(3) העברתם או העברת החכירה לדורות בהם, בשלמות או חלקית, או הענקת זכויות בהם הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין, בתמורה או ללא תמורה, אך למעט העברה מכוח דין והעברה ללא תמורה מאדם לקרובו... (ההדגשה שהוספה, היא בלִבת המחלוקת הפרשנית שלפניי; ולהלן תיקרא גם החלופה השנייה או חלופת התחלת שימוש).
--- סוף עמוד 10 ---
המחלוקת בענייננו נסבה בעיקרה בעניין פרשנות סעיף 1(א)(2) לתוספת השלישית לחוק (החלופה השנייה), הקובעת כאמור כי "התחלת השימוש" במקרקעין "כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית", מהווה "מימוש זכויות".
15. להשלמת התמונה יש להוסיף, כי לפי סעיף 15 לתוספת השלישית, הריבית וההצמדה במקרה של תשלום המאוחר למועד המימוש, נקבעת בהתאם לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980 (להלן – חוק הרשויות המקומיות (ריבית)). יצוין, כי במשך שנים רבות מדובר היה בריבית שנתית של 9% ובשנים האחרונות הופחת שיעור הריבית ל-6% בשנה. הואיל וריבית זו גבוהה באופן ניכר מהריבית במשק, יש נפקות משמעותית לקביעת מועד התשלום של היטל ההשבחה. בצד זאת, סעיף 16 לתוספת לחוק מורה, כי בית-המשפט לעניינים מינהליים, או ועדת ערר לפיצויים ולהיטל השבחה, או שמאי מכריע בהחלטתו, "... רשאים להפחית את תשלומי הפיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה, בשל התקופה שבה התנהל ההליך לפניהם; וכן רשאים הם, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, להפחית תשלומי פיגורים שבעל המקרקעין חייב בהם לפי הוראות חוק ההצמדה, כולם או חלקם, בשל תקופה נוספת".
לעניין זה יצוין, כי שומת ההשבחה נקבעת על-ידי שמאי מקרקעין, בסמוך לאחר אישור תוכנית או התרת שימוש חורג או מתן הקלה; ואולם, הוועדה המקומית יכולה לדחות את עריכת השומה עקב השבחה הנובעת מאישור תכנית, עד למימוש הזכויות שבהן חלה ההשבחה, זאת לפי האמור בסעיף 4(2) לתוספת השלישית, בכפוף לכך שתודיע לבעל המקרקעין בתוך חצי שנה מיום תחילת התכנית, על חבותו בהיטל.
16. סעיף 19 לתוספת השלישית לחוק קובע מהם המקרים שבהם יינתן לנישום פטור מהיטל ההשבחה. סעיף 19(ג) לתוספת, אשר עניינו עלה במסגרת חלק מהערעורים, קובע פטור חלקי
--- סוף עמוד 11 ---
בעניין בנייה או הרחבה של דירת מגורים. סעיף 19(ג)(1) מורה, כי לא יראו כמימוש זכויות מקרה שבו המחזיק במקרקעין, או קרובו, הגיש בקשה להיתר בנייה על אותם מקרקעין ששימשו למגורים, ובלבד שהשטח הכולל של דירת המגורים לאחר בנייתה או הרחבתה אינו עולה על 140 מ"ר; וכי על כל בנייה או הרחבה נוספת מעבר לשטח האמור ישולם היטל בשיעור יחסי לגודל הבנייה או ההרחבה הנוספת. סעיף 19(ג)(2) מוסיף וקובע, כי העברת בעלות או חזקה בדירה שנבנתה או הורחבה כאמור בסעיף (1), או שניתן להרחיבה לפי תכנית, לא יראו כמימוש זכויות ולא תחול בגינה חובת תשלום ההיטל, אם המחזיק במקרקעין או קרובו השתמשו בדירה למגוריהם או למגורי בני משפחתם הקרובים מגמר הבנייה ועד מכירתה משך זמן שאינו פחות מארבע שנים.
17. אקדים ואציין, כי במסגרת ההליכים הפליליים, מוסמך בית-המשפט, כאמור בסעיף 254י(א) לחוק התכנון והבנייה אשר נתווסף בגדרו של תיקון 116 לחוק משנת 2017, לצוות על מי שהורשע בעבירות של בנייה ללא היתר או שימוש בבנייה ללא היתר, "לשלם כל אגרה או תשלום חובה אחר, לרבות היטל השבחה, שהיה חייב בתשלומם לפי חוק זה אילו היה ניתן היתר לבנייה או לשימוש שבשלהם הורשע, ככל שלא שילם אותם קודם לכן...". עד לתיקון האמור, עמדה בתוקף הוראה דומה בסעיף 218 לחוק, בפרק "עבירות ועונשין", שלפיה בית-המשפט הוסמך לחייב מי שהורשע בעבירות בנייה, באגרות ובתשלומי חובה אחרים "... שהיו מגיעים ממנו...אילו ניתן ההיתר".
החלטות ועדת הערר בפרשות הנוניאן, נקר וסוהיר
18. החלטת ועדת הערר, הנדונה בערעור המינהלי בתיק עמ"נ 37942-03-15, היא זו שניתנה על-ידה ביום 1.2.15 בשלושה עררים שהדיון בהם אוחד – ערר 35/14, ערר 134/14 ועררים 133-132/14 (בעניינם של הנוניאן ותיתא; וכן לגבי נקר וסוהיר (להלן גם – ההחלטה בערר בעניין הנוניאן ואח'). מדובר במקרים שבהם בוצעה בנייה בניגוד להוראות התכנית החלה באזור, ולאחר מכן אושרה תכנית משביחה, בין תכנית כללית לאזור (כמו בעניינם של נקר וסוהיר), ובין תכנית
--- סוף עמוד 12 ---
נקודתית להכשרת עבירת בנייה ספציפית (בעניינם של הנוניאן ותיתא), המאפשרת את הכשרת הבנייה בדיעבד על-ידי הוצאת היתר בנייה תואם. ועדת הערר נדרשה להכריע בשאלת מועד מימוש ההשבחה, קרי – המועד שבו קמה חובת תשלום היטל ההשבחה, במקרה שבו מימוש הזכויות נעשה בדרך של "התחלת שימוש" במקרקעין: האם מדובר במועד אישור התכנית המשביחה – כגרסת הוועדה המקומית, או במועד מתן היתר בנייה. בהחלטה מיום 1.2.15 בערר בעניין הנוניאן ואח', דחתה ועדת הערר את עמדת הוועדה המקומית, וקבעה, כי "אין לראות בהמשך מגורים בבנייה לא חוקית, לאחר אישור תכנית המאפשרת את הכשרת הבנייה, כמועד מימוש בדרך של התחלת שימוש בפועל". בהחלטות מושא הערעורים המינהליים הנוספים – החלטת ועדת הערר מיום 12.4.15 בערר 17/15 לגבי החברוֹת, שבגינה הגישה הוועדה המקומית את הערר בעמ"נ 54024-05-15, וההחלטה מיום 4.11.15 בערר 164/15, אשר בעקבותיה הגישה הוועדה המקומית את הערר בעמ"נ 36803-12-15 – הפנתה ועדת הערר להכרעתה בעניין הנוניאן ואח'.
19. מכאן אפנה להחלטת ועדת הערר מיום 1.2.15, ולטעמיה. בפתח החלטתה ציינה ועדת הערר, כי בהתאם לתוספת השלישית לחוק, מועדי המימוש של הזכויות, שמהם נגזר מועד תשלום היטל ההשבחה, הם קבלת היתר בנייה, תחילת שימוש בפועל והעברת זכויות במקרקעין; וכי המחלוקת מתעוררת בעניין פרשנות החלופה השנייה המאפשרת לראות בתחילת שימוש בפועל כמימוש זכויות; זאת כאמור בסעיף 1(א)(2) לתוספת השלישית: "התחלת השימוש בהם בפועל כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל השבחה". הוועדה ציינה, כי מטרת החלופה של מימוש בדרך התחלת שימוש, כעולה מלשון הסעיף ומתכלית החקיקה, נועדה למנוע מצב שבו לאחר שתכנית משביחה מוסיפה זכויות, יפעלו אזרחים מכוח התכנית מבלי שיסדירו קבלת היתר בנייה, וייהנו, אפוא, מדחייה בתשלום היטל ההשבחה. הוועדה הייתה ערה לדברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 15), התשמ"א-1981, שלפיהם מדובר ב"התחלת השימוש בפועל כפי שהותר על-פי תכנית במקום שלא נדרש הוצאת היתר"; אך גרסה, כי משקל כוונת המחוקק, כפי שמצאה את ביטויה בדברי ההסבר להצעת החוק, הִנו מוגבל;
--- סוף עמוד 13 ---
וסברה כי ככל שהבנייה בהתאם להוראת התכנית מבוצעת לאחר התכנית הרי שמדובר ב"מקרה מובהק בו חלה חלופה זו, בהתאם ללשון הסעיף ותכלית החקיקה".
20. ועדת הערר התייחסה בהחלטתה לעמדתה של הוועדה המקומית, שלפיה מיד עם אישור תכנית משביחה המאפשרת בנייה בלתי חוקית קיימת, תחול חובת תשלום היטל השבחה, וכי הפרתה תגרור הטלת ריבית פיגורים החל ממועד אישור התכנית; וכן לגישתה של ועדת הערר, שלפיה במקום שמדובר במימוש בדרך של התחלת שימוש בפועל, לא חלה הוראת הפטור להרחבת דירת מגורים שבסעיף 19(ג) לתוספת השלישית.
הוועדה הדגישה בהחלטתה, כי הכרעתה נדרשת בסוגיית מועד המימוש בשל "התחלת שימוש", במקרה שבו מדובר, כלשונה, "בבנייה קיימת שנבנתה בניגוד לחוק ובהיעדר תכנון המאפשר בנייה".
בהקשר זה דחתה ועדת הערר את הפרשנות של הוועדה המקומית, בציינה:
"איננו סבורים כי ניתן לראות בנוסח החוק הקיים כמאפשר את הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבה. ענייננו בחלופה העוסקת ב"התחלת שימוש" ובלשון זו נגדר לדעתנו גדר תחולת החלופה. זאת ועוד, נוסח הסעיף תוחם חלופה זו בתחילת שימוש בפועל "כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית שבעקבותיו חל היטל ההשבחה". קבלת הטענה כי יש להחיל חלופה זו גם על שימוש שהתחיל טרם אישור התכנית המשביחה (ולשיטת המשיבה גם שנות דור טרם לכן), אינה מתיישבת לדעתנו עם לשון החוק. אין הדבר מתיישב עם הפרשנות המילולית למונח "התחלת שימוש" ואין הדבר מתיישב עם התיבה "כפי שהותר לראשונה עקב אישור התכנית" " (ההדגשות במקור).
עוד ציינה הוועדה בהקשר זה, בזיקה ללשון החוק:
--- סוף עמוד 14 ---
"פרשנות שלפיה התחלת שימוש, משמעה גם המשך שימוש חוקי בבנייה שנבנתה בניגוד לדין, היא בגדר פרשנות הדוחקת את לשון הסעיף למחוזות בהם לא ניתן ליישב את הפרשנות עם לשון הסעיף. אדם שהרחיב את דירתו בניגוד לחוק התחיל את השימוש בהרחבת הדירה עם גמר הבנייה ואין באישורה של תכנית משביחה שמאפשרת את הכשרת הבנייה כדי לשנות עובדה זו".
21. לכך הוסיפה ועדת הערר, כי גם מבחינת תכלית החקיקה, לא ניתן לקבל את הפרשנות של הוועדה המקומית, שלפיה בכל מקרה שבו מאושרת תכנית המאפשרת הכשרת עבירות בנייה, יש לראות את מועד אישור התכנית בגדר מועד מימוש הזכויות. בהקשר זה התייחסה ועדת הערר לתכליות התוספת השלישית לחוק, שעיקרן נועד להביא להשתתפות בהוצאות הציבור בתכנון ופיתוח המקרקעין על-ידי מי שנהנה מההשבחה; וכן להביא לצדק חלוקתי וחברתי, בכך שהנהנה ישתף עם הציבור את העושר שנוצר. כן עמדה ועדת הערר על תכלית נוספת שבתוספת, היא התכלית הסוציאלית, המאפשרות להעניק פטור מהיטל ההשבחה במקרים מסוימים, כמו הרחבת דירות מגורים; וכן על תכלית נוספת, לשיטתו, של הרתעה מפני עבריינות בנייה. באיזון שבין תכליות אלו, הגיעה ועדת הערר למסקנה, שלפיה לא ניתן לראות ב"המשך שימוש" כ"התחלת שימוש" ולחשב את היטל ההשבחה ממועד אישור התכנית.
בהקשר זה ציינה הוועדה:
"נראה אכן כי במקום בו מדובר בעבריין בנייה המגיש תכנית נקודתית להכשרת הבנייה וזו מתאשרת, מן הראוי כי התשלום יתבצע מיד בסמוך לאישור התכנית המשביחה. מבחינת תכלית החקיקה אין לאפשר במקרה זה לדחות את התשלום לעת הוצאת היתר הבנייה ובכך לתמרץ את עבריין הבנייה שלא להשלים את הליך ההכשרה. עם זאת וכפי שעלה בחלק מהעררים שלפנינו, אין מדובר במצב היחיד אליו יש להידרש.
--- סוף עמוד 15 ---
במציאות אליה נדרשים אנו להתייחס קיימות עבירות בנייה רבות, מהן הרחבות קטנות וסגירת מרפסות, ולעיתים התכנית המאפשרת להכשיר את אלה היא תכנית כללית המתייחסת לעשרות, מאות ואלפי דירות. זאת ועוד, במקרים רבים אישור התכנית אינו מאפשר מיד בסמוך לכך הוצאת היתרי בנייה ונדרשים מהלכים שונים, מהם מהלכים הדורשים זמן.
לשם המחשת הקושי ניטול מקרה בו לפני כעשרים שנה הרחיב אדם את דירתו בניגוד לחוק. בסמוך לאחר מכן נכנסה לתוקף תכנית כללית המאפשרת את הכשרת העבירה. לשיטת המשיבה במקרה מעין זה יחול על אותו אדם חוב שעלול להגיע לכדי מאות אלפי שקלים בגין תשלום קרן היטל השבחה של אלפים בודדים, והכל מבלי אפשרות של ממש להקל בחיוב (שהרי המשיבה טוענת בפנינו בתיקים רבים כי אין זה נכון להפחית את גובה הריבית במקרים מעין אלה). על אף החומרה שיש לייחס לעבירות בנייה, הרי תוצאה זו אינה ראויה בעינינו והיא אינה מתיישבת גם עם גובה הקנסות המוטלים במקרים אלה בהליכי האכיפה בהתאם לחוק התכנון והבנייה.
נוסיף, כי גם מבחינת ערכי שלטון החוק והשוויון יש קושי במצב זה. על אף הרצון לתרום את חלקנו להרתעת עברייני בנייה, קשה להצדיק הטלת תשלומים מעין אלה על פלוני שתכנית כללית אפשרה את הכשרת בנייתו, בעוד אלמוני שביצע עבירות בנייה חמורות יותר מבלי שתכנית כללית אפשרה את הכשרתן לא יחויב בתשלומי ריבית פיגורים גבוהה".
ועדת הערר התייחסה לכך שיש לטפל במצב שבו עבריין בנייה מתחמק, באמצעות ביצוע העבירה, גם מקבלת היתר וגם מתשלום היטל השבחה. אולם דרך המלך לטיפול בכך, לפי ועדת הערר – היא באמצעות הליכי האכיפה לפי סעיף 218 לחוק (כנוסחו לפני תיקון 116 לחוק).
--- סוף עמוד 16 ---
לפיכך קבעה ועדת הערר, כי "יש לפרש את הוראות התוספת השלישית העוסקת במימוש בדרך של התחלת שימוש, בהתאם ללשונה. המשמעות היא כי אין לראות בהמשך שימוש למגורים במבנה או בחלק ממבנה שנבנה בניגוד לחוק כ"התחלת שימוש" ".
22. בהמשך החלטתה ציינה הוועדה, כי לאור עמדתה זו אין צורך להידרש למקרים שנדונו לפניה בסוגיית תחולת הפטור לפי סעיף 19(ג) לתוספת, במקרה של מימוש בדרך של התחלת שימוש בפועל. ועדת הערר התייחסה לטענתה של הוועדה המקומית, כי הוראת הפטור אינה חלה, זאת לנוכח הוראת סעיף 19(ג)(1) המתייחסת לאפשרות מימוש בדרך של בקשת היתר בנייה, וכי במקרה שבו מדובר בהתחלת שימוש בפועל ללא היתר בנייה אין מקום לאפשר דחיית מימוש ובהמשך – פטור מחיוב. בהקשר זה ציינה ועדת הערר: "אף שנוכח הכרעתנו האמורה אין צורך להידרש לסוגיה זו, נבקש לציין כי על-רקע טיעון זה, ולו היינו מקבלים את טענת המשיבה לגבי תחולת הוראת המימוש של התחלת שימוש, הרי משמעות הדבר הייתה היא כי בכל מקרה בו אדם הרחיב את דירתו למטרות מגורים בניגוד לחוק לא יינתן פטור לפי סעיף 19(ג). מדובר בעמדה מרחיקת לכת שתשלול את הפטור במקרים רבים ובניגוד למדיניות הנהוגה עד כה". עוד הוסיפה, כי ספק בעיניה אם בכך יהיה תמריץ להכשרת בנייה קיימת או הריסתה, וכי סביר להניח שפרשנות מעין זו תהווה תמריץ משמעותי ביותר להסתרת עבירות בנייה ולא להכשרתן. בהקשר זה ציינה הוועדה, כי משמעות קבלת עמדת המשיבה היא, "כי ייגבה היטל השבחה מלא בגין כל אותן הרחבות למיניהן (סגירת מרפסות, חדרים וכו') שנעשו בניגוד לדין, לרבות על-ידי משפחות מרובות ילדים, משפחות נזקקות וכדומה". הוועדה ציינה, כי אין להקל ראש ביחס לעבריינות בנייה, "ואולם סנקציה אוטומטית שלא ניתן לחרוג ממנה שלפיה לא יינתן פטור סוציאלי מובהק במצב זה, אינה לדעתנו בדין הרצוי ומכל מקום אין לפרש כי היא בבחינת הדין המצוי". בהתייחסה להצעת הוועדה המקומית, שלפיה יינתן פטור "לפנים משורת הדין" במקרה שבו הונפק היתר בנייה עד 18 חודשים לאחר מועד אישור התכנית, ציינה הוועדה כי פרקטיקה מעין זו של "פטור לפנים משורת הדין" אינה מוכרת בדין, ואף מנוגדת לדין; ולכל היותר, יש מקום שהסדר כאמור יישקל על-ידי המחוקק.