23. העובדות טענו מנגד, כי התוספת האישית אינה מתחייבת מאופייה או ממהותה של העבודה ואין מדובר ב"שיקול פנימי" המהווה הצדקה לפער בשכר לפי סעיף 6(א). עוד טענו כי יש לדחות את טענות החברה לעניין ניסיונו של מר שובל כהצדקה לפערי השכר. אשר להעסקתה של גב' אלאשוילי בהסכם קיבוצי, טענו העובדות כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי הסכם קיבוצי מהווה "גמול אחר" כהגדרתו בחוק שכר שווה ועל כן השוואת תנאי שכרה צריכה להיעשות לרבות העסקתה בהסכם קיבוצי.
24. בעמדה שהוגשה מטעם ההסתדרות העובדים הכללית החדשה, ביום 23.5.18, נטען כי מעיון בהסכם הקיבוצי הרלוונטי נראה כי תפקיד מנהלת מכירות, כמו תפקידה של גב' אלאשוילי, אינו אחד מהתפקידים המוגדרים תחת אפשרות העסקה בחוזה אישי ולפיכך הוא תפקיד שחוסה תחת ההסכם הקיבוצי. ההסתדרות הוסיפה, כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי תנאי העבודה של עובד כוללים את היותו מועסק בהסכם קיבוצי, ולכן, משעה שנקבע עובדתית כי העובדות הועסקו בעבודה שווה בעיקרה לזו של מר שובל, הן זכאיות לתנאי עבודה שווים לשלו, לרבות לעניין תחולתו של ההסכם הקיבוצי.
25. בסיכומי התשובה מטעם החברה חזרה החברה על טענתה כי העובדות אינן זכאיות להשוואת שכר ביחס לרכיב התוספת האישית. אשר לעמדת ההסתדרות מיום 23.5.18 נטען, כי היא אינה מתיישבת עם הוראות ההסכמים הקיבוציים כלשונם, ואף לא עם עדותו של מנכ"ל החברה, וכל זאת שעה שההסתדרות לא תמכה עמדתה בתצהיר ואף סירבה להתייצב לעדות בפני בית הדין האזורי. החברה חזרה על כך שהפערים בשכר בין העובדות למר שובל נובעים כולם משיקולים לגיטימיים: ביצוע שעות נוספות בפועל, השפעת הוותק השונה על מרכיבי השכר השונים, מענק יובל ודרגת תחילית שונה בעת מעבר לסקטור בכירים במסגרת הסכם קיבוצי.
26. בסיכומי המדינה (שהוגשו ביום 1.7.18, לאחר הגשת סיכומי התשובה של החברה) ציינה המדינה, כי הממונה על השכר סיים את הליך הבדיקה לגבי רכיב התוספת האישית בשכרו של מר שובל. כך, ביום 31.12.17 ניתנה החלטת הממונה בעניין זה, במסגרתה הורה הממונה כי על החברה לשלם את התוספת האישית באופן שיימנע כפל תשלום בגין שעות נוספות; לבטל את הצמדת
--- סוף עמוד 18 ---
התוספת האישית למדד; ומאחר שמר שובל מועסק בהסכם קיבוצי, שכרו יתעדכן רק לפי ההסכמים הקיבוציים והתוספת האישית תהווה את ההפרש המדויק בין השכר הפנסיוני טרם המעבר לשכר הפנסיוני הנוכחי. כן הורה הממונה לחברה לתבוע ממר שובל את כל הסכומים ששולמו ביתר בגין כל הרכיבים החורגים שניתנו. בהתאם לתחשיב החברה, תוצאתה המעשית של ההחלטה היא הפסקת תשלום התוספת האישית החל מיום ההחלטה. אשר לבקשת החברה כי מועד תחולת ההפחתה או ההשבה שנקבעו למר שובל יחולו בהתאמה גם על העובדות, ציינה המדינה כי לממונה על השכר שיקול דעת להתחשב בנסיבות הספציפיות של כל עובד לגביו נדרשת השבה. עוד ציינה המדינה, כי ביום 27.2.18 מר שובל הגיש תביעה לביטול החלטת הממונה בעניינו.
המדינה הצטרפה לטענת החברה לעניין המועד ממנו יש להשוות את שכרה של גב' אלאשוילי לשכרו של מר שובל.
27. למען שלמות התמונה יצוין כי במסגרת הערעור הוגשה ביום 18.8.17 בקשה לצירוף ראיה על ידי החברה, בה התבקש להתיר לה לצרף מכתב מיום 7.8.17 מטעם מר אלי דהן, מנהל תחום (אכיפה) באגף לשכר והסכמי עבודה במשרד האוצר, למר איציק בלומנטל, מנכ"ל החברה בעניין "חריגות שכר לכאורה בשכרו של מר שובל". העובדות התנגדו לבקשה, ההסתדרות השאירה עניין זה לשיקול דעת בית הדין ואילו המדינה לא הגיבה לעניין זה.
לטעמנו מדובר בראיה שהיא אכן חשובה ומשמעותית להליך שבפנינו אשר לא הייתה קודם לכן, ובעיקר יש לה חשיבות לעניין התחשיבים שיש לערוך לצורך השוואת שכרן של העובדות. משכך, הבקשה לצירופה של הראיה מתקבלת.
ע"ע 7935-05-17 (ערעור העובדות)
28. ערעור העובדות נסוב בעיקרו על קביעתו של בית הדין האזורי שלא לפסוק פיצויי מכוח חוק שוויון הזדמנויות, חרף קביעתו כי העובדות הופלו בשכרן, וכן על פסיקת פיצוי נמוך יחסית מכוח חוק שכר שווה.
לטענת העובדות, שגה בית הדין האזורי עת קבע שאינן זכאיות לסעדים מכוח חוק שוויון הזדמנויות, מאחר שבניגוד לקביעה עליה התבסס בית הדין ולפיה תנאי השכר נקבעו בטרם זכייתן במכרזים ובטרם היה ידוע מגדרם של בעלי התפקידים, הרי שהוכח בדיוק להיפך - שתנאי השכר נקבעו לאחר זכייתן
--- סוף עמוד 19 ---
במכרזים, כך שמגדרן כבר היה ידוע בשלב זה. עוד טענו העובדות, כי גם אם תנאי השכר נקבעו בטרם נודע מגדרן, הרי שבמבחן התוצאה הן הופלו בשכרן לאורך השנים, ומכיוון שבהתאם לפסיקה לא נדרשת כוונה להפלות אלא די בתוצאה מפלה, הרי שהן זכאיות לסעדים גם מכוח חוק זה.
העובדות הוסיפו וטענו כי גובה הפיצוי שנפסק על ידי בית הדין האזורי מכוח חוק שכר שווה, אינו עולה בקנה אחד עם האפליה הבוטה של העובדות והתנהלותה של החברה במסגרת ההליך בבית הדין האזורי.
עוד טענו העובדות כי שגה בית הדין האזורי כאשר לא פסק להן הפרשי הצמדה וריבית על פערי השכר, וכן טעה שלא התייחס במפורש לכך שחובת השוואת שכרן כוללת: הצמדת השכר למדד, זכאות למענק יובל, פיצוי בגובה התשואה על ההפקדות לקופות הגמל השונות ולמצער הפרשי הצמדה וריבית, וכן השוואה מעתה ואילך בין שכרן לבין שכרו של מר שובל כל עוד הן מבצעות עבודה שוות ערך לעבודתו.
29. החברה טענה מנגד כי בדין נדחתה התביעה לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות, שכן הוכח שתנאי השכר של כל תפקיד נקבעו מראש, טרם היה ידוע מגדרם של בעלי התפקידים שייבחרו. לטענת החברה, מדובר בקביעה עובדתית של בית הדין האזורי שאין מקום כי ערכאת הערעור תתערב בה. החברה הוסיפה, כי הגם שלא נדרשת הוכחת כוונה להפלות על מנת לעמוד בתנאי חוק שוויון הזדמנויות, עדיין נדרשת הוכחת קשר סיבתי, קרי, שהאפליה נעשתה מחמת מאפיין זהות כלשהו של עובד או עובדת שאסור למעסיק להתחשב בו, ואילו בענייננו לא עלה בידי העובדות להוכיח שקיים קשר סיבתי בין תנאי שכרן לבין מגדרן. זאת ועוד, בניגוד לטענתן, הרי שעצם קיומה של עילת תביעה לפי חוק שכר שווה אינה מקימה אוטומטית עילה לפי חוק שוויון הזדמנויות. כך גם עצם הוכחת פערי שכר אינה מוכיחה באופן אוטומטי את הפרת חוק שוויון הזדמנויות, ועל כן בדין נדחתה התביעה לפיצויי מכוח חוק שוויון הזדמנויות. עוד טענה החברה כי ניהלה את ההליך המשפטי בהוגנות ובתום לב, ואין הצדקה לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות. כמו כן אין מקום לשנות מגובה הפיצוי שנפסק לעובדות מכוח חוק שכר שווה, כיוון שמכלול השיקולים הרלוונטיים נשקלו על ידי בית הדין האזורי בקביעתו את גובה הפיצוי. לבסוף טענה החברה כי יש לדחות את הטענות בדבר הצמדת שכרה של גב' כהן למדד; פסיקת הפרשי הצמדה וריבית לעובדות; וכי הטענות בעניין מענק יובל, פיצוי בגובה התשואה
--- סוף עמוד 20 ---
על ההפקדות לקופת גמל והצמדת שכרה של גב' אלאשוילי למדד – כולן הרחבת חזית אסורה בערעור ודינן דחייה על הסף.
30. בסיכומי התשובה מטעם העובדות נטען, בין היתר, כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו העובדתית כי קביעת תנאי השכר נעשתה טרם איוש התפקידים, וכי מקרה זה הוא ממן המקרים שבו מוצדקת התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים. עוד נטען כי החברה התעלמה בסיכומיה מהטענה כי עליה להוכיח שלא התקיימה אפליה מחמת מין, שעה שהוכחו פערי שכר גבוהים במיוחד.
31. המדינה טענה בסיכומיה (אשר הוגשו ביום 1.7.18, לאחר הגשת סיכומי התשובה של העובדות) כי לעמדת הממונה על השכר, משלא הייתה בענייננו אפליה על בסיס מגדר ומקור התוספת האישית (שהיא המקור המשמעותי בפערי השכר) הינה בתפקידו הקודם של מר שובל – דין ערעור העובדות להידחות.
32. נציין כי במסגרת הדיון בערעורים שנערך בפנינו, התייחסו נציגי המדינה בדיון לנוהל שימור השכר והסבירו כי הנוהל עצמו הוא נוהל חדש, אשר מטרתו לפשט את הדברים, אולם אכן אין במסגרת הנוהל התייחסות לנושא המגדרי, ואף אין עדיין נתונים ביחס למעברים שבוצעו.
דיון והכרעה
33. שלושה ערעורים מונחים לפנינו כאשר למעשה שלוש סוגיות עיקריות עומדות לפתחנו: האחת – האם התוספת האישית המשולמת בשכרו של מר שובל נכנסת בגדרי סעיף 6(א) לחוק שכר שווה ומהווה הצדקה עניינית שלא תהא חלק מהשוואת שכרו לשכרן של העובדות. השנייה – האם העובדות זכאיות לפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות. השלישית – האם על החברה להגדיר את העסקתה של גב' אלאשוילי בהסכם קיבוצי.
34. בטרם נכנס לעובי הקורה נעמוד בקצרה על מהותו של חוק שכר שווה, היבטיו הנורמטיביים והעקרונות הגלומים בו. לאחר מכן נבחן את הסוגיה הראשונה, והיא עניינה של התוספת האישית. בשלב השני נעמוד על ההבדלים שבין חוק שכר שווה לחוק שוויון הזדמנויות, ולאחר מכן נדרש לסוגיית הפיצוי מכוח חוק שוויון הזדמנויות במקרה דנן. לבסוף נדרש לשאלת העסקתה של גב' אלאשוילי בהסכם קיבוצי.
עקרון השוויון - כללי
--- סוף עמוד 21 ---
35. דומה כי נהרות של דיו נשפכו בפסיקות בתי המשפט בישראל על חשיבותו ומעמדו של עקרון השוויון ועל היותו אחד מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל. ועדיין, נראה כי יש לחזור ולשנות זאת פעם אחר פעם, בשים לב לכך, ששוב ושוב נדרשים אנו לפסוק בסוגיות המתעוררות בישומו של עקרון זה בחיי המעשה.
ואלו הם דברי בית המשפט העליון בבג"ץ שדולת הנשים (בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 650, 651):
"עיקרון מן הראשונים במלכות – משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות – הוא עקרון השוויון; ובשמו האחר: עקרון איסור האפליה. השוויון הוא "...נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' [פורסם בנבו] [9], בעמ' 698); כך הוא במשפט הציבורי וכך הוא בכל נימה ונימה של חיינו בחברה. "...עקרון השוויון, הוא היה בראשית, בו תחילת התחילות, ואידך אינו אלא פירוש והארה" (בג"ץ 7111/95, 8195 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח' (פרשת מרכז השלטון המקומי [פורסם בנבו] [10]), בעמ' 501); ראו עוד, שם, בעמ' 499 ואילך. כן היו דברי השופט ברק בבג"ץ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' (פרשת פורז [פורסם בנבו] [11]), בעמ' 332:
"...אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".
כך אף בפרשת מרכז השלטון המקומי [10], בעמ' 503:
"ואפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. אפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת אפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לרעהו. אנו
--- סוף עמוד 22 ---
נתקלים בתופעת האפליה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב. כך באפליה אישית, כך באפליה חברתית, כך באפליה אתנית, כך בכל אפליה ואפליה. אפליה תפרק משפחה. באפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר אפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של האפליה. והמלחמה היא מלחמה מתמדת, מלחמת יום-יום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך. עיקר הוא, כמובן, יחסי האנוש בחיי היום-יום. וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה 'ואהבת לרעך כמוך', נתבע ונתבע קיום הצו 'דעלך סני לחברך לא תעביד': כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך".
אין צורך להאריך ולהרבות. ביודענו זאת – ידענו הכול; לא ידענו זאת – לא ידענו דבר. עקרון השוויון עולה ומחלחל בכל צמח מצמחי המשפט, מהווה הוא חלק בלתי נפרד מן המערך הגֶנטי של כל כללי-המשפט כולם. כך הוא בכל אתר ואתר במשפט וכך הוא בדין המכרזים, שעקרון השוויון ואיסור האפליה ראשונים הם בין עקרונות: בג"ץ 685/78 מחמוד נ' שר החינוך והתרבות ואח' [פורסם בנבו] [12], בעמ' 778; ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' [פורסם בנבו] [13], בעמ' 770; פרשת דקל [2]; פרשת קראון [4], בעמ' 521."
על חשיבותו של השוויון בין המינים כתב השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 953/87 סיעת העבודה בעירית תל אביב יפו ואחרים – מועצת עירית תל אביב יפו [פורסם בנבו]; באיחוד עם בג"צ 1/88 א. פורז – ראש עירית תל אביב יפו ואח', פ"ד מב(2) 309, 332):
"אחד הביטויים החשובים לעקרון השוויון, הוא השוויון בין המינים. הכרזת העצמאות עמדה על כך בהכריזה כי מדינת ישראל תקיים שוויון בין אזרח 'בלי הבדלי דת, גזע ומין'. החקיקה הישראלית נתנה ביטוי לעקרון זה במספר חוקים... אמת הדבר, לא תמיד מתקיים עקרון זה הלכה למעשה, ולעתים אנו ערים להסדרים חוקיים מפלים אך זה כוחו של עקרון יסוד שכוחו אינו תש גם אם הוא אינו מקויים במצבים מסויימים. הוא ממשיך
--- סוף עמוד 23 ---
להקרין מכוחו ולהשפיע על סביבתו כל עוד הפגיעות בו אינן כה קשות עד שהן מביאות להכחדתו. אין ספק, כי עקרון השוויון בין המינים ממשיך לעמוד בישראל כאחד מעקרונות היסוד של המשטר והחברה".
ועוד נאמר לעניין השוויון ביחס לנשים כי:
"הואיל והפלייתן של נשים בחברה המודרנית הינה, בעיקרה, תופעה המושרשת בתפיסות סמויות, חוסנה המוסרי של חברה שוחרת שוויון יכול להיבחן בהיקף האמצעים והמאמצים החיוביים שנכונה היא לנקוט ולהשקיע בשבירת הסטאטוס-קוו וביצירת מציאות חדשה ושוויונית".
(בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ''ד מח(5) 501)