27. אכן המנוח היה חלש כמו כל אדם אחרי ניתוח רציני, אבל כדברי ד"ר ח' המנוח היה מסוגל להוציא זרע באופן טבעי. עובדה זו מלמדת, כי כוחותיו לפחות חלקית היו עמו.
28. המנוח ובני משפחתו היו מודעים לכך כי ניתן לעשות שינוי ההוראות אשר נרשמו בכרטיס "שומר זרע" באמצעות הוראה כתובה. ככל שבאמת היה מעוניין המנוח לשנות את הוראותיו כפי שנרשמו בכרטיס, היה עושה זאת ללא הפרעה.
29. אין בעדויות אשר הוצגו לבית המשפט כדי ללמד אודות שינוי רצונו של המנוח והחלטתו כי יש לעשות שימוש בזרעו אחרי מותו.
דיון והכרעה
30. הטכנולוגיה המודרנית שינתה מן היסוד את ה"גבולות הטבעיים" של האדם כבן תמותה (SHARON KAUFMAN, In the shadow of 'death with dignity': medicine and cultural quandaries of the vegetative state, American Anthropologist, vol. 102(1) 69, pp. 76-78 (2000); אורי כץ עד טיפת הזרע האחרונה: בקשות למימוש זרע מוקפא של מת, בעמ' 16 (עבודת גמר לתואר "מוסמך בסוציולוגיה ואנתרופולוגיה" האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למדעי החברה, 2012) (להלן: כץ)). ההתפתחויות הטכנולוגיות המאפשרות הולדת ילדים של נפטר לאחר מותו פורצות אף הן "גבול טבעי" אשר אותו מסמן המוות. בשנת 1980 דווח המקרה הראשון בו הצליחו רופאים לשאוב זרע מגופתו של אדם (DOSTAL J, UTRATA R, LOYKA S, BREZINOVA J, SVOBODA M, SHENFIELD F., Post-mortem sperm retrieval in new European Union countries: case report., Hum Reprod. Vol. 20, No. 8 pp 2359 (2005)) ומאז אותה שנה ועד שנת 1999 דווח בארצות הברית על למעלה מתשעים מקרים בהם ביקשו משפחותיהם של נפטרים לשאוב מגופם זרע מתוך כוונה כי אלמנתם, בת זוגם או אישה אחרת תופרה בזרע זה (CARSON STRONG, Ethical and Legal Aspects Of Sperm Rerieval After Death or Persistent Vegetative State, Journal of Law, Medicine & Ethics, 27 pp. 347 (1999) כן ראו הערת שוליים 3 והאסמכתאות שם) (להלן: Carson).
31. בכל הסכסוכים המתעוררים בהקשרים אלה נדרש בית המשפט לעצב נורמה משפטית בסוגיות אשר מעצם טבען משלבות היבטים לבר משפטיים: מוסריים, חברתיים, דתיים ופילוסופיים (השוו: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 718 (1996) ; מאיר שמגר "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט(א) 21 (1989)).
32. שימוש בזרעו של אדם אשר נפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשר מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עיקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו. עסקינן בסוגיה מורכבת מאוד ודווקא מתוך ערכם הרב של החיים שיוצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של הנפטר, יש לברר את רצונו של הנפטר, ככל שהנפטר הביע רצון זה בצורה מפורשת, ובהעדר הבעת רצון מפורשת יש להתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר על בסיס ראיות משמעותיות.
מהו, אם כן, רצונו המשוער של המנוח?
33. בראש ובראשונה, נבחן את כרטיס "שומר הזרע", עליו הוחתם, כאמור, המנוח ביום 1.12.2011. מועד החתימה היה בסמוך לאחר הניתוח להסרת גידול ממאיר מראשו של המנוח, ולפני שהחל בטיפולי הכימותרפיה. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר ד"ר ח' כי הוא זה אשר ניגש לחדרו של המנוח, בו היה מאושפז בבית החולים, לשם החתמתו על המסמך. המנוח לא ניגש למשרדו וזאת בשל מצבו הפיזי של המנוח:
"אתה אומר שבתצהירי כתבתי "בחרתי להגיע אליו למחלקה ולא ביקשתי שיגיע למשרדי בבית החולים..." ושואל למה כך בחרתי, מה במצב של המנוח גרם לי להגיע אליו למחלקה, אני משיב כי בקשה של אחותו שהוא במצב עצוב, וקשה לו להגיע. בגלל שהוא עצוב, אם זכור לי הוא הגיע גם על כיסא גלגלים, אני לא זוכר, אבל ביקשו אם אני יכול להגיע אליו אישית ובאתי עקב מצבו. (פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 29 שורות 26-29).
אתה מרענן את זכרוני ואומר שהמנוח היה על כיסא גלגלים, ותפקודו היה לקוי פיזית ואולי גם מנטלית, ושואל למה המידע הזה שאי אפשר להמעיט בחשיבותו, הנושא שלשמו התכנסנו פה בבית המשפט, למה המידע הזה לא הוזכר בתצהירך. אני משיב כי אני לא מבין.
אתה חוזר על השאלה ושואל מדוע לא מצאתי לנכון לתאר את מצבו של המנוח בתצהירי, אני משיב כי זה לא חושב שזה משנה את התפקיד שלי. מהות שמירת הזרע בסופו של דבר כשישתמש בזרע הזה אחרי שיבריא מהמחלה". (פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 29 שורות 30-32).
34. ד"ר ח' אישר בחקירתו הנגדית כי הוא הקריא למנוח את המסמך ואף מילא עבורו את המסמך.
"אתה אומר לי שהמנוח היה כל כך חלש, שכוב במיטה ולא היה לו כוח להוציא את תעודת הזהות ומי שעזר להוציא את תעודת הזהות מהתיק זו אחותו, אני משיב כי יכול להיות שכן, אבל אני לא מסכים איתך, כי הוא הוציא זרע באופן טבעי.
אתה אומר שהמנוח היה כל כך חלש ומותש ושש' הוציא את תעודת הזהות, אני משיב כי לא זכור לי.
מפנה לסעיף 7 לתצהירי, ושואל אם כבר מסרתי את הכרטיס למנוח לידיו, מדוע המנוח לא מילא את הפרטים המאוד בסיסיים, כמו שמו, כתובתו, שנת לידה, כל הפרטים המאוד בסיסיים שאדם יכול למלא על עצמו ושואל מדוע המנוח לא לקח עט ומילא את הפרטים אני משיב כי אני מתאר לעצמי שהיה לו קשה כי כל בן אדם ששוכב במיטה אין לו על מה להשעין את היד לצורך כתיבה.
ש. למיטב ידיעתי ליד כל מיטה בבי"ח יש כיסא ולמיטב ידיעתי גם על מיטה אפשר לשבת, לקחת עט ולמלא טופס סטנדרטי. תאמר לנו מה הסיבה האמיתית שבגללה המנוח לא מילא את הפרטים בטופס?
ת. חוזר על מה שאמרתי. אתה מחזיר אותי 8 שנים אחורה, אתה לא היית. אני הייתי. לא היה לו משהו לכתוב עליו.
ש. כשהצגת לו את הטופס הוא היה במצב של שכיבה? ישיבה?
ת. היה עם גב מורם. לא שכיבה טוטאלית.
ש. אתה כותב בתצהירך שהצגת לפניו את הטופס אבל לא כותב בשום מקום בתצהיר שהוא קרא את הטופס. האם אתה שמעת את המנוח קורא בקול רם את הטופס?
ת. אני קראתי לו את הטופס. הסברתי לו בדיוק מה כתוב בטופס.
ש. בשום מקום בתצהיר אתה לא כותב שהקראת לו את הטופס. לולא החשיבות הרבה שיש לפרטים שאני מתעכב עליהם לא הייתי שואל אותך.
ת. הקראתי ונתתי לו את הטופס שיקרא.
ש. כלומר לא הקראת את הטופס מתחילה עד הסוף?
ת. מתחילה עד הסוף. יש דברים על שמירת זרע שבן אדם סביר מן השורה לא יודע מה זה.
ש. אם הצגת את הטופס בפני המנוח ועכשיו אנו שומעים לראשונה שגם הקראת לו את הטופס, מדוע היית צריך לשאול אותו באופן אקטיבי מה ירצה לעשות אם חלילה ילך לבית עולמו? הרי הראית לו את הטופס והקראת לו. למה היית צריך בקול רם לשאול את השאלה הזאת?
ת. כי זה סעיף מאוד מהותי מה עושים בתור בנק זרע אם אדם הולך לעולמו.
ש. האם זו היתה השאלה הראשונה ששאלת אותו בקול רם?
ת. לא.
ש. מפנה לסעיף 8 בתצהירך – אלה המילים המדויקות שבהן השתמשת כששאלת אותו את השאלה?
ת. כן. ככה אני שואל".
(פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 30 שורות 6-32 וכן עמ' 31 שורות 1-5).
.
.
.
.
ש. מי סימן את ה V?
ת. אני.
ש. הטופס היה בידך ומסמן את ה –V איפה שהוא אומר לך?
ת. כן. אחרי שאני מקריא לו.
ש. האם המנוח אמר לך לגבי האופציה השנייה בדיוק בנוסח שאתה מתאר בסעיף 8? האם ציטט לך את הנוסח המדויק של השורה הזאת?
ת. נכון. הוא השתמש בדיוק במילים האלה.
ש. האם זכור לך שלפני שנכנסת לחדר של המנוח שוחחה איתך ש' אחותו?
ת. לא זכור לי.
ש. לא זוכר אם שוחחה איתך ומה אמרה לך?
ת. לא.
ש. ארענן את זיכרונך - ש' אמרה לך שהמנוח בכלל לא יודע על סוג הגידול שהיה לו ועל חומרת מצבו וביקשה ממך שכשאתה מחתים על הטופס לא לדבר איתו בכלל על אפשרות של מוות כי היה מאוד אופטימי וכל המשפחה רוצים לשמר את האופטימיות שלו. זכור לך?
ת. לא".
(פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 32 שורות 12-26).
35. מתשובותיו של ד"ר ח' אנו למדים כי לגרסתו, הגיע דר' ח' לחדרו של המנוח, הסביר לו אודות הטופס, הקריא לו את הטופס וסימן במו ידיו עבור המנוח את תשובותיו. ספק אם ניתנה למנוח האפשרות לעיין בטופס בעצמו. עם זאת, אין ספק כי לא ניתנה למנוח כל שהות על מנת להרהר לעומק אודות מהות הכתוב בטופס, להיוועץ אודותיו עם בני משפחה ו/או איש מקצוע ולשוב לרופא, לאחר מחשבה והתייעצות כאמור. אל לנו לשכוח כי המנוח היה בראשית הטיפול של מחלת הסרטן ולאחר ניתוח ראש להסרת גידול, ותחת השפעה של תרופות. הנני סבורה כי השאלות המצויות בטופס הינן חורצות גורל ומין הראוי לאפשר למטופל זמן סביר, של שעות אחדות לכל הפחות, על מנת שיהיה סיפק בידו לקרוא את הטופס בנחת, להתעמק בסוגיות המועלות בו, ואם ירצה, להיוועץ בקרובים ו/או חברים ו/או מומחה וכדומה. המדובר בפרוצדורה אלקטיבית, אשר אינה "מצילת חיים" ו/או דחופה ולא היתה כל מניעה, מלבד אולי חוסר נוחות של מי שמחתים על טופס, לאפשר למטופל לעשות את החשיבה שלו ואת הבירורים הנחוצים, כמפורט לעיל, קודם למתן חתימתו.
36. הנני סבורה, אפוא, כי בנסיבות אלה כרטיס "שומר הזרע" החתום על ידי המנוח, אינו משקף בהכרח את רצונו גם בעת שנחתם. כך כאמור, בשים לב לנסיבות החתמתו, מצבו הבריאותי של המנוח במעמד החתימה, העובדה כי הטופס הוקרא למנוח ע"י הרופא, מולא ע"י הרופא ולא ניתנה למנוח שהות למחשבה או לבדיקת תוכנו של הטופס, משמעותו והשלכותיו. אומר כבר עתה, כי גם אם היינו מגיעים למסקנה שונה, היינו קובעים כי חתימתו של המנוח על גבי הטופס אכן אינדיקטיבית היא לגבי רצונו (שלא לעשות שימוש בזרעו אחרי מותו) עדיין היינו צריכים לבחון מה היה רצונו של המנוח בעת פטירתו (בע"מ 6046/18 היועמ"ש נ' פלונית (פורסם בנבו ביום 2.9.19).
ובהקשר זה, העדויות הרבות אשר הובאו בפניי מעידות בצורה עקבית אשר אינה משתמעת לשתי פנים, כי בסמוך לפטירתו, אכן חפץ המנוח במפורש שיעשה שימוש בזרעו לצורך המשכיות, כפי שיפורט עוד בהמשך. ועוד: ד"ר ח' העיד כי לא זכר באם הבהיר למנוח במעמד חתימתו על הטופס, כי כל שינוי עתידי בהוראותיו מחויב מסמך בכתב.
ד"ר ח' נשאל על רצונו של אדם לשנות את דעתו וכך ענה:
"ש. האם קיים נוהל כתוב כלשהו להחתמת חולים על תדפיס שומר זרע ולביצוע הפקדת זרע?
ת. קיים נוהל לפי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מ- 2003. ישנו נוהל שמתייחס בכלל לניהול בנקי זרע בתוך הטפסים יש התייחסות להפקדת זרע.
ש. תסכים איתי שאדם נמצא במצב בריאותי לקוי, על אחת כמה וכמה במצבים כאלה, עובר תהליך לא פשוט גם מבחינה פיסית וגם מבחינה מנטאלית. האם אתה יכול להסכים שאדם שכזה יכול לשנות גם את דעתו לאורך הזמן?
ת. בהחלט.
ש. האם בתוך הנוהל הזה שלא הצגת בפנינו, קיימת הוראה שמחייבת את מי שמנהל את בנק הזרע לפנות שוב לאותו אדם שהפקיד זרע מעת לעת, בתדירות מסוימת או מס' פעמים נוספות על מנת לברר האם שינה את רצונו או לא שינה את רצונו?
ת. לא.
ש. האם אתה מסכים שנוכח המורכבות של הסיטואציה מבחינה אנושית וגם פיסית ומנטאלית, אנשים שנמצאים תוך כדי הליכים רפואיים מורכבים לרבות סבל פיסי קשה, מחשבות כאלו או אחרות על קיום, האם יכול להיות שהדבר האחרון שמטריד אותם זה מה הם חתמו חודשים ארוכים קודם לכן בטופס ולכן זו הסיבה שבגללה הם לא פונים מיוזמתם לשנות את הבחירה שלהם על גבי הטופס?
ת. יכול להיות שכן.
ש. האם כשדיברת עם המנוח בפרט ובאופן כללי לגבי תהליך הפקדת זרע והחתמה על טופס כרטיס שומר זרע, האם על פי הנוהל של משרד הבריאות שלא הצגת בפנינו, האם נהוג להבהיר למפקיד ולחותם שכל שינוי ברצונו חייב להיעשות אך ורק בחתימה על כרטיס חדש. האם נאמר לע'?
ת. לא זוכר. אני זוכר דבר אחד שהוא לא נשוי וברגע שהוא לא נשוי הבן אדם באופן כללי לא יכול להוריש את הזרע לאדם אחר חוץ ממנו.
ש. בטופס כרטיס שומר זרע גם בו לא כתוב בשום מקום ששינוי ברצונו של החותם יתבצע אך ורק בחתימה על כרטיס חדש.
ת כתוב שבמידה והשימוש בזרע לשימוש עצמי יעשה בהתאם להוראותיי בכתב. לא מספיק?
ת. מדוע בטופס לא מובהר שלא ניתן לבצע שינוי בהוראה כזו או אחרת לרבות מקרה של פטירה אלא אך ורק בחתימה על כרטיס חדש?
ת. אין לי תשובה". (פרוטוקול הדיון מיום 22.7.18, עמ' 33 שורות 2-31).
עדותן של אמו ואחותו של המנוח:
37. הוכח בפניי, כי הקשר בין המנוח לאמו ואחותו היה קשר אמיץ, קרוב וחזק. בכל העדויות עבר כחוט השני אהבתו הרבה של המנוח לילדים וחלומו של המנוח שיהיה לו בן שיקרא לו אורי. ראה לעניין זה עדות אמו של המנוח מיום 4.7.18, בעמ' 12, שורות 19-27:
"כשחזרנו הביתה והרופאה אמרה שהוא צריך טיפולים כימותרפיים, אמרנו לו שזה רק נקודתי. כשנכנסנו לרופאה, אני המנוח וש', ליווינו אותו 24/7 דבר שאני הכי הייתי מופתעת כי אני לא חשבתי על זה, הוא אמר ד"ר אני רוצה להקפיא זרע, זה היה ביוזמתו, אני בכלל לא חשבתי על זה. הוא נתן תרומת זרע ואחרי זה באנו הביתה והוא התחיל את הטיפולים. אחרי הסבב הראשון של הכימותרפיה וההקרנות הוא הרגיש ממש טוב, הוא עשה איתי הליכות בפארק והיה איתי בים ועל פניו ידענו שעברנו את זה, ובאיזה שהוא מצב המצב התחיל להתדרדר, טיפולים, ובדיקות ועוד סבב של הקרנות, בהקרנות האחרונות נתנו לו טיפול מאוד חזק, כל טיפול במקום טיפול אחד, עשו לו שני טיפולים. אז המצב שלו החל להתדרדר. מבחינה פיזית המצב שלו התדרדר, הוא התחיל לפרקס".