7. אוסיף, כי פרשנות המרחיבה את המונח "מוצר" כך שיכלול בתוכו דירות מגורים איננה רצויה גם לנוכח קיומה של סנקציה פלילית בסעיף 9 לחוק איסור הפליה. פרשנות כאמור תרחיב את גדרו של האיסור הפלילי על הפליה בהספקת מוצרים לציבור מעבר למובנו הטבעי והסביר. תוצאה זו תהא מנוגדת לכלל הקבוע בסעיף 34כא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 – ועל כן יש להימנע ממנה (ראו, למשל, ע"פ 766/07 כהן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 12-9 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (כתוארו אז) (19.11.2007)).
8. זאת ועוד: מחוקקנו עשה שימוש במונח "מוצר" בדברי חקיקה רבים שמשרתים מטרות חברתיות שונות (ראו, למשל, סעיף 2 לחוק תכנון משק החלב, התשע"א-2011; סעיף 1 לחוק הגנת הצומח, התשט"ז-1956; סעיף 4 לחוק לעידוד מחקר, פיתוח וחדשנות טכנולוגיה בתעשייה, התשמ"ד-1984; סעיף 55א לפקודת הרוקחים [נוסח חדש], התשמ"א-1981; סעיף 1 לחוק העיצובים, התשע"ז-2017; וסעיף 1 לחוק הגנת כינויי מקור וציונים גאוגרפיים, התשכ"ה-1965). עניינם של חוקים אלו אינו דומה לענייננו אנו, שהוא מכירת דירות ומניעת הפליה, ועל כן לא ניתן למצוא בהם תשובה חותכת לשאלה האם דירה היא בגדר "מוצר" לעניינו של סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה. ואולם, דברי חקיקה אלו מלמדים אותנו דבר חשוב אחר: המחוקק רואה במונח "מוצר" חפץ מטלטלין, ולא מקרקעין. משכך, דומני כי בבואנו לפרש את סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה, עלינו לצאת מן ההנחה כי אילו רצה המחוקק לסטות ממנהגו זה ולהכליל בתוך המונח "מוצר" גם מקרקעין, הוא היה עושה זאת בלשון מפורשת, מבלי להשאיר מקום לספקות ולתהיות.
9. דבר חקיקה שממנו ניתן לכאורה ללמוד כי המחוקק ביקש לחרוג מהשפה המקובלת ולהכליל בגדר המונח "מוצר" גם מקרקעין ודירות מגורים, הינו חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980 (להלן: חוק האחריות למוצרים), אליו גם התייחס חברי, השופט מזוז, בפסק דינו. בחוק זה מוגדר המונח באופן הבא: "לרבות רכיב ואריזה של מוצר, מוצר המחובר למקרקעין, ובנין". לכאורה, הגדרה זו מתייחסת גם לדירות מגורים. ואולם, לא כך הם פני הדברים: עיון בהיסטוריה החקיקתית של חוק האחריות למוצרים מחזק את דעתי כי פרשנות המונח "מוצר" ככולל דירות חוצה את גבולות הלשון. הצעת חוק האחריות למוצרים פגומים, התשל"ט-1978, ה"ח 29, 30, התייחסה להגדרתו של המונח "מוצר" באומרה כך:
"מוצר בחוק זה כולל גם מוצרים המחוברים למקרקעין בלי שהם ניתנים להפרדה, וכן רכיב של מוצר. החוק לא יחול על מקרקעין, מכיוון שאלה מוסדרים במערכת דינים נפרדת הדנה גם בפגמים מסוגים שונים" (ההדגשות הוספו – א.ש.).
הווה אומר: המונח "מוצר", לעניינו של חוק האחריות למוצרים, מתייחס למטלטלין המחוברים למקרקעין, להבדיל מדירות וממקרקעין גופם. פרוטוקול הישיבה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מיום 5.11.1979, אשר מתעד את דיון הוועדה בחוק האחריות למוצרים, אף הוא אומר בעניין זה דברים ברורים ונחרצים:
"להגדרת 'מוצר' – הכוונה היתה שמוצר הוא מטלטלין. לא חשבנו שכלולים בזה מבנים. כלול בזה, לפי התפיסה שלנו, כל מטלטל שמחובר למקרקעין ועדיין ניתן לזיהוי כמוצר. התכוונו למערכות מיזוג אויר, לשעוני חשמל ולהסקות" (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 152 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-9, 146-145 (5.11.1979)).
ואכן, אחריות הקבלנים לדירות עם ליקויי בניה הוסדרה בעיקרה בחוק נפרד, הוא חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973.
10. לסיכום עניין זה: מקרקעין אינם בגדר "מוצר" לעניינו של חוק איסור הפליה; והמוצרים שעליהם חוק זה חל אינם כוללים דירות מגורים.
איסור הפליה בהקצאת זכויות במקרקעי המדינה
11. כפי שציינתי בראשית דבריי, ההפליה שסבלו ממנה המשיבים מידי המערערת הינה בגדר מעשה עוולה שבגינו הם זכאים לסעד. סעד זה אמנם לא צומח מחוק איסור הפליה – שכאמור איננו אוסר על הפליה במכירת דירות – אולם הוא בהחלט צומח מהשילוב שבין שני האיסורים הכלליים הבאים:
א. האיסור על הפליה במרחב הציבורי, אשר קיים במשפט המינהלי שלנו מקדמת דנא, ואשר אוסר על הפליה בהקצאת זכויות במקרקעי המדינה;
וכן –
ב. האיסור על שימוש לרעה בזכות או בכוח משפטי, ולחלופין – האיסור על ניהולו של משא-ומתן טרום-חוזי שלא בדרך מקובלת, אשר נקבעו, בהתאמה, בסעיפים 39(א) ו-61(ב) לחוק החוזים ובסעיף 12(א) לאותו חוק.
אעבור אפוא לדון באיסורים אלה ובהשלכותיהם על המקרה שלפנינו.
כפיפות מקרקעי המדינה לאיסור על הפליה מטעמים כגון דת, גזע או לאום
12. מקרקעין מהווים משאב ציבורי מוגבל ויקר ערך. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית משפט זה על היותם נכס לאומי בעל חשיבות עליונה, אשר מהווה בסיס לפיתוחה של המדינה ולרווחה חברתית. בהקשר זה, יפים הם דבריו של השופט ת' אור (כתוארו אז) אשר נאמרו בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 62 (2002) (להלן עניין שיח חדש):
"המקרקעין הם נכס יחיד במינו מבין נכסיה של המדינה. קשה להפריז בחשיבותם לחברה ולמדינה. אם האומה ומפעלה התרבותי הם ה'נשמה' של העם, הרי שמקרקעיה הם ה'גוף' שלו. על בסיס הקרקע מנהלים הפרט והחברה את כל מעגל חייהם [...] יש להם חשיבות גדולה במיוחד במדינה כמו ישראל, אשר גבולותיה צרים, צפיפות האוכלוסיה בה גדולה ובהיותה ארץ קולטת עולים".
היותם של המקרקעין משאב חברתי חיוני המצוי במחסור תמידי עומדת מאחורי עיקרון הבעלות הציבורית בקרקעות המדינה, שבבסיסו ההנחה כי המדינה היא המנהל המיטבי של קרקעות אלו מבחינת האינטרס הציבורי הכולל (ראו ע"א 8325/12 מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ' מהדרין בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות מג-מד לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (כתוארו אז) (5.6.2014)). עקרון זה עוגן בסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, אשר קובע כי "מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".
13. חוק-יסוד: מקרקעי ישראל נחקק במקביל לחוק מינהל מקרקעין ישראל, התש"ך-1960, שלימים שינה את שמו לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: חוק רמ"י). תכליתם של דברי חקיקה אלו הייתה לשים קץ לכפילות בניהול אדמות המדינה על ידי המוסדות השונים אשר האדמות היו בבעלותם, ולאחד את ניהולן בידי גוף אחד (ראו עניין שיח חדש, עמוד 37). הגוף שבידיו רוכזו סמכויות הניהול של מקרקעי המדינה הוא רשות מקרקעי ישראל, וזאת על פי סעיף 1א לחוק רמ"י. בבואה לעשות שימוש בסמכויות אלה, נדרשת רמ"י "למנוע את העברת הבעלות בקרקע לידי גורמים בלתי רצויים, לבצע מדיניות ביטחון ולאפשר ביצוע פרויקטים לאומיים, דוגמת קליטת עלייה, פיזור אוכלוסין והתיישבות חקלאית [...] להקל על מלאכת התכנון תוך שמירת רזרבה קרקעית לצרכים ממלכתיים והקצאת שטחים פתוחים לצורכי הציבור – כל זאת כדי לאפשר יישום תכניות מיתאר ולמנוע סחר ספקולטיבי בקרקעות המדינה" (ראו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272-270 (2000)).
14. כוחה של רמ"י הוא רב. מקרקעי ישראל תופסים את רוב שטחה של המדינה. השימוש במקרקעין אלו והקצאתם מעצבים את פני המדינה ואת הצדק החלוקתי שלה (ראו דפנה ברק-ארז "דונם פה ודונם שם" עיוני משפט 613, 635-633 (1998)). מסיבה זו, רמ"י איננה יכולה לעשות שימוש בקרקעות שבניהולה ככל העולה על רוחה. בהיותה רשות מינהלית, כפופה רמ"י לכלליו של המשפט המינהלי אשר כוללים איסור חמור על הפליה. עמד על כך הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 801 (1992):
"מקרקעי הציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור הוא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תירגומן של אמות המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין".
15. חובותיה אלו של רמ"י מעוגנות במידה לא מבוטלת גם בחוק רמ"י עצמו. כך למשל, סעיף 1א(1) לחוק רמ"י מצווה כי רמ"י תפעל "לניהול מקרקעי ישראל כמשאב לשם פיתוחה של מדינת ישראל לטובת הציבור, הסביבה והדורות הבאים, ובכלל זה להשארת עתודות קרקע מספיקות לצרכיה ולפיתוחה של המדינה בעתיד, תוך איזון ראוי בין צורכי שימור לצורכי פיתוח, ובין שיווק קרקע לשמירה על עתודות קרקע לצורכי ציבור". ברי הוא, כי לעניינה של הוראת חוק זו (כמו לעניינן של הוראות דין רבות אחרות), "הציבור" ו"הדורות הבאים" כוללים את כלל אזרחי המדינה: יהודים, ערבים, דרוזים ואחרים, ללא קשר לאמונתם הדתית, גזעם, השתייכותם הלאומית, מינם, מגדרם, נטייתם המינית, וכיוצא כאלה. הוא הדין בכל הקשור ל"הקצאת קרקעות למטרות מגורים, דיור בהישג יד [ו]דיור ציבורי" על ידי רמ"י מכוח הסמכות אשר נתונה בידה לפי סעיף 2א(1) לחוק רמ"י – ברי הוא כי הביטוי "דיור בהישג יד" מתייחס לכלל האזרחים שידם אינה משגת לקנות דירה, ללא קשר לגזעם, לזהותם הדתית, להשתייכותם הלאומית, וכיוצא באלה; וכך הוא גם לגבי הביטוי "דיור ציבורי". בהקשר זה חשוב לציין, כי מועצת מקרקעי ישראל – הגוף שקובע את המדיניות הקרקעית של רמ"י מכוחו של סעיף 3 לחוק רמ"י – צריכה לכלול בתוכה את "נציג השר לשוויון חברתי" וכן "חבר מקרב האוכלוסייה הערבית, הדרוזית או הצ'רקסית" (כאמור בסעיף 4א(א1א) לחוק רמ"י). דרישה זו אף היא מהווה חלק מהמנגנון החוקי אשר בא למנוע הפליה בהקצאת קרקעות המדינה אשר מונעת מטעמים פסולים כגון דת, אמונה, השתייכות לאומית, מין, מגדר ונטייה מינית.
16. האיסור האמור על הפליה איננו מתאדה לחלל האוויר כאשר רמ"י עושה הסכם עם קבלן פרטי שבמסגרתו אמור האחרון לבנות דירות על מקרקעי המדינה ואחר כך למכרן לאזרחים במחירי שוק או במחירים מסובסדים. בכל מקרה כזה, חובתה של רמ"י לא להפלות בין האזרחים הבאים לרכוש את הדירות מהטעמים שמניתי לעיל עוברת לקבלן, שאינו אלא ידה הארוכה בכל הקשור להקצאת הזכויות בדירות שנבנו על מקרקעי המדינה, מושא הפרויקט. חובה כאמור היא חלק מהמערכת ההסכמית שבין רמ"י לקבלן, בין אם נקבעה מפורשות בהסכם שביניהם ובין אם לאו – זאת, מן הטעם שחוק רמ"י, המשפט המינהלי הכללי והאיסור החמור על הפליה העולה מהם מהווים חלק אינטגרלי מאותו הסכם (לעניין היותם של דינים הרלבנטיים לכריתתו של הסכם ולמימושו חלק מתנאי ההסכם, ראו את הדיון שנערך בע"א 391/80 לסרסון נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237, 255, 261-259, 267-266 (1984) (חברת בניה בעלת ניסיון ומוניטין הוחזקה כמי שנוטלת על עצמה מכללא את החובה לקיים את כל החוקים הרלבנטיים לביצועו של הסכם בניה)).
17. כך הוא גם מנקודת הראות של דיני הקניין. מנקודת ראות זו, מקרקעי המדינה שרמ"י מופקדת על ניהולם כפופים לאינטרס הציבורי, דהיינו: לאינטרס המשוקלל של הציבור כולו – יהודים, ערבים, דרוזים וכל יתר אזרחי המדינה – להבדיל מאינטרס סקטוריאלי כזה או אחר. כפיפות זו לאינטרס הציבור בכללותו, משמעה איסור חמור על הפליה בין אזרחי המדינה מטעמים כגון דת, גזע, השתייכות לאומית, מין, מגדר ונטייה מינית בהקצאת זכויות במקרקעי המדינה. איסור זה נצמד למקרקעי המדינה מכוח הדין, ולרמ"י אין את הכוח המשפטי לשחררם מהאיסור על ידי מכירתם או החכרתם לגורם פרטי. במובן זה, כפיפות המקרקעין לאיסור על הפליה כמוה כשיעבוד, כזיקת הנאה או כנטל שרובץ על המקרקעין (השוו Jeffrey E. Stake, Toward an Economic Understanding of Touch and Concern, 1988 DUKE L.J. 925). מקרקעי המדינה יישארו אפוא כפופים לאיסור על הפליה עד אשר יימכרו, יוחכרו או יושכרו לגורם פרטי באמצעות מכרז או באמצעות הליך אחר שאיננו מפלה בין אנשים על רקע דת, גזע, השתייכות לאומית, וכיוצא באלה.
18. בין אם נלך בדרך חוזית ובין אם נאמץ לעצמנו נקודת ראות קניינית, נגיע למסקנה כי רמ"י אינה יכולה לפרוק מעצמה את עולו של המשפט המינהלי הכללי ואת חובותיה לפי חוק רמ"י, שכאמור מצמיחים איסור על הפליה, באמצעות כניסה למיזם בניה עם קבלן פרטי. שיתופה של חברה קבלנית פרטית במיזם כזה אינו יכול להפוך את מקרקעי המדינה, שעליהם מתבצע המיזם המשותף, למקרקעין פרטיים, ואין בכוחו להסיר את כפיפות המקרקעין הללו לאיסור על הפליה. מטעמים אלו, החברה הקבלנית הפרטית, אשר בוחרת ליטול חלק במיזם בניה של רמ"י להקמת דירות מגורים לציבור על מקרקעי המדינה, מקבלת לידיה את המקרקעין בהיותם כפופים לאיסור על הפליה. כפיפות זו מגבילה את חירותה של החברה לבחור לעצמה בעל חוזה. במגעיה עם רוכשי הדירות הפוטנציאליים, החברה לא תוכל להתעלם מהאיסור על הפליה אשר רובץ על מקרקעי המדינה, ותהא חייבת אפוא להתאים את פעולותיה לאיסור זה ולהימנע מהפרתו.
הפרת האיסור על הפליה במכירת דירות שנבנו על מקרקעי המדינה על ידי יזם פרטי
19. מה דינה של חברה קבלנית פרטית שהתקשרה בחוזה עם רמ"י במסגרת מיזם משותף להקמת דירות על מקרקעי המדינה ולאחר מכן סירבה למכור לאזרח דירה בשל דתו, גזעו, השתייכותו הלאומית, מינו, מגדרו או נטייתו המינית? לטעמי, התשובה לשאלה זו הינה פשוטה. כפי שהסברתי, חברה פרטית כאמור כפופה לאיסור על הפליה ואין היא רשאית להתנער ממנו במגעיה עם רוכשי דירות פוטנציאליים. התנערות מאיסור זה סוטה משורת הדין ועל כן היא מהווה שימוש לרעה בזכות, מעשה המנוגד לאמור בסעיפים 39(א) ו-61(ב) לחוק החוזים. התנערות כאמור גם מהווה ניהול משא-ומתן טרום-חוזי בדרך לא מקובלת – מעשה המפר את דרישתו של סעיף 12(א) לחוק החוזים. כל אחת מעוולות אלו מקימה את זכות הנפגע לקבלת פיצויים בגין נזקיו.
20. על פי רוב, נזקיו של אדם שנאמר לו, במפורש או במשתמע, כי הוא בבחינת "אזרח מסוג ב'" בשל דתו, גזעו, מינו, וכיוצא באלה, הם נזקים לא ממוניים שעיקרם השפלה ופגיעה בכבוד האדם. פיצוי הולם בגין נזקים כאמור יש לקבוע בדרך אומדנא, ובעניין זה אצטט את דבריו של השופט אור (כתוארו אז) בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נ"ג(4) 526, 585-584 (1999):