משפט השלום בכפר סבא
ת"פ 38041-08-16 מדינת ישראל נ' פלונית
בפני
כבוד השופטת מרב גרינברג
בעניין:
מדינת ישראל
המאשימה
נגד
פלונית
הנאשמת
נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד מאיה טריגר
הנאשמת ובאי כוחה עו"ד גאנם ועו"ד גת
הכרעת דין
מתירה פרסום תוכן הכרעת הדין, אוסרת פרסום פרטי הנאשמת
--- סוף עמוד 2 ---
כללי
1. כנגד הנאשמת, מטפלת שניהלה פעוטון בביתה, הוגש כתב אישום המייחס לה עבירה של תקיפת קטין בידי אחראי וגרימת חבלה של ממש– עבירה לפי סע' 368ב(א) סיפא לחוק העונשין, התשל"ז -1977.
°
°
2. לפי המתואר בכתב האישום, במועד הרלוונטי טיפלה הנאשמת בשלושה פעוטות, וביניהם א.ב. ביום 14.4.16, בשלב מסוים, בין השעות 08:10-10:10, החליפה הנאשמת חיתול לפעוט א.ב, כשבתוך כך סטרה לו באופן שאינו ידוע במדויק ארבע פעמים. בעקבות כל מכה, בכה הפעוט. תוך כדי הכאת התינוק כינתה אותו הנאשמת בכינויים עולבים כמפורט שם, לא ניסתה להרגיעו, אף שצרח ובכה ממושכות. במעשים אלו- טוענת המאשימה- תקפה הנאשמת קטין בהיותה אחראית לו וגרמה לו מכאוב, שהינו חבלה של ממש.
3. הראייה המרכזית בתיק זה הינה הקלטת השמע של האירוע. ההקלטה התבצעה באמצעות יישומון במכשיר טלפון של אחד מאבות הפעוטות שטופלו בפעוטון (להלן: "המתלונן" או "האב המקליט"), שאינו אבי התינוק א.ב., שהטמינו בתיק בנו, וזה קלט, במשך כשעתיים, את כל שהתרחש בסלון ביתה הפרטי של הנאשמת, ובין היתר את האירועים המפורטים בכתב האישום . ראיה זו, אופן השגתה ותוכנה הם שעומדים בליבת הדיון בתיק דנא.
4. הקלטת האירוע נשוא כתב האישום, הינו קטע קולי קצר בין כשבע דקות, מונה 1:47-1:54 המתועד בשלהי הקלטה בת כשעה ו-55 דקות. אין מחלוקת שהקול הדובר הנשמע בהקלטה הינו קולה של הנאשמת (ת/7, ש' 114), העסוקה באותה עת בהחלפת חיתול ובכיו של הפעוט א.ב (ראו הודעתה ת/7, ש' 126). על מקור הקולות הנשמעים בהקלטה בארבעה מקומות שונים ונטענים ע"י המאשימה כחבטות (מונה 1:47:37 נטען כקול החבטה הראשונה, מונה 1:48:51 –קול החבטה השנייה, מונה 1:50:17 – חבטה שלישית, ומונה 1:52:10- חבטה רביעית, ראו ת/14, נ/4, ת/1, ת/7),חלוקים הצדדים. (להלן ייקראו קולות אלו "הקולות הנטענים כחבטות" ולעיתים בקיצור "קולות החבטה" או ה"מכות". קיצור זה נעשה לשם נוחיות הקריאה בלבד עד שלב ההכרעה)
גדרי המחלוקת בין הצדדים
5. בתשובתה לכתב האישום (מיום 16.10.17) כפרה הנאשמת בביצוע העבירה המיוחסת לה בכתב האישום. הנאשמת אישרה שקיימה משפחתון בביתה וששימשה במועד הרלוונטי מטפלת לפעוט. עוד אישרה שהאירוע הנטען ארע בזמן החלפת חיתול לפעוט א.ב וכי אמרה את האמירות המיוחסות לה בכתב האישום, עם זאת הכחישה שהכתה את א.ב וטענה
--- סוף עמוד 3 ---
שההקלטה נערכה במזיד ע"י המתלונן שהשתיל בה קולות הנשמעים כחבטות, וזאת כדי להפלילה (להלן: "גרסת העריכה").
גרסתה בחקירותיה- אם נקדים מעט את המאוחר- הייתה שונה, הנאשמת אמנם הכחישה התקיפה המיוחסת לה בהקלטה אך זאת ע"י מתן הסבר תמים לקולות שנשמעו בה. גרסת העריכה, כפי שיתברר בהמשך, עלתה לראשונה רק לאחר הגשת כתב האישום.
סדר הדיון
6. דרך הילוכנו בתיק זה תהיה כדלקמן: תחילה נסקור את השתלשלות העניינים בהליכים המקדמיים, לרבות הקביעה כי ההקלטה הינה האזנת סתר אסורה ובהמשך התרת הגשתה. בפרק ב' נסקור את תמצית העדויות בתיק, לרבות גרסאות הנאשמת בחקירתה ובעדותה. בפרק ג' נדון בטענות ההגנה בשאלת קבילותה הטכנית של ההקלטה. לאחר מכן נדון בתוכן ההקלטה ונבחן האם ניתן אכן לקבוע על בסיסה, כי הנאשמת תקפה את הפעוט א.ב והאם מעשה תקיפה זה אכן גרם לו חבלה של ממש כנדרש בחוק.
פרק א'
תקציר ההליכים המקדמיים בתיק
7. בפתח ההליך עתרה ההגנה לביטול כתב האישום ממספר טעמים, המרכזי שביניהם, שמבוסס על האזנה אסורה שאינה קבילה ומנוגדת לחוק האזנת סתר תשל"ט-1979 (להלן: "החוק"). עוד נטען לפגמים שונים בכתב האישום, ובעיקר יצאו ב"כ הנאשמת כנגד החלטת המאשימה לייחס לה עבירה לפי סע' 368ב(א) סיפא לחוק העונשין. הבחירה בעבירה זו שבצידה עונש מרבי של 7 שנות מאסר, ומוגדרת כפשע חמור בחוק האזנת סתר, נעשתה, לשיטתם, במכוון, שלא מטעמים ראייתיים אלא כדי לאפשר לה, במקרה הצורך, לעשות שימוש בחריג סעיף 13 לחוק זה. טענות רבות נוספות עסקו בקבילותה הטכנית של ההקלטה והעדרה של חוות דעת מומחה מטעם המאשימה, ואליהן נתייחס בהרחבה בהמשך.
8. המאשימה מצידה ביקשה לדחות כלל טענות ההגנה. המאשימה אחזה בדעה שההקלטה הינה האזנה קבילה, שאינה מהווה האזנת הסתר. לשיטתה, יש לראות בפעוט, בן האב המקליט, וכפועל יוצא מכך במתלונן עצמו, 'בעל שיחה' לגיטימי ובהקלטת ההתרחשות בפעוטון באותם זמנים 'שיחה' אחת מתמשכת שהתקיימה בין הפעוט בן המתלונן, לכל הנוכחים במקום, ובין היתר, הפעוט א.ב והנאשמת.
--- סוף עמוד 4 ---
עוד סברה המאשימה, שמשבחרה הנאשמת לנהל את עסקה בביתה, בדגש על סלון הבית, לא ניתן לראות בו מקום פרטי אלא חלק מבית עסק, שלו ממד ציבורי. המאשימה שבה והדגישה, כי ההקלטה עצמה בוצעה מתוך חשש כן ואמיתי של הורה לשלום ילדו והקטינים הנוספים. על כן, לשיטתה, נסוגה זכות הפרטיות של הנאשמת ובני ביתה מפני טובת הקטינים והדאגה לשלומם. לצד זאת ולמען הזהירות, הצהירה, כי ככל שעמדתה לא תתקבל, תבקש להכשיר הראיה מכח סעיף 13(א)(2) לחוק ועל יסוד בקשה מטעם פרקליט המדינה המצויה בידה.
9. בקשת הצדדים הייתה להכרעה בשאלת קבילות ההקלטה כבר בשלב המקדמי. בהחלטתי מיום 16.10.17, נעתרתי לבקשת הצדדים לבחינת קבילותה הפורמלית של ההקלטה לפי סעיף 13 לחוק נוכח מרכזיות הראיה וההשלכות שיהיו להכרעתי על המשך התנהלות הצדדים.
במסגרת הדיון לבירור קבילות ההקלטה (ראו פרו' מיום 1.1.18) שמעתי בהסכמת הצדדים חלקים מרכזיים ממנה (תקליטור שיסומן ת/1 א'). כמו-כן, הוגש דו"ח שמיעת הקלטה (ת/1) המתמלל האירועים המפורטים בכתב האישום. הצדדים אף הפנו בטיעוניהם לחקירות הנאשמת.
10. כידוע, סוגיית האזנת סתר מוסדרת באמצעות חוק האזנת סתר תשל"ט-1979. מטרתו של החוק כפולה: החוק מספק הגנה משפטית להגנת הפרט מפני התערבות בפרטיותו וצנעת שיחו המבוצעת ע"י האזנה לשיחותיו ללא ידיעתו, כמו-כן החוק מסדיר את ההליכים להאזנה כשזו מחויבת מטעמי בטחון מדינה או לצורך מניעת עבירות וגילוי עבריינים. ההאזנה מבוצעת ע"י המשטרה או גופי חקירה אחרים והיתר להאזנה זו מתקבל על ידי בית המשפט (ראו בהרחבה סע' 6 לחוק). "האזנת סתר" הינה האזנה לשיחת הזולת באמצעות מכשיר ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה, החוק אף קובע כי האזנה שלא על פי היתר בין ע"י רשות מוסמכת או אדם פרטי הינה עבירה פלילית שדינה עד חמש שנות מאסר (סעיף 2(א) לחוק).
המקרה העומד לפנינו שונה, אין מדובר בהקלטה מכח צו אלא בהקלטה שבוצעה ע"י המתלונן שהינו אדם פרטי בבית הנאשמת. נקודות המוצא הרלוונטיות לדיוננו, הן הגדרות
--- סוף עמוד 5 ---
סעיף 1 לחוק האזנת סתר, המבהירות מהי 'שיחה', מי הם 'בעלי שיחה', מהי 'האזנה' ומהי 'האזנת סתר' והפסיקה הנוהגת בסוגיות אלו[1].
סעיף נוסף בחוק החשוב לדיוננו הינו סעיף 13 (א)(2) לחוק המתיר לבית המשפט להורות על שימוש חריג בהאזנה שלא כדין במסגרת הליך פלילי מסוג פשע חמור, ובו נעסוק בהמשך.
הקלטת השמע הינה האזנת סתר
11. בהחלטתי המפורטת (ראו בהרחבה, החלטה מיום 14.2.18) קיבלתי טענות ההגנה ומצאתי לקבוע כי ההקלטה הינה 'האזנת סתר', שהוקלטה שלא על פי היתר כדין ואינה עומדת בתנאי החוק, ועל כן יש להורות על פסילתה ולאסור שימוש בתוצריה.
12. עוד דחיתי את תזת המאשימה וקבעתי שמדובר בפרשנות גמישה ומרחיבה שאינה הולמת את הפסיקה הנוהגת, רוח החוק ותכליותיו. קבעתי שאין לראות במתלונן או בנו כ"בעל שיחה" כהגדרתו בחוק ובפסיקה תחת הפעוט שאליו כוונו מעשי הנאשמת (ראו סעיף 17 להחלטה) וכי לא ניתן לראות בהפעלת מכשיר ההקלטה באופן שנועד להאזנה לכל המתרחש, כהפעלתו לצורך האזנה ל"שיחה" כמשמעותה בחוק. כמו-כן דחיתי את טענת המאשימה, שניהול הפעוטון בבית הנאשמת מוציאו מרשות היחיד (ראו סעיף 19 להחלטה).
13. איני סבורה שהיה בהחלטתי כדי להפתיע את המאשימה. בהנחיית פרקליט המדינה
בנושא [2], הונחו רשויות התביעה, מכח האמור בה, לפעול במצבים דומים בדרך אחת בלבד, היא דרכו של סעיף 13 לחוק, ולהגיש תוצרי ההקלטה כראיה לביצוע עבירה שלכאורה תועדה בה- אך ורק במקרים העונים על תנאי חריגי הסעיף (עבירות פשע חמור או עבירה על חוק האזנת סתר), ובכפוף להגשת בקשה לקבילות ראיה כמפורט שם[3].
למרבה התמיהה עמדת המאשימה בתיק דנא, לפיה מדובר בהקלטה כשרה מנוגדת להנחיותיה הפנימיות וסוטה ממדיניות התביעה הכללית[4]. התעקשות זו של המאשימה לחרוג מכללי המדיניות לה היא כפופה אינה ראויה ואינה רצויה, והיה בה כדי להאריך את דרכנו בתיק זה שלא לצורך.
--- סוף עמוד 6 ---
14. כפועל יוצא מקביעתי זו, ביקשה המאשימה לבחון המשך התנהלותה בתיק. ביום 12.3.18 הודיעה המאשימה, כי בכוונתה לבקש להגיש את ההקלטה האסורה בהתאם להוראת סעיף 13 לחוק.
סעיף 13 לחוק האזנת הסתר- במה דברים אמורים?
15. סעיף 13 לחוק, במתכונתו המקורית, כלל הוראה גורפת ומוחלטת, לפיה דברים שנקלטו בהאזנת סתר בניגוד לחוק, לא יהיה קבילים כראיה בבית המשפט. לא נטעה אם נמצא בו דמיון רב (אם כי לא זהות ממש) לכלל הראייתי בדבר 'פירות העץ המורעל', ושיהיה בו כדי לשקף אותה תפיסה משפטית , לפיה אין כל אפשרות לקבל ראיה שהושגה בניגוד להוראות חוק זה. (ראו לעניין זה ע"פ 2286/91 אילוז נ' מדינת ישראל, מה (4) 309)). בתיקון תשנ"ה רוככה מעט הוראה זו ונפתח פתח צר להתיר קבילות ראית האזנת סתר בדיעבד. אלו הן קביעות החוק, לאחר תיקונו, לענייננו:
ראיות 13. (א) דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה:
(1) ...
(2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות...
(א1) בקשה לקבילות ראיה לפי סעיף קטן (א) תהיה באישור היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה או הפרקליט הצבאי הראשי בענין שבתחום סמכותו, והדיון בה יהיה, בשינויים המחוייבים, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.
(א2) כדי להחליט בדבר קבילות כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט להקשיב לדברים או לעיין בהם; לענין פסקה זו סמכות להקשיב כמשמעותה בסעיף 2א(ד).
(א3) בית משפט שהחליט על קבילותה של ראיה לפי סעיף קטן (א) רשאי לשמוע אותה בדלתיים
סגורות.
16. עיקרו של התיקון הינו ביטול ההוראה בדבר אי קבילות מוחלטת וצמצומה להוראה של אי קבילות יחסית, הבאה לידי ביטוי בנוסחה שנקבעה בסעיף 13 (א)(2) ומאזנת "בין צורכי גילוי האמת ועשיית צדק לבין מניעת הפגיעה בזכויות הפרט" [5]. לשון אחר, "המחוקק חזר בו מן הכלל הנחרץ של אי קבילות האזנת סתר בלתי חוקית כראיה במשפט, ובה בעת קבע מנגנון סינון, להפרדה בין הקלטות סתר בלתי חוקיות שניתן יהיה להגישן כראיות לבית
--- סוף עמוד 7 ---
המשפט לבין הקלטות סתר בלתי חוקיות שלא ניתן יהיה להגישן כראיות" (בג"צ 220/98 עבדל חי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' פ"ד נב(1) 231 ). עוד נקבע באותו פסק הדין כי בית המשפט שידון בבקשות ממין דא הוא בית המשפט הדן בהליך (שם, סע' 21).
17. שלוש משוכות מצטברות נקבעו להכשרת קבילות האזנת סתר מכח סעיף זה: שתיים מהן פרוצדורליות, והשלישית מהותית וניתנת לשיקול דעת בית המשפט. הראשונה: צמצום החריג לעבירות פשע חמור בלבד (כאמור בסעיף 1 לחוק, עונש מרבי בן 7 שנות מאסר ויותר). השנייה: הבקשה לקבילות הראיה תוגש ע"י הגורם הבכיר ביותר ברשות התביעה הכללית, היועץ המשפטי או פרקליט המדינה, והשלישית היא נוסחת האיזון שנקבעה בהוראת הסעיף ומחייבת את בית המשפט לשיקול דעת זהיר בין האינטרסים הציבוריים השונים, טרם קבלת הבקשה[6].
לו הייתה ההאזנה במקרה שבפנינו נעשית על ידי רשות המוסמכת לקבל היתר להאזנת סתר, על פי סיפא סעיף 13(א)(2) לחוק, הרי שניתן היה לקבלה רק אם נעשתה בתום לב. בהאזנה שנעשתה ע"י אדם פרטי מבחן תום הלב, כמבחן סף, אינו חל ולא נדרשת בחינת המניע שעומד מאחורי מבצע האזנת סתר. עם זאת נכון יהיה ברוח הסיפא לסעיף, בוודאי במקרה שלפנינו שנטען בו להתערבות זדונית, לבחון גם את תום הלב של המאזין, אף אם איננו רשות.
בקשת המאשימה להכשיר האזנת הסתר בהתאם לסעיף 13 (א1) לחוק
18. בדיון שהתקיים ביום 24.6.18, ביקשה המאשימה לעשות שימוש חריג בסמכותו של בית המשפט מכח סעיף 13(א) לחוק ולהכשיר את ההקלטה האסורה, וזאת לאחר שניתן אישור פרקליט המדינה לעניין זה[7]. ההגנה התנגדה לבקשה זו ממספר טעמים, ובין היתר סברה שהמאשימה איחרה את המועד וכי לא ניתן להכשיר האזנת סתר בדיעבד.
19. בהחלטתי מיום 24.6.18, שעיקריה יובאו להלן, נעתרתי לבקשת המאשימה וקבעתי שבקשתה עונה על תנאי סעיף 13(א)(1)) לחוק:
"בהיבט הפרוצדורלי - ניתן להכנס בגדרו של סעיף זה, בכפוף לקבלת אישור פרקליט המדינה, אך ורק בהליכים פליליים הדנים בעבירות המוגדרות כפשע חמור. הנאשמת מואשמת כאמור בעבירה לפי 368ב(א) סיפא לחוק העונשין, שהעונש העומד לצידה הינו שבע שנות מאסר ועל כן תואמת הוראת
--- סוף עמוד 8 ---
סעיף 1 לחוק האזנת סתר המגדיר הליך פשע חמור כפשע שעונשו מאסר בן שבע שנים או יותר.
באשר לפן המהותי בסוגיה זו, קובע הסעיף, שעל מנת להורות על קבילות ראיה על בית המשפט להשתכנע "מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות". לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, בהנתן טיב המעשה המיוחס לנאשמת ונסיבותיו, מצאתי לקבל בקשת המאשימה ולהורות על קבילות הראיה לצורך הגשתה בהליך דנא.