--- סוף עמוד 42 ---
המשיב מחייבות אותו, פועלות לחובתו ומונעות ממנו כעת להתכחש לאמור בגדרן (ר' קדמי לעיל, עמודים 1396-1381).
טענת השיהוי
141. המבקש טען כי תביעתו של התובע לוקה בשיהוי מהותי ואפילו אם יש ממש בטענתו כי העובדות המהוות את עילת התביעה נודעו לו בחודש מרץ 2008, הרי שיש לדחות את תביעתו מחמת שיהוי קיצוני שדבק בה (סעיפים 109–129 לבקשת המבקש).
142. המשיב בדעה כי דין טענת השיהוי להידחות. לדבריו, המדובר בטענה שתתקבל רק במקרים חריגים וככלל אין לקבלה כבסיס לסילוק תביעה על הסף, לפי שנדרש בירור עובדתי מורכב לבחינתה והמקום לדון בה הוא במסגרת בירור התובענה לגופה. כן נטען שעל הטוען לשיהוי חל נטל מוגבר לשכנע בקיום המבחנים המחמירים שנקבעו בפסיקה, והמבקש לא עשה כן (ר' בהרחבה סעיפים 109–116 לתגובת המשיב).
143. בע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש – משרד האוצר מדינת ישראל נ' דניאל שחר, פ"ד נו(2) 297, 325 נפסק באשר לדוקטרינת השיהוי, בין היתר כי:
דוקטרינת השיהוי קרובת-משפחה היא לדוקטרינת ההתיישנות, אך להבדילה מן השיהוי מהווה התיישנות במובנה המשפטי-הטכני תרכובת-קריסטליזציה של אותם שלושה היסודות היוצרים אותה. בעוד אשר דוקטרינת השיהוי דוקטרינה גמישה היא, והכרעה בטענת שיהוי ניתנת לשיקול-דעתו של בית-המשפט מעניין לעניין – על-פי נסיבותיו ועל-פי עקרונות השיהוי – נושא ההתיישנות גובש בכללים חרותים, ושיקול-דעתו של בית-המשפט מצמצם עצמו לפירושם ולהחלתם של כללים פורמאליים אשר נקבעו בחוק – מהם כללים פורמאליים נוקשים (כגון מועד ההתיישנות) ומהם כללים פורמאליים שידו של בית-המשפט רב לו בהחלתם על המקרה שלפניו.
144. בע"א 9839/17 הביטאט בע"מ ואח' נ' Cafom ואח' (פורסם בנבו, 17.12.18) נפסק בין היתר כי: "..טענת השיהוי "מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק" (ר' גם ע"א 4352/15 קורן נ' הראל (פורסם בנבו, 2.8.17); ע"א 9981/17 שלמה צוויקלר ואח' נ' אלחנן בן נון ואח' (פורסם בנבו, 8.9.19)).
145. משנמצא, כמפורט מעלה, כי תובענת המשיב התיישנה, הרי שאין מקום עוד, ככלל, להידרש לטענת השיהוי לפי שזו מבקשת להתערב ולקצר את תקופת ההתיישנות.
146. לחלופין וככל שיימצא שבית המשפט שגה במסקנתו כי תובענת המשיב התיישנה וכי יש מקום למנות את מרוץ ההתיישנות החל משנת 2008, הרי שבאתי לכלל מסקנה כי דין טענת השיהוי להידחות.
147. במענה לשאלות ב"כ המבקש, העיד המשיב בין היתר כדלקמן:
עו"ד ירון קוסטליץ: אני שואל אותך אתה נתת עכשיו נאום פאתוס ואמרת המסמך המחונן אני אומר לך עו"ד שלו מסכים, נמצא
--- סוף עמוד 43 ---
בסוף מרץ 2008
דוד אפל: נכון
עו"ד ירון קוסטליץ: למה לא הגשת תביעה ב- 2009, ב- 2010? למה?
[...]
דוד אפל: אני באותו זמן אני אומר את האמת היה לי משפט מאוד קשה שבגינו גם נכנסתי לצערי לבית סוהר, ואני מ- 2008 מ- 2008 שזה שיא המשפט שלי עד 2012 שנכנסתי לבית סוהר וכולל עד 2015 אני הייתי מנוטרל, לא היה לי ראש לא להגיש תביעה לא לעשות שום דבר אני פשוט הייתי בן אדם שנלחם על חייו וזה לא היה התקופה של 2006 ו- 2005 ו- 2004 שבהן גם היה לי טונות של כסף, טונות של כסף לא כמו צ'ורני פי עשר מצ'ורני, היה תקופה שהיה לי 7,8 מיליארד שקל בבנק בשנת 96, 95 אז אני עם כל הכבוד בניתי כאן 20 אלף יחידות דיור (עמוד 35, שורות 8–26).
148. המשיב אישר כי כתב האישום נגדו הוגש בשנת 2007 וכי "ב-2007 התחיל המשפט שלי". הוא ציין כי הורשע ב־2010 והגיש ערעור לבית המשפט העליון, שנדחה, ו"לקראת אוגוסט 2012 נכנסתי לבית סוהר", ממנו השתחרר בסוף חודש אוקטובר 2014, כאשר נאסר עליו משך כשנה לצאת מהבית "וכתוצאה מהדבר הזה אני נוטרלתי מכל פעילות שהיא" (עמודים 35–36).
149. תשומת לבו של המשיב הופנתה לנספח 11 (פרוטוקול) ולעמוד 75 שם – עדותו מיום 1.7.08, כדלקמן:
עו"ד ירון קוסטליץ: תראה בשורה 6 ו- 7 שאלה תראה מה זה שאל אותך החוקר את מה שאני שאלתי אותך היום 7 שנים אחרי זה, תבעת את לבייב את זה הוא שואל אותך ב- 2008 אתה אומר ככה, בימים אלה מכינים תביעה נגד לבייב נגד צ'ורני ורום על כל הכסף זאת אומרת כבר מכינים תביעה למה לא הגשת את התביעה אני הבנתי שב- 2010 הורשעת
דוד אפל: לא הורשעתי אתה יודע אני הייתי במשפט של 4 ימים ושבוע מבוקר עד לילה 4 ימים בשבוע כבודו 4 ימים בשבוע, הייתה לי מחשבה? לא יכולתי אני הייתי בן אדם מנוטרל לחלוטין לא יכולתי לעשות כלום התעסקתי רק בזה (עמוד 37, שורות 5–12).
ובהמשך:
עו"ד ירון קוסטליץ: רגע תקשיב לי לשאלה. אם נעשה השוואה כמו של אדם שקורא בין כתב התביעה שהגשת עכשיו ב- 2015 לבין כל מה שהצהרת בתצהיר שלך ב- 31 ליולי 2006 נראה שזה מועתק מילה במילה. עכשיו אתה מצהיר לבית המשפט שמה, בימים אלה מכינים תביעה נגד לבייב נגד צ'ורני ונגד רום על כל הכסף, זה 4 שנים לפני שאתה נכנס לבית סוהר, אני אומר לך שלא הגשת תביעה כי להגיש תביעה זה עולה כסף ותביעת סרק לא מגישים כי צריך לשלם אגרה, זה נורא פשוט.
דוד אפל: אני אומר לך שמה שאתה אומר זה פשוט לא נכון כי באותו זמן אני שילמתי, אתה יודע כמה שאני שילמתי שכר טרחה לעורכי הדין שלי? לפי דעתי למעלה מעשרה מיליון דולר שילמתי שכר טרחה לעורכי דין שלי מה אתה מדבר זה היה גרוש וחצי כל התביעה הזאת להגיש אותה מה זה היה כמה הייתי צריך לשלם 4, 5, מיליון שקל, זה כלום בחייך על זה אני
--- סוף עמוד 44 ---
פשוט לא יכולתי לתפקד זה הכל. בן אדם שארבע פעמים בשבוע צריך לבוא מבוקר עד לילה וצריך להתכונן כל יום ליום שלמחרת לא יכולתי לעשות כלום זה פשוט (עמוד 37, שורות 15–28).
150. כן העיד המשיב:
[...] אני עונה אני אומר לך קודם כל שכל המשפט שלי זה לא קשור למשפט הזה כל המשפט שלי הייתה אני לא רוצה להתייחס כאן למשפט הפלילי שלי אני באמת לא רוצה להתייחס. אני הגשתי על זה במשטרה אני לא רוצה להתייחס לכל מה שהיה אני אומר לך דבר אחד אני הייתי בטוח שכל יום אני מתעורר מהסיוט הזה והסיוט הזה נגמר, זה מה שאני הייתי בטוח שהסיוט הזה כולם יפתחו את העיניים ויראו מה היה כאן לא חשוב זה לא נגמר וזה נמשך ולא רק שנמשך מהיום שהייתה פסיקה בבית משפט עליון ארבעה ימים אחרי זה אפילו לא נתנו לי לגמור את השבע ברכות של הבת שלי, ארבעה ימים אחרי זה באמצע השבע ברכות של הבת שלי הכניסו אותי לבית סוהר. אני עברתי תקופה שהיא תקופה מטלטלת שהיא תקופה שהיא הרס כללי. לא יכולתי. אם אתה שואל אותי אחרי 2008 וודאי רציתי להגיש תביעה כל רגע אבל היו לי דברים יותר חשובים מה לעשות היו לי את החיים שלי לפני הדבר הזה (עמוד 37, שורות 32–33; עמוד 38, שורות 1–25).
(ר' גם סיכומי ב"כ המבקש בעמוד 59, שורות 19–32; עמוד 60, שורות 1–10).
151. ב"כ המבקש בסיכומיו טען בין היתר כי גם אם בית המשפט בדעה כי לא חלה התיישנות הרי שקיים שיהוי ניכר אשר מכוחו ראוי לסלק את התביעה. התובע לא כתב שום מכתב למבקש בכל התקופה שהוא צריך לשלם לו אלא לאחר פסק הדין משנת 2009. ב"כ המבקש מציין כי חקר את התובע מדוע לא הגיש תביעה (ר' פרוטוקול הדיון מיום 12.7.16) וזה השיב לו כי לא היה לו כסף לשלם אגרה. זוהי התשובה (שם, שורות 6–8). אם אין לאדם לשלם כסף בעבור אגרה, יכול הוא להגיש בקשה לפטור, אך זה לא טעם הדוחה תחולת שיהוי (עמוד 63, שורות 26–32; עמוד 64, שורות 1–23).
152. ב"כ התובע בסיכומיו טען כי שני המבקשים טוענים טענה של שיהוי ולפיכך היה עליהם להוכיח נזק. אין די לטעון טענת שיהוי. שיהוי הוא יוצא מן הכלל, ולצורך הוכחת קיומו "צריך נתבע להוכיח שהוא הסתבך או שהוא שינה מצבו לרעה". לטענתו ההתחשבנות בגין עסקת מובילטל התנהלה בין הצדדים (הנתבעים) עד שנת 2015 והוכרעה בפסק בוררות. לדבריו הליך הבוררות רב־השפעות והוא מוכיח נקודות רבות שאותן טוען התובע (עמוד 78, שורות 19–32; עמוד 79, שורות 1–6).
153. המבקש התייחס בתצהירו לסוגיית השיהוי. בסעיף 2ב נטען לכאורה כי פעולותיו של המשיב מלמדות כי הוא זנח את זכות התביעה ובמיוחד על רקע החלטת בית המשפט העליון בע"א 1794/09. עוד נטען כי השתהותו של המשיב אינה מקרית ואינה רשלנית אלא טמונה בהבנתו שראוי להגיש את התביעה רק כאשר הוא פושט רגל, יחד עם בקשה לפטור מאגרה. המבקש אף מפנה לדברי המשיב בדיון מיום 1.7.08, לפיהם "מכינים תביעה נגד לבייב, נגד צ'רנוי ורום על כל הכסף" שאותה הוא "הולך להגיש" "לפני הפגרה או אחרי הפגרה". לשיטת המבקש, התנהגותו של המשיב מהווה מצג ברור כי אין בכוונתו לנקוט בהליך כנגדו (ר' סעיפים 57–64).
--- סוף עמוד 45 ---
154. בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433 נפסק בין היתר:
טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק. היא משנה את נקודת האיזון בין ההגנה על זכויות התובע לבין ההגנה על זכויות הנתבע, וקבלתה מאפשרת דחיית תביעה על הסף בלא דיון לגופה. קבלתה מרחיבה את מניעת הגישה של בעל-דין לערכאות מעבר למה שהציבו כללי ההתיישנות, והיא יוצרת מחסום נוסף לזכות גישה כאמור, המוכרת כזכות יסוד בעלת חשיבות מיוחדת במדרג זכויות האדם. קבלת טענת השיהוי בתוך תקופת ההתיישנות עלולה להמריץ תובע להגיש את תביעתו לערכאות ולהרתיעו מחיפוש אחר פתרונות חלופיים למחלוקת מחוץ לערכאות המשפט. מבחינה זו היא עשויה לעמוד בסתירה לאינטרס הציבורי המבקש לקדם פנייה לנתיבים חלופיים לפתרון סכסוכים. קבלת טענת שיהוי משפיעה על זכויותיהם הדיוניות של הצדדים למחלוקת והיא חוסמת את דרכם להוכיח את זכותם לסעד משפטי על פגיעה בזכויותיהם, ובכלל זה פגיעה בזכויות יסוד מהותיות. נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים (שם, בעמ' 445).
(ר' גם ע"א 6182/14 אינבסטלום הולדינגס בע"מ נ' ספריית יפת בע"מ (פורסם בנבו, 3.5.16), פסקה 13).
155. כפי שנפסק, "השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין..." (ר' פרשת תלמוד תורה לעיל, 446). על כן, "ככלל אין להטיל על התובע את הנטל הראשוני להצדיק את הגשת התביעה במועד שהוגשה ככל שהתביעה טרם התיישנה, והנתבע הוא זה שעליו הנטל להצדיק מדוע יש לסלק את התביעה מחמת השתהות בהגשתה" (ר' פרשת אינבסטלום, פסקה 14).
בהקשר זה אף נפסק בפרשת אינבסטלום לעיל כי "...מובן שחלוף הזמן וההשלכות הנגזרות ממנו נגרמים עקב ההשתהות בהגשת התביעה. אולם אלו הובאו כבר בחשבון על ידי המחוקק במלאכת האיזון בין מכלול השיקולים הרלוונטיים לצורך קביעת תקופת התיישנות סטטוטורית ועל כן אין בחלוף הזמן ובתוצאותיו הטבעיות כדי להוות טעם היכול להוביל לדחיית תביעה מחמת שיהוי" (שם, פסקה 14 סיפה).
156. כך גם נפסק, כי "הנטל על הטוען לסילוק תביעה מחמת שיהוי הוא כבד ורב בנסיבות העניין" ודחייתה של תביעה אזרחית מחמת שיהוי בהגשתה תיעשה "במקרים חריגים בלבד שבהם מלבד ההשתהות בהגשת התביעה הוכיח הנתבע קיומם של שני תנאים נוספים: (1) כי השיהוי בהגשת התביעה מבטא ויתור על זכויות התובע; (2) כי מצבו של הנתבע הורע עקב השיהוי בהגשת התביעה" (ר' ע"א 5574/09 קזל נ' קרן קיימת לישראל (פורסם בנבו, 16.11.11), פסקה 23; פרשת קורן לעיל).
157. לעניין טענת השיהוי, על בית המשפט להביא בחשבון בין היתר את "האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ואת מאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלת מהות התביעה והסעד המבוקש במסגרתה, אותם מבקשים הנתבעים לדחות מחמת שיהוי" (ר' ע"א 2576/03 ויינברג נ'
--- סוף עמוד 46 ---
האפוטרופוס לנכסי נפגעים (פורסם בנבו, 21.2.07), פסקה 19; ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 26.10.09)).
158. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ובחנתי את התיעוד שהובא בפניי, בשים לב אף להלכה לפיה "חלוף הזמן הוא אפוא אינו נתון בלעדי וניתן אף לומר כי 'אינו נתון בעל חשיבות עצמאית בעת בחינת השיהוי'" (ר' פרשת הביטאט לעיל; פרשת קורן לעיל) אני דוחה את טענת השיהוי. גם אם מתקבל לכאורה הרושם כי המשיב זנח את זכויותיו משלא הגיש את תביעתו קודם מצאתי כי לא עלה בידי המבקש להוכיח ששינה מצבו לרעה עקב ההשתהות בהגשת התביעה על ידי המשיב. אף לא הוכח כמתחייב קיומו של נזק ראייתי. לא שוכנעתי כי באי־הגשת התביעה פעל המשיב בחוסר תום לב המצדיק דחייתה של התובענה עקב שיהוי, בשים לב בין היתר להליך הפלילי שהתקיים כנגדו באותן שנים וריצוי עונש מאסר.