72. הצדדים לא הפנו לפסק דין מאוחר יותר של בית המשפט העליון בארצות הברית בעניין זה או לשינוי חקיקה רלוונטי ואין אלא להניח כי הפסיקה בעניין Coty עומדת בעינה.
הנתבעת מפנה לפסיקה של ערכאות דיוניות וסבורה כי יש לראות בחלק מהן הסתייגות ואף צמצום של הפסיקה בעניין Coty. מהפסיקה שהובאה נראה כי למעט חריג אחד במערכת המדינתית , לאורך השנים - החל משנות ה-20 וה-30 של המאה הקודמת ועד לשנים האחרונות - ממשיכים בתי המשפט השונים, במקרים דומים יותר ודומים פחות, להתייחס להלכת Coty כהלכה רלוונטית גם אם לעתים הם מיישמים אותה באופן שונה או מצמצם שהם סבורים שהולם את הנסיבות (כגון – הצהרה "מחמירה" יותר בתווית המצורפת לאריזה החדשה ). כמקובל גם לגבי פסיקה ישראלית, הצדדים מנסים לאבחן את הפסיקה הדיונית האמריקאית ולמצוא בכל מקרה סימוכין לעמדתם .
73. אשר למשפט האירופאי, מפנה הנתבעת אל החלטה משנת 1978 של ה- Court of Justice of the European Communities בעניין Hoffman-La Roche (אסמכתא 4 לסיכומיה). הנתבעת מצטטת מהכרעה זו פיסקה בעניין שימוש בסימן מסחר כערובה לצרכן שהמוצר אשר מסומן בסימן המסחר לא היה חשוף בשלבי השיווק למעורבות לא מוסמכת של צד שלישי שיכולה להשפיע על מצבו המקורי (סע' 9 לסיכומים). הנתבעת טוענת כי לאור פעולת הביקבוק מחדש, כבר אין מדובר למעשה במוצר שלה, זאת – בין אם חל בפועל שינוי לרעה במוצר ובין אם לאו. משכך, לשיטתה אין עוד לסמנם או לשווקם כבשמים שלה.
עיון באסמכתא שצורפה מלמד בין השאר, כי נקודת מוצא לדיון היתה קביעת בית המשפט הרלוונטי שדרך הפעולה של הנתבעת באותו מקרה (אשר רכשה תרופה כדין ומכרה אותה לאחר אריזה מחדש) מהווה הפרה של זכויות התובעת לפי החוק הגרמני הנוגע לסימני מסחר. החוק הגרמני לא הובא ולא ידוע היחס בינו לבין הדין הישראלי. לבית המשפט האירופי הופנו, בהתאם לאמנת האיחוד האירופי ("האמנה"), שאלות לגבי השפעתן של הוראות מסוימות באמנה על הפעלת זכויות של בעל סימני מסחר. הפיסקה המובאת בסיכומי הנתבעת מתייחסת לניתוח של בית המשפט לגבי היחס בין זכות בעל סימני המסחר לבין חלק מסוים באמנה. בהמשך דן בית המשפט בחלק אחר באמנה וקובע מקרים בהם לא יוכל בעל סימן מסחר (גם לפי החוק הגרמני, כנראה, יהא חוק זה אשר יהא), להגביל אפשרות של שימוש בסימן המסחר שלו בעת שיווק של מוצר שנארז מחדש.
74. הנתבעת הפנתה גם אל החלטה משנת 1997 בעניין Parfums Christian Dior v. Evora BV (אסמכתא 9 לסיכומיה). הנתבעת ביצעה הפנייה זו כבסיס לטענה שאריזה מחדש עלולה לפגוע במוניטין של בעל סימן גם אם לא חל שינוי לרעה במצב המוצר, ולהוות טעם לאיסור שיווקו תחת הסימן המקורי. עיון באסמכתא מעלה כי באותו מקרה דובר בעסק שמכר סחורה שיובאה ביבוא מקביל. לא בוצעה אריזה מחדש. המחלוקת הייתה לגבי פרסומים שיווקיים של אותו עסק אשר לא תאמו, לדעת יצרן הבשמים והתמרוקים, את התדמית היוקרתית של מוצריו. היצרן רצה למנוע פרסום של יבוא מקביל אשר יש בו לדעתו כדי לפגוע בתדמית היוקרתית של המוצר.
גם במקרה זה מתייחסת ההחלטה לסעיפי דין אירופאי ולדינים מקומיים שלא הובאו ולא נבחן היחס בינם לבין הדין הישראלי. לגופו של ענין קבע שם בית המשפט כי לפי הדין האירופי הרלוונטי, כאשר שווקו כדין מוצרים הנושאים סימן מסחר, רשאי עסק למכור מוצרים אלה מחדש וכן לעשות שימוש בסימן המסחר לצורך השיווק. צוין כי במקרה כזה יש לבצע איזון בין אינטרס לגיטימי של בעל סימן מסחר שלא יעשה בסימן שימוש בפרסומים שיכולים לפגוע במוניטין שלו, לבין אינטרס לגיטימי של העסק למכור את הטובין ע"י שימוש בשיטות פרסום הנהוגות ב"סקטור" שלו. נפסק כי עצם העובדה שמוכר טובין משתמש בשיטות פרסום המקובלות בסקטור שלו ואלה שונות מהנהוגות ע"י בעל סימן המסחר ומפיציו המורשים, אין בה כשלעצמה כדי לאפשר לבעל סימן המסחר למנוע את אותם פרסומים; על בעל הסימן להוכיח כי בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, השימוש בסימן המסחר בפרסום פוגע באופן רציני ("seriously damages") במוניטין הסימן. תהא הרלוונטיות של עניין זה למקרה שלפנינו אשר תהא, דומה כי ניתן למצוא בו היבטים התומכים גם בעמדות התובעת.
75. הנתבעת הפנתה גם לעניין L'Oreal v. eBay International (החלטה מיום 12.7.2011; אסמכתא 11 לסיכומיה). בנוסף לקשיים דומים לאלה שצוינו לעיל, הרי שבמקרה של אסמכתא קונקרטית זו, כלל לא הובאה ההחלטה עצמה אלא אך החלק האופרטיבי, דבר המקשה עוד יותר להדרש לתוכנה. יוער כי בחלק האופרטיבי שצורף, נזכרות דוגמיות של היצרן אשר נשלחות למשווקים מורשים לצרכי הדגמה ללקוחות במקומות מכירה או לצרכי הענקתן בחינם כדוגמאות ומצוין כי כל זמן שאין הוכחה אחרת, אין להתייחס למשלוח דוגמיות כאלה כאל מוצרים ששווקו כדין. עוד ניתן למצוא בחלק שצורף, כי בעל סימן מסחר יכול להתנגד למכירה מחודשת של טובין מהסוג שנדון בהליך העיקרי (התיאור אינו בנמצא) בטענה שהוסרה האריזה שלהם כך שחסרים נתונים על זהות היצרן וזהות המשווק. במשפט המשך אותו הדגישה הנתבעת מצוין, כי גם אם הסרת האריזה אינה מביאה למחסור במידע, בעל סימן מסחר יכול להתנגד למכירה מחודשת של בושם/מוצר קוסמטי ממותג שלו אשר אריזתו הוסרה אם הוא מוכיח שהסרת האריזה פוגעת בתדמית המוצר ובהתאם במוניטין הסימן.
76. לעניין הפניית הנתבעת להחלטה אנגלית ב-High Court Of Justice Chancery Division משנת 2011 בעניין Schutz v. Delta Containers (אסמכתא 19 לסיכומיה) יוער בנוסף, כי הפיסקה אליה הפנתה הנתבעת, שהיא פיסקה בפרק העוסק בעוולת גניבת עין דווקא (ולא בפרק העוסק בסימני מסחר), מתייחסת לכך ש- disclaimersקונקרטיים בהם נעשה שימוש או הוצעו לשימוש, אינם מספקים כדי למנוע אפשרות הטעייה (ההקשר: סימון מתקנים שנועדו לאחסון והובלה של נוזלים). עיון בהנמקה לגבי ה-disclaimers, אליה מפנה בית המשפט ופורטה בפרק העוסק בסימני מסחר, מעלה כי הקושי אותו מצא בית המשפט ב-disclaimers התמקד למעשה בלשון בה נוסחו, בדרך בה הודפסו (לרבות גודל גופן) ובחשש כי לאור החומר בו נעשה שימוש (מדבקות נייר), ה- disclaimersיוסרו במקרה של שימוש חוזר לאחר שטיפות.
77. כפי שצוין, התמונה המשפטית בעניין משפט משווה לא נפרסה באופן מלא ולנוכח הזהירות בה יש לנקוט, לא מצאתי לתת לכך משקל של ממש בדיון.
הערה וסיום
78. לא מצאתי בטיעוניהם האחרים של הצדדים או בשיקולים אחרים, כדי לשנות את תוצאות הדיון לגופו של עניין (ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (18.11.2018); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018); רע"א 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (25.3.2010); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (11.8.2008); ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60 (15.6.1983)) ובכלל האמור טענות הנתבעת כי פעולת הביקבוק מחדש מסכנת את הצרכנים (לגבי היחס בין סימן מסחר לבין בריאות הציבור, השוו: עניין מהרישי, סע' 48); תועלת נטענת שיכולה לצמוח לנתבעת מפעילות התובעת לנוכח חשיפה לקהלים נוספים שימצאו את בשמיה לרוחם וירכשו לאחר מכן אריזה גדולה ומקורית (שהיא כנראה חסכונית יותר למי שכבר יודע כי הוא חפץ בבושם מסוים); הפניות מקוטעות או חסרות באסמכתאות נוספות (למשל: אסמכתא 8 לנתבעת (עמודים מתוך מאמר); נספח 7 לתובענה (פס"ד אוסטרלי שנראה לכאורה כי נגדע באיבו); הטענה בעניין העדר אפשרות ל-recall (עמדת הנתבעת היא ממילא כי פעולת התובעת מביאה למוצר חדש); ועוד.
79. מסקנותיה של התובענה הן כמפורט לעיל.
לכאורה, התובעת לא קיבלה את הסעדים באורח אותו ביקשה. בפועל, נתקבלו טיעונים מטעם הצדדים באופן מעורב. כן יצוין כי החל מראשית הדרך הביעה התובעת נכונות להגיע להסכמות בענין ניסוחים ושינויים שיהיו על דעתה של הנתבעת (עמ' 4 ש' 6-2 לפרוטוקול). התובעת הבהירה כי מוסכם עליה שיש להבהיר שליצרן אין עוד קשר למוצר לאחר הביקבוק מחדש וכי אחריות לכל פגם תחול עליה בלבד (סע' 6 לסיכומים). הנתבעת סרבה לכל אפשרות מעין זו וסברה כי יש לאסור על פעילות התובעת באופן כולל.
כל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, א' חשוון תש"פ, 30 אוקטובר 2019, בהעדר.
____________________
תמר אברהמי, שופטת