכריע לקבוע שומתו גם בהתבסס על הפרוגרמה. נראה כי התשובה לכך שלילית. כך קבע גם בית משפט קמא, באומרו:
"חיוב בהיטל השבחה הינו רק בגין השבחה, הנובעת מתכנית מאושרת. לא ניתן לחייב בהיטל השבחה בגלל פוטנציאל תכנוני, הנובע מתכניות, שטרם אושרו. ממילא לא ניתן היה להטיל חיוב בהיטל השבחה בגין אותה השבחה הנובעת מהפרוגרמה, ולא ניתן היה לכלול השבחה פוטנציאלית זו בחישוב ההשבחה, כל עוד לא נכנסה הפרוגרמה לתוקף. השמאי המכריע היה רשאי לקחת בחשבון רק את ההשבחה, הנובעת מהתכנית המשביחה בלבד. משלא נעשה הדבר כן, וההשבחה הנובעת מהפרוגרמה נלקחה גם היא בחשבון, דין הערעור להתקבל במלואו" (עמוד 14 לפסק הדין השני).
101. סעיף 196א לחוק התכנון והבניה, שעניינו היטל השבחה, קובע: "ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה". התוספת השלישית לחוק, המתייחסת לסעיף 196א, קובעת בסעיף 1, סעיף ההגדרות: "'השבחה' - עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג".
102. נושא סמכותה של הוועדה המקומית לגבות היטל השבחה נדון פעמים רבות, ועל הרקע הנורמטיבי לנושא חזר בית המשפט העליון לאחרונה בבר"ם 1621/18 אטבליסמנט סמונד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה שרונים [18.6.19] [עניין אטבליסמנט סמונד], פסקה 5, מפי כבוד השופטת ברק-ארז, וכך נאמר:
"סמכותה של ועדה מקומית לתכנון ולבניה לגבות היטל השבחה מעוגנת בסעיף 196א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). העקרונות המנחים באשר לאופן חישובו וגבייתו של היטל השבחה מצויים בתוספת השלישית לחוק. סעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק קובע כי 'השבחה' שבגינה חב נישום בהיטל, היא עלייה בשווים של מקרקעין אשר התרחשה כתוצאה מאחת מתוך שלוש פעולות תכנון: אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג. למעשה, כדי להטיל היטל השבחה, נדרש כי יתקיימו שני תנאים מצטברים: האחד - עליית שווי המקרקעין; והאחר - ייחוסה של עלייה זו לאחת מפעולות התכנון המצוינות לעיל (ראו: רע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון, פסקה 14 (15.7.2014); בר"ם 2090/16 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה נ' אקרו בע"מ, פסקה 3 לפסק דיני (15.3.2018) (להלן: עניין אקרו))".
--- סוף עמוד 52 ---
אנו רואים, כי נדרשים שני תנאים מצטברים להיווצרות החיוב בהיטל השבחה: עליית שווי המקרקעין, וקיומו של קשר סיבתי בין עליית השווי ובין אחת משלוש פעולות תכנון שפורטו בהגדרה: אישור תוכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג (ראו גם ה' רוסטוביץ, היטל השבחה הוצ' אוריאן מהדורה ראשונה (1996), עמודים 201 - 202 [רוסטוביץ]).
בית המשפט העליון ממשיך באותו פסק דין ומציין גם כי סעיף 4(7) לתוספת השלישית לחוק קובע את אופן עריכתה של שומת ההשבחה: "השומה תיערך ליום תחילת התכנית, או ליום אישור ההקלה או השימוש החורג, לפי הענין, בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק חפשי", ומבהיר: "אם כן, השומה נערכת לפי יום אישור התכנית המשביחה, וערך ההשבחה הוא ההפרש בין ערך הזכויות בידי בעל המקרקעין לאחר אישור התכנית (להלן: המצב החדש) לבין ערך הזכויות שהיו נתונות לו לפני האישור" (עניין אטבליסמנט סמונד, פסקה 7. ההדגשה בקו תחתון הוספה).
103. בענייננו, אין חולק כי השמאי המכריע התחשב כי השמאי המכריע התחשב, בין יתר שיקוליו, גם בפרוגרמה שלא הייתה בת תוקף במועד הקובע. התוכנית המשביחה נכנסה לתוקף ביום 23.2.08 ואילו הפרוגרמה אושרה בהחלטת הוועדה ביום 25.6.08 (וקיבלה תוקף ופורסמה ברשומות ביום 24.6.10, כשנתיים לאחר כניסת התכנית הקובעת לתוקף). ציינתי כי "אין חולק" על כך, שכן לראשונה בסיכומי התשובה כאן (פסקה 6) טענה התובעת: "מי קבע שהפרוגרמה נערכה לאחר המועד הקובע שהרי הנתבעות שהמתכננים מטעמן ערכו את הפרוגרמה כלל לא טרחו להמציא עותק מהן". מיותר לציין, כי השאלה "מי קבע" אינה טענה משפטית, ואין בהצגת שאלה כדי לסתור את מה שנקבע בהליכים קודמים, שבהם גם התובעת (למשל בסיכומיה בבית משפט קמא) לא התווכחה עם טענה זו (ראו כתב התשובה של התובעת לערעור השני בבית משפט קמא, סעיף 3ב, וסעיפים 3 ו-12 לסיכומים שם).
מכאן שגם בהיבט זה צדק בית משפט קמא: השמאי לא ערך את השומה לפי יום אישור התוכנית המשביחה, כנדרש, אלא התבסס על מסמכים מאוחרים יותר, ובכך טעה.
104. סעיף 1 (א) לתוספת השלישית לחוק קובע בין ההגדרות גם מהי "תוכנית": "'תוכנית' - תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת ולמעט תכנית כוללנית". תכניות אלה, מתוקף היותן סטטוטוריות, ניחנו במאפיינים ייחודיים, שהרי אישורן כרוך בהליך של פרסום, מתן אפשרות להגשת התנגדויות ודיון בהן. בתי המשפט התייחסו בהזדמנויות שונות לשוני בין אותן תוכניות, הבאות בגדר ההגדרה הנ"ל, לבין אלה שאינן (כגון "תוכנית בינוי"), למשל בעמ"נ (מחוזי מרכז) 43989-03-11 קיבוץ עינת אגודה שיתופית נ' הוועדה המקומית לכנון ובניה דרום השרון [1.2.12], מפי כבוד השופט פינקלשטיין. וכך קבע:
--- סוף עמוד 53 ---
"20. אחד ממאפייניה הבולטים של תכנית בינוי הוא שאישורה אינו כרוך בהליך של פרסום ודיון בהתנגדויות. זאת, להבדיל מהליך אישורן של תכנית מתאר מקומית ותכנית מפורטת. וכפי שנאמר בעת"מ (ת"א) 7600/00 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב, פ"מ תש"ס (1999), מפי כב' השופט א' גרוניס (להלן: "עניין ועד אמנים"):