28. לשיטת התובעות, התנהלות הנתבעות אף מהווה התעשרות שלא כדין, שכן התובעות נתנו הסכמתן לתכנית המשביחה בכפוף להתחייבות המפורשת של נתנאל לתשלום היטל ההשבחה,
--- סוף עמוד 12 ---
כשמשמעות התכנית הייתה הגדלת מספר יחידות הדיור מ- 900 ל-1075 יח"ד, היינו תוספת של 175 יח"ד, שבגינן הפיקו הנתבעות רווחי עתק.
לדידן, התנהלות הנתבעות מצדיקה שלילת השבת כספי ההשבחה, שהרי הצדדים פעלו על פי כתב ההתחייבות, הסכמת הנתבעות ניתנה ביודעין ומתוך רצון לקדם אינטרס כלכלי טהור, נתנאל לא השיגה על כך בזמן אמת, ולכן מנועות הנתבעות מתביעה להשבת כספי ההשבחה.
תחולת ההלכות בעניין בלוך ובר יהודה באופן רטרואקטיבי
29. עוד טוענות התובעות, שפסק הדין הראשון שגוי שהרי, מהותית, הנתבעות הן במעמד של "חוכרות" במגרשים 8 - 12, לנוכח הוראות הסכם הפיתוח והתוספת לו. את שאלת החיוב בהיטל השבחה יש לבחון על פי הבחינה המהותית, וזאת בהסתמך על הלכת בלוך ועל דנ"א בלוך. פסקי דין אלה שינו את הלכת קנית, שעל בסיסה ניתן פסק הדין הראשון, ויש להחילם על ענייננו אף שניתנו לאחר פסק הדין הראשון, שכן מדובר בפסקי דין מהסוג המוחל הן רטרוספקטיבית, הן פרוספקטיבית.
30. במקרה דנן לא חל הכלל בדבר מעשה בית דין, שכן אין השתק פלוגתה, מאחר שהפלוגתה בענייננו טרם הוכרעה. הכוונה לכך שהרכיב המשפטי שנדון בפסק הדין הראשון התייחס לנתבעות כאל בנות רשות, לפי הלכת קנית, ואילו כאן, טוענות התובעות, הנתבעות הן חוכרות לדורות, כפי שנקבע בהלכת בר יהודה. אם מחמת שינוי שאירע ב"אווירה המשפטית" המסוימת, שלאורה הוכרעה הפלוגתה בהתדיינות הראשונה, השתנו יסודותיה המרכיבים של אותה פלוגתה, קמה לפני בית המשפט בתובענה השניה פלוגתה חדשה ועל כן לא יחול הכלל המונע התדיינות נוספת. לחילופין, יש לומר שהפלוגתה כאן לא הוכרעה גם מאחר שפסק הדין הראשון החזיר את התיק לשמאי, כדי שיפריד בין מגרשים 4 - 7, למגרשים 8 - 12. אחר כך הוגש הערעור השני, שעניינו ההתייחסות לפרוגרמה. במאי 2016 ניתנה השמאות החדשה, השונה מהשמאות המכריעה הן בשיקוליה, הן בקביעת שווי ההשבחה על כלל המקרקעין. הווה אומר שההליכים המשפטיים בין הצדדים, שעניינם מעמד הנתבעות במגרשים 8 - 12 לצורך חיובן בהיטל השבחה, עדיין תלוי ועומד ולכן אין זה ראוי להחיל מעשה בית דין.
אף אם כעיקרון, אמור היה לחול הכלל בדבר מעשה בית דין, יש סייגים לכך, שאחד מהם רלוונטי במקרה דנן, והוא שכאשר הפעלת השתק פלוגתה מביאה לאי צדק, הרי שההשתק אינו חל. יישום השתק פלוגתה במקרה זה יוביל לאי צדק ועוול משווע, שכן הנתבעות, במעמדן חוכרות לדורות שהשביחו את המקרקעין ב-175 יחידות דיור. הן נהנו והתעשרו ממכירתן, הן אף נתנו התחייבות לשלם היטל השבחה ואף שילמו אותו. לכן אין לאפשר להן להמלט מהדין החל. הנתבעות התנהלו בחוסר