"בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין, ועל התרשמותו של בית-המשפט. על בית-המשפט לנקוט, בעניין זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית-המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים" (ראו גם ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, [פורסם בנבו] פסקאות 49-46 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין (5.3.2012)).
מן הכלל אל הפרט
21. המערערת הינה חברה קבלנית פרטית אשר כרתה עם רמ"י חוזה לבניית דירות על מקרקעי המדינה ולשיווקן לציבור הרחב. לאחר שהחלה המערערת לשווק את הדירות שבנתה במסגרת המיזם, פנו אליה המשיבים לשם רכישת אחת מהדירות. לאחר דין ודברים, מסרה להם המערערת כי היא לא מוכרת דירות לערבים. לאור האמור לעיל, ברי הוא כי החברה סטתה משורת הדין על ידי כך שעשתה שימוש לרעה בזכויותיה וניהלה משא-ומתן עם המשיבים שלא בדרך מקובלת, ובעשותה כן הפרה את האיסורים הקבועים בסעיפים 12(א), 39(א) ו-61(ב) לחוק החוזים. ברי הוא גם, כי הפרה זו הסבה למשיבים נזקים לא ממוניים אשר כוללים השפלה ופגיעה בכבוד.
22. כפי שציינתי בראשית דבריי, אילו אני הייתי אומד נזקים אלו, הייתי פוסק לטובת כל אחד מהמשיבים פיצוי בסך של 40,000 ₪ – וביחד 80,000 ₪. להערכתי, סכום זה משקף את הנזקים העוולתיים שהמשיבים סבלו מידי המערערת. ואולם, בהיעדר ערעור של המשיבים על פסק הדין קמא, לא נותר לי אלא לאשר את הסכום הנמוך יותר שנפסק לטובתם בגדרו.
23. בשולי הדברים, ברצוני להעיר מספר הערות. ראשית, במקרה דכאן אין מקום לדבר על סעד של אכיפת חוזה עקב התנהגות בדרך לא מקובלת במשא-ומתן. סעד כאמור שמור למקרים נדירים וחריגים במיוחד בהם המשא-ומתן בין הצדדים הגיע לנקודת הסיום, כך שניתן לומר שתוכנו של ההסכם ידוע וברור, ורק ההתנהגות שלא בדרך מקובלת מנעה את שכלולו (ראו ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 302 (2002)). לית מאן דפליג, כי המקרה דכאן איננו בא בגדרם של מקרים מיוחדים אלו, והמשיבים ממילא לא טענו כך. משכך, אינני רואה צורך להרחיב בניתוח הדברים ובספקות הקיימים לגבי הלכת קל בניין גופה (ראו בעניין זה גבריאלה שלו דיני החוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 163-162 (2005)).
24. שנית, פסק דיני אינו מתייחס להפליה במכירת דירות אשר נבנו על ידי קבלן פרטי על קרקע פרטית – זוהי סוגיה מורכבת, ואין לנו כל סיבה לדון בה במקרה דכאן. אציין במאמר מוסגר, כי בארצות-הברית סוגיה זו הצריכה הסדרה באמצעות מעשה חקיקה פדראלי (ראוFair Housing Act 42 U.S.C. §§ 3601-3619, 3631 (1968) ).
25. כמו כן אציין, כי הסוגיה שהונחה לפתחנו קשורה לשאלות חוקתיות יסודיות וכבדות משקל בתחום השוויון החברתי. ניתן אפוא לחשוב על פתרון הסוגיה גם באמצעות דיני חוקה. ברם, דרך זו איננה דרכי. הנני מוצא טעם רב בהלכה אשר מורה לנו להימנע מלדון בשאלות חוקתיות כאשר בידינו להגיע להכרעה בתיק מבלי להידרש אליהן (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 350-349 (1995); בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529, 550-549 (1997); בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקאות 4-3 לפסק דינו של השופט מזוז (27.5.2018)). הדיון בשוויון כעיקרון חוקתי איננו נחוץ במקרה דכאן לנוכח קיומו של איסור על הפליה במשפט המינהלי הכללי, וכן, במשתמע, בהוראות חוק רמ"י שצויינו לעיל. לא זו אף זו: כפי שכתבה השופטת ד' ברק-ארז בספרה, "הדיון בחובה המינהלית לנהוג בשוויון הוא רחב יותר ומתייחס גם למצבים שבהם ההפליה אינה פוגעת בזכות החוקתית לשוויון [...]" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי ב 680-679 (2010)) – ומשכך, די לנו במשפט המינהלי ובהוראות החוק שעליהן ביססתי את פסק דיני.
26. סוף דבר: הנני מצרף את דעתי לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט מזוז – גם אני סבור כי דין הערעור להידחות וכי על המערערת לשלם למשיבים הוצאות בסך כולל של 20,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. וזה המעשה שהיה. רשות מקרקעי ישראל חתמה על חוזה עם המבקשת (להלן: המערערת), חברה קבלנית פרטית, לשם בניית דירות על מקרקעי המדינה ושיווקן לציבור הרחב. המשיבים ביקשו לרכוש דירה מהמערערת, וזו הודיעה להם כי אינה מוכרת דירות לערבים. זה הרקע להליך. המשיבים תבעו את המערערת, ותביעתם נתקבלה בבית משפט השלום, אשר פסק לכל אחד מן המשיבים פיצוי על סך 20,000 ש"ח. הערעור שהוגש על כך נדחה אף הוא. לדעתן של ערכאות קמא, התגבשה עילת ההפליה המנויה בסעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה). המערערת הגישה בקשה למתן רשות ערעור בגדרה נתבקש להורות על ביטול פסקי הדין קמא, לרבות החיוב בפיצוי.
לצד ההסכמה בין חבריי, נפלה מחלוקת ביניהם. הוסכם כי יש לדון בבקשה כערעור, ולאשר את התוצאה אליה הגיעו ערכאות קמא. המחלוקת היא בהנמקה ובעיגון המשפטי המוביל לתוצאה. חברי, השופט מ' מזוז, סבר כי חוק איסור הפליה חל על המקרה. לגישתו, המונח "מוצר" כולל התייחסות לדירות. כך מבחינה לשונית ומבחינה תכליתית. לעומת זאת חברי, השופט א' שטיין, הביע עמדה לפיה חוק איסור הפליה לא חל, כיוון שהמונח "מוצר" המופיע בחוק זה אינו מתייחס לדירות, כעולה, להשקפתו, מלשון החוק ומכוונת המחוקק.
לנוכח ההיבט העקרוני של הסוגיה, היועץ המשפטי לממשלה צורף להליך בפנינו. לגישתו, על קבלן פרטי שבונה על קרקעות המדינה ומשווק אותן, מוטלת החובה לנהוג בשוויון. מסקנה זו נובעת מדיני החוזים ובפרט מכוח עקרונות של תום לב ותקנת הציבור. בהקשר זה הובהר כי בעקבות עע"מ 1789/10 סבא נ' מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (7.11.2010), החלה הרשות למקרקעי ישראל להוסיף לחוזה ההתקשרות עם יזמים תנאי, לפיו היזם מתחייב להימנע מהפליה פסולה בעת שיווק יחידות הדיור. בשנת 2013 אף הודיעה הרשות כי לחוזים שיחתמו בעתיד תתווסף תניה הקובעת פיצויים מוסכמים של כ-15% מסכום התמורה המשולמת, בגין הפרת ההתחייבות שלא להפלות במכירה ושיווק יחידות דיור. ביחס לסלע המחלוקת שהתגלע בין חבריי – תחולת חוק איסור הפליה על מכירת מקרקעין – היועץ המשפטי לממשלה נמנע מלהביע עמדה בסוגיה וציין כי ישנם נימוקים כבדי משקל לכאן ולכאן.
2. יובהר כי ישנה נפקות למחלוקת שהתעוררה בין חבריי. אמנם קיימת ביניהם הסכמה לכך שקבלן אשר רכש זכויות במקרקעי המדינה אינו יכול להפלות בשיווק ובמכירת הדירות שייבנו על קרקעות אלו. זאת המסקנה העולה הן מקונסטרוקציה משפטית הנשענת על דיני החוזים והן מכזו הנשענת על חוק איסור הפליה. המחלוקת בין חבריי מקבלת ביטוי אופרטיבי במקרה השונה מזה שמונח לפנינו, בגדרו הגורם המפלה אינו רק חברה קבלנית שרכשה זכויות במקרקעי המדינה, אלא גם מי שעוסק בתחום ורכש את הקרקע מגורם פרטי. יוזכר כי חוק איסור הפליה חל על כל גורם "שעיסוקו בהספקת מוצר" (סעיף 3 לחוק איסור הפליה). פועל יוצא הוא שאם ייקבע כי המונח "מוצר" כולל דירות, הרי שהחוק יחול ביחס לכל מי שעוסק בהספקת דירות לציבור, להבדיל ממקרים שבהם המוכרת היא חברה קבלנית שרכשה זכויות בקרקע מן המדינה. לתוצאה זו הגיע חברי השופט מ' מזוז. לתפיסתו, תחולה זו של חוק איסור הפליה חשובה בפני עצמה בגדר מסר הצהרתי ונורמטיבי לציבור. השופט א' שטיין הציג הנמקה אחרת במקרה דנן. לעמדתו, האיסור להפלות חל במקרה זה הן מכוח דיני החוזים, כאמור; והן מכוח דיני הקניין, אשר מכפיפים את המקרקעין שהמדינה מכרה לחובת השוויון, בדומה לשיעבוד או זיקת הנאה. אולם חוק איסור הפליה אינו חל על מקרקעין, יהיו הרקע והצדדים לחוזה אשר יהיו. באשר למקרה שבו הקבלן רכש זכויות בקרקע מגורם פרטי, השופט א' שטיין ציין כי מדובר בסוגיה מורכבת ונמנע מלהכריע בה (ראו פסקה 24 לחוות דעתו).
3. עיינתי שוב בחוות דעת חבריי, ואומר זאת: יש טעם בעמדת השופט מ' מזוז וברצונו להרחיב את גבולות חוק איסור הפליה למקרה הנוסף שהוא העלה. ברם עמדת חברי השופט א' שטיין, שלפיה ניתן לשמור על עקרונות השוויון במקרה המונח לפנינו ביחס לקרקע ציבורית, מכוח עקרונות כלליים של המשפט הציבורי ודיני החוזים, יפה אף היא.
אכן, הסוגיה המשפטית בדבר תחולת חוק איסור הפליה על מקרקעין, במקרה שהמוכר הוא גורם פרטי שזהו עיסוקו והוא לא קיבל זכויות בקרקע מהמדינה, היא שאלה חשובה ובעלת נפקות. דא עקא, שאלה זו אינה רלוונטית במקרה זה, שבו המדינה צד לחוזה עם החברה הקבלנית. על הכורת חוזה עם המדינה לקבל את חובת השוויון, מכוח המעמד המיוחד של קרקע ציבורית. באשר למקרים בהם הגורם המפלה הוא מי שזכויותיו לא נגזרות מחוזה עם המדינה והוא עוסק בתחום המכירה והשיווק של דירות – תחולת חוק איסור אפליה היא סוגיה רבת מימדים המצריכה בחינה של שיקולים נוספים. יסודם של אלה בלשון ובתכלית חוק איסור הפליה. בענייננו אנו נכון להתייחס לפרשנות חוק איסור הפליה ביחס למקרקעין, ובפרט למתח הפרשני שבין כוונה אובייקטיבית ובין כוונה סובייקטיבית, כפי שעולה מדברי ההסבר לחוק, המוציאים מקרקעין מגדר תחולת החוק. כן יש לשקול את הפרשנות של המונח "מוצר" ביחס לחוקים נוספים. מלאכת הפרשנות דורשת הכרעה באיזון בין חופש ההתקשרות וזכות הקניין ובין זכות השוויון. בעיקר יש לשקול את השלכותיה של פסיקה כזו על מקרים נוספים. דווקא בשל כך, יש משמעות לכך שהיועץ המשפטי לממשלה לא הביע את עמדתו ביחס לתחולת חוק איסור הפליה במקרה דנן, ותמך בתוצאה אליה הגיעו ערכאות קודמות, על יסודות משפטיים אחרים.
4. סיכומו של דבר: גם בהינתן נחרצות עמדות חבריי מכאן ומכאן, ראוי יהיה להכריע בסוגיה מקום שבו נדרש לכך. הניסיון המשפטי מלמד כי הכרעה עקרונית ביחס למקרה עובדתי קונקרטי הדורש הכרעה, מעשירה את הדיון ומרחיבה את שיקולי ההכרעה. לכך יש להוסיף, כאמור, כי היועץ המשפטי לממשלה לא הביע עמדתו בעניין. נראה כי חשיבותה של הסוגיה תוביל להתעוררותה בהקשר עובדתי שידרוש בה הכרעה, ונכון יותר להשאיר את העניין לעת מצוא במקרה כזה. כמובן שתפקידו של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים עקרוניים, אך זאת במקרה המתאים והדרוש. הדבר אף נכון ביתר שאת כאשר מדובר בבקשה למתן רשות ערעור ולא בערעור בזכות. להשקפתי, המתנה למקרה המתאים מיטיבה עם איכות ההכרעה ודיוקה. הצורך להכריע בסוגיה משפטית מסוימת הנדרשת כדי לסיים סכסוך הוא, ככלל, סימן היכר של מלאכת השיפוט. מערכת המשפט אינה נוהגת, במצב דברים רגיל, להידרש לסוגיות שאינן נדרשות והינן תיאורטיות ביחס למקרה המונח לפניה.
לגופו של סכסוך, אינני מקבל אפוא את עמדת המערערת לפיה טעו בתי משפט קמא בכך שחייבו אותה בתשלום פיצויים. זוהי תוצאה ראויה מהנימוקים שהזכרתי לעיל. בשל כך, מצטרף אני למסקנות חבריי, לפיהן יש לדון בבקשה כערעור, וכי דין הערעור להידחות. כן מסכים אני לעמדת חבריי כי יש להטיל על המערערת הוצאות משפט בסך 20,000 ש"ח בערעור זה.
ש ו פ ט
הוחלט אפוא לדחות את הערעור. המערערת תישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 20,000 ₪.
ניתן היום, י"ח באב התשע"ט (19.8.2019).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט