35. בחקירתה הראשונה (ת/7, שנגבתה ע"י החוקר רוני יהואש) ולאחר שהתייעצה עם בא כוחה, סיפרה, שמנהלת משפחתון בביתה מזה שבע שנים. בתקופה הרלוונטית טיפלה בשלושה תינוקות. לגבי הפעוט א.ב. מספרת שמטפלת בו מחודש ספטמבר 2015. טרם השמעת ההקלטה, עונה הנאשמת בשלילה או בטענה שאינה זוכרת לשאלות החוקר ובין היתר האם כועסת על התינוקות שצריכה להחליף להם חיתול.
לאחר שהחוקר משמיע לנאשמת את ההקלטה מאשרת שזה קולה ומסבירה שאמרה את הדברים המיוחסים לה כי "יכול להיות שהייתי בהתפרצות רגעית" (ת/7, ש' 114, 119) ובהמשך מוסיפה "זה לא בסדר שאמרתי ככה. אני בדרך כלל לא מדברת ככה"(שם, ש' 116), ושיכול להיות שלא ישנה טוב בלילה והייתה עייפה באותו הרגע
--- סוף עמוד 14 ---
(ש' 162). הנאשמת מסבירה עוד שהתינוק הבוכה הוא א.ב. "כנראה שא', כשאני החלפתי לו טיטול אז אני יודעת שזה א' דיברתי אליו ככה יכול להיות בגלל שהקקי שלו היה מסריח" (שם, ש' 164,ש' 124) וכי בכה "כי שרף לו הטוסיק ובגלל שלקחתי אותו מהאוכל". (שם, ש' 128).
36. כאשר החוקר משמיע לה את קטע הקול במונה 1:48:52 ,מגדירו כמכה, ושואל אותה לפשרו, משיבה הנאשמת "לפי מה ששמעתי אני מחאתי כף" (שם, 136) ובהמשך אף מסבירה ש"זה חלק ממשחק בשביל להסיח את דעתו למשהו אחר". החוקר ממשיך ומשמיע לנאשמת את שלושת קולות החבטה הנוספים והנאשמת שוב משיבה שזה מחיאת כף (ש' 142, ש' 146, ש' 148). כשנשאלת מדוע התינוק בוכה מיד לאחריהן, משיבה "זה צריך לשאול אותו" (ש' 150). כשמושמעת לה המכה הרביעית, משיבה הנאשמת: "שוב אותו דבר ולא יודעת אם זה לא לופ שעושים את זה אותו דבר וזה לא מכה"- וחוזרת על גרסתה "זה מחיאת כף שלי חלק ממשחק". (ש' 152).
37. ביום 18.7.19 נחקרת הנאשמת בשנית. בחקירתה ע"י החוקרת גפן גינדי, מתארת את מבנה הבית, מסבירה היכן ישנים התינוקות ושעמדת ההחתלה ממוקמת בסלון הבית על הספה. שלושה חודשים אחרי הארוע נשאלת הנאשמת מי מהפעוטות הנוספים נכח בסלון בזמן שהחליפה לא.ב את החיתול והיא משיבה בפירוט: "ילדה אחת ישנה בלול באחד החדרים והילד השני נכח בסלון הוא היה באמצע האוכל" (שם, ש' 27). בסופה של חקירה כנשאלת אם יש לה משהו להוסיף , משיבה כי מאד נפגעה מהסיפור. הנאשמת לא משנה דבר בגרסתה, אין זכר לגרסת העריכה, אין טענה כלפי המתלונן או ההורים האחרים.
תמצית עדותה של הנאשמת
38. הנאשמת כבת 47 ואם לשלושה ילדים מספרת בעדותה כי עובדת כ-15 שנים בתחום החינוך, בעיקר בתחום הגיל הרך, מתוכם שבע שנים מנהלת משפחתון בביתה. באשר לאירועי אותו היום מספרת בצורה מפורטת כדלקמן:
" א.ב. הגיע ראשון. היו שכנים שלנו מגיע בשבע ורבע... שיחקתי איתם כמובן, באיזה שהוא שלב א' נרדמה על הפוף, נ' הגיע אבא שלו ראה את א' על הפוף ואמר לי את יכולה להשכיב אותה והשכבתי אותה באחד החדרים בלול... באיזה שהוא שלב שמתי אותם על הכסאות ונתתי להם ארוחת בוקר, הרחתי ריח שא' עשה ..הרמתי אותו מהכיסא של האוכל, היה עם כריך קצת
--- סוף עמוד 15 ---
כעס שלקחתי אותו מכיסא של האוכל והתחיל לבכות. זהו. שמתי לו משחה הכל היה כרגיל" (פרו', עמ' 148).
באשר לחקירתה מספרת שהייתה שרויה בהלם מוחלט, לא זכרה את האירוע ואף לא את דבריה במהלך החלפת החיתול. באשר להקלטה שהושמעה לה מספרת כי השמיעו לה קטע קול קצר, לא הבינה שמדובר במספר מקרים אלא את אותו קטע בשמיעה חוזרת "השמיעו לי קטע קול קצר שבו אני אומרת ..שמעתי את הקול שלי ובכי של תינוק וקטע קול קצר שלי. לא שמעתי את כל ההקלטה. גם לא את הקטע שנטען שבו הושמעו מכות" (שם, עמ' 150, ש' 28-29). עוד מוסיפה כי לא היה מדובר באירוע חריג ובאשר למילים שהפטירה מסבירה שלא כיוונה אותם לא.ב. אלא אמרה אותם לעצמה כמו "שלפעמים מישהו שנוסעים בכביש ומישהו חתך אותך אז את יכולה להגיד ולא זוכרת שאמרתי בשעת נסיעה" (עמ' 151, ש' 6-7).
בחקירתה הנגדית ממשיכה בקו צורם זה ומוסיפה:
"בואו לא נהיה יפי נפש. לפעמים מתבטאים בצורה כזו או אחרת כמו שמישהו חותך אותך בכביש.." (פרו', עמ' 158 ש' 1-4).
באשר לגרסת מחיאת הכף מסבירה הנאשמת, שלא זכרה עצמה מוחאת כף אלא שכך היא נוהגת לעשות כשילד לא רגוע ומסתובב מצד לצד, ולכן שיערה שמדובר במחיאת כף "זה לא שזכרתי את הדקה והשניה וזיהיתי מחיאת כף, חשבתי שזה יכול להיות מחיאת כף, זה מה שזכרתי" (שם, ש' 15, ראו גם עמ' 167 ש' 3-7). בסוף חקירתה הראשית מוסיפה כי חייה נהרסו על סמך קלטת מזויפת שהשמיעו ופרשו אותה לא נכון.
39. בחקירתה הנגדית מאשרת הנאשמת שהייתה ביחסים טובים עם הורי הילדים, לרבות עם המתלונן (פרו', עמ' 156). כנשאלת מה המניע של הורי הפעוטות לפעול נגדה, משיבה:
" שתום כאילו.. תום לא עבד שלושה חודשים והיה משועמם. כנראה שחי בפרנויה, יכול להיות שרצה להעצים את הדברים אך לא יודעת אם הוא ערך " (עמ' 159).
הנאשמת נשאלת ע"י ב"כ המאשימה שאלות רבות בנוגע לגרסת מחיאת הכף, ומשיבה תשובות סותרות ומבולבלות, בחלקן מסבירה שלא זוכרת אם מחאה כף (למשל עמ' 167 ש' 3-5, ש' 16-18, ש' 20-21 ולשאלת בית המשפט, עמ' 168 ש' 8-10), באחרות מאשרת שיכול להיות שמחאה כף באותו אירוע (שם, ש' 7, ש' 14), וכשמעומתת ביחס לסתירות אלו, משיבה : "לא אמרתי שלא מחאתי , יכול להיות שמחאתי כף ויכול להיות. אני פשוט לא
--- סוף עמוד 16 ---
זכרתי את הסיטואציה" (שם, ש' 14-15), בהמשך מבהירה "הגרסה שלי בנוגע לארבעת הצלילים, שהמאשימה טוענת שהם מכות שאולי הם מחיאת כף. אין לי גרסה שונה לגבי כל אחד מהצלילים" (פרו', עמ' 171).
לשאלת ב"כ המאשימה באשר לגרסת העריכה ומדוע זו לא עלתה בחקירותיה, העדה משיבה: "גם פה לא אמרתי שזה היה ערוך" (פרו', עמ' 170, ש' 19 אך השווה מול : עמ' 174, ש' 3-4 "יכול להיות שזה עריכה והושתלו שם קולות" ש' 9-10, עמ' 172 ש' 5-6)
בהמשך חקירתה מסבירה שעושה שימוש במחיאות כף כדי להפנות את תשומת לב התינוק אך שב"כ המאשימה מקשה עליה ושואלת מדוע התינוק בוכה לאחר כל אחת מאותן מחיאות כף (כטענתה), משיבה בתוקפנות:
"אמרתי פעם ועוד פעם , מחיאת כף היא נועדה להשיג את תשומת ליבו אליי ולא נעשה למשהו אחר, זה לא נועד בשביל להרגיע או משהו, לפעמים גם אך במקרה זה היה כדי להפנות את תשומת ליבו".
לאחר שמושמעת לה ההקלטה, ובמענה לשאלות רבות באשר לתוכנה, מתחמקת הנאשמת מתשובות ישירות וטוענת כי מדובר בפרשנות בלבד (עמ' 172, עמ' 174, עמ' 175).
פרק ג'- דיון בקבילותה הטכנית של ההקלטה
40. הדיון בהליכים המקדמיים בתיק התמקד במבחן הקבילות הפורמלית, ונראה היה, בהינתן גרסת הנאשמת בחקירתה, כי זה אף המבחן המרכזי והחשוב לענייננו. במהלך שמיעת הראיות התמקדה ההגנה בקעקוע קבילותה הטכנית של ההקלטה, ובסוגיה זו עוסק החלק הארי של סיכומיה.
41. ההגנה טענה להתערבות זדונית ומכוונת של המתלונן בהקלטה המערערת אמינותה. המאשימה עומדת בסיכומיה על שינוי חזיתי זה בקו ההגנה, שאינו מתיישב עם גרסת הנאשמת בחקירותיה ומטעם זה מבקשת לדחותו. אומר כבר עתה, כי יש טעם רב בטיעוניה אלו. גרסת העריכה הינה גרסה כבושה על גבול יצירת קו הגנה חלופי, שלא עלתה בחקירתה הראשונה של הנאשמת ולא בחקירתה המאוחרת. גם ניסיונה של הנאשמת, במהלך עדותה, ליישב בין גרסתה זו לגרסתה הקודמת אינו מוצלח. עדותה בעניין זה משתנה ומגומגמת, מקום אחד טוענת כי ההקלטה נערכה ומקום אחר משיבה נחרצות "גם פה לא אמרתי שזה היה ערוך" (פרו', עמ' 170, ש' 19). משינוי גרסאות זה ייגבה מחיר ראייתי בהמשך הדיון.
42. גרסת ההגנה בסיכומיה, לפיה "אין כלום כי לא היה כלום"- תרחיש הארוע הנטען "לא התרחש במציאות בפועל בביתה של הנאשמת" (שם, סע' 1). גרסה החוזרת עשרות פעמים
--- סוף עמוד 17 ---
בסיכומיה[9] נדמית לעיתים כקו הגנה מקביל. קו זה אינו מתיישב עם גרסאות הנאשמת, הנאשמת לא טענה בהודעותיה ואף לא בעדותה שמדובר באירוע שלא התרחש כלל וכפי שיתברר בהמשך, סוטה גם מממצאי המומחה מטעמה. עם זאת, משעלו טענות כנגד אותנטיות ההקלטה, ואלו גם עומדות בלב סיכומי ההגנה, אין מנוס מלבחון תחילה את קבילותה הטכנית של ההקלטה.
קבילות הקלטה – הדין החל
43. בפסד הדין המנחה בעניין קבילות קלטות, ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל (פ"ד לח(4) 169,להלן: "הלכת שניר") נקבע הכלל כי הקלטה תהיה קבילה, אם תעמוד בשלושה מבחנים מצטברים: הראשון מבניהם- המבחן "הטכני", מבחן הקבילות הטכנית בא להבטיח כי ההקלטה אמינה ומשקפת נאמנה את שהתרחש במציאות בעת עשייתה. התערבות פסולה בסרט ההקלטה, שינויים שנעשו בה בזדון או עיוות המשמעות האמיתית של הדברים או רצף ההתרחשות, עשוי להביא לפסילתה.
כך נקבע בעניין זה בהלכת שניר:
"ההקלטה.. או התמליל שלה חייבים לשקף נכונה את אשר הושמע.. הדגש הוא על נאמנות של מה שהוקלט מבחינת ההצגה כהוויתה של מה שהמכשיר קלט, באופן שהפלט זהה לקלט המקורי" (שם, עמ' 194).
מבחן הקבילות הטכנית, אם כן, הינו המבחן המקדים מבין השלושה. מקום בו יתגלו שינויים בזדון או נגרם עיוות המלמד שהקלטת אינה משקפת נכונה התרחשות הדברים במציאות, יביא הדבר לפסלותה המידית.
ודוק, המבחן שנקבע בפסיקה אינו מבחן נוקשה במובן זה שכל עוד אין ראיה בדבר טיפול זדוני בהקלטה כדי לשנותה, אזי פגמים אחרים שהתגלו בה כדוגמת קטעים ממנה שאינם ניתנים לפענוח או להבנה או נמחקו בטעות או לא הוקלטו, לא יביאו לפסילתה. מבחן הקבילות הינו מבחן ענייני ולא מבחן פורמלי נוקשה. (ראו לעניין זה י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, מהדורת תש"ע-2009, עמ' 1320-1325).
44. המבחן השני שנקבע בפסיקה הינו מבחן הקבילות המהותית ומשמעותו, קבילות תוכן ההקלטה בהתאם לטיבו. כך לדוגמא הקלטת הודיית חוץ של נאשם צריכה לעמוד במבחן הקבילות הספציפי הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות.
--- סוף עמוד 18 ---
המבחן השלישי והאחרון, הינו מבחן הקבילות הפורמלית, מבחן זה משמעו כי ההקלטה כפופה להוראות שבחוק האזנת הסתר, ולענייננו לתנאי סעיף 13 (א) לחוק. ככל שלא תעמוד ההקלטה בתנאי סעיף זה, דינה להיפסל אך לא משום שמדובר בהאזנה שאינה משקפת נאמנה את התרחשות הדברים אלא משום שמדובר בהאזנת סתר האסורה על פי דין.
דיון בקבילותה הטכנית של הקלטת השמע
45. כזכור, ההקלטה בוצעה במכשיר הטלפון של המתלונן שהונח בתוך תיק בנו וקלטה, לטענת המאשימה, את האירועים המפורטים בכתב האישום. ההקלטה שבוצעה במכשיר טלפון זה היא קובץ המקור של האירוע (ת10). לקובץ זה מצטרף שחקן משנה והוא קובץ שהועתק להחסן נייד, העתק דיגיטלי של ההקלטה (ת/11) והתקליטור שהועתק ממקור משני זה (ת/1א').
46. מעדות המתלונן עולים הנתונים הבאים:
א. הקלטת השמע בוצעה במכשיר הטלפון שהוסתר בתיק בנו באמצעות יישומון "Smart voice recorder". לאחר שמיעת הקובץ, ולבקשת המשטרה, העתיק את הקובץ למחשבו וממנו להחסן נייד (ת/11) והעבירו למשטרה. לקובץ הדיגיטלי קרא בשם "very important".
ב. שלושה חודשים לאחר מועד הגשת התלונה ובהתאם לבקשתם, מסר למשטרה את מכשיר הטלפון ת/10. בעדותו השנייה אישר שמכשיר הטלפון שנמצא ברישום התחנה הוא מכשיר הטלפון שלו[10].
ג. ציר הזמנים שציין העד בעדותו מעלה, כי ביום האירוע הביא את בנו לבית הנאשמת בשעה 08:15, שעת תחילת ההקלטה ושב לקחת את מכשיר הטלפון בסמוך לשעה 10:00. לאחר שהאזין להקלטה ברכבו שב בשעה 12:00 לערך לאסוף את בנו, בתוך כך שוחח עם אשתו, זו יצרה קשר עם האימהות הנוספות, המתין לאשתו בבית אמו וביחד ניגשו לתחנת המשטרה בשעה 16:00 לערך. העד שב לתחנת המשטרה בשעה 20:00 לערך למסירת ת/11 אליו העתיק את קובץ ההקלטה.
ד. ציר זמן זה מתיישב גם עם הנתונים שעולים מעדויות העדות נ' ול.ב, לפיהן בשעה 12:00 לערך שוחחו עם אשת המתלונן, לאחר מכן פגשו אותו בתחנת המשטרה והאזינו להקלטה במכשיר הטלפון שלו טרם הגשת התלונה.
--- סוף עמוד 19 ---
47. עיקרי התזה שהציגה ההגנה בסיכומיה ובמהלך שמיעת ההוכחות כנגד קבילותה הטכנית של ההקלטה הינם, כי המתלונן תכנן מבעוד מועד להפליל את הנאשמת; על כן הקליט הקלטת סתר בביתה כדי לדגום את קולה; לאחר מכן ניגש להתלונן במשטרה ומשהתבקש למסור עותק מההקלטה, חזר לביתו, העתיק את הקובץ למחשב, ערך אותו והוסיף לו קולות חבטה ומסר עותק ממנו למשטרה; בהמשך, מספר ימים לאחר מכן אף שתל עותק מהקובץ הערוך במכשיר הטלפון שלו וכשהתבקש למסור את מכשיר הטלפון שלו למשטרה נחזה הקובץ הערוך להקלטת המקור.
להוכחת תזה זו הציגה ההגנה שתי קבוצות טענות, האחת מופנית כנגד אמינות האב המקליט, מניעיו והכשרתו, השנייה, במישור הטכני, באמצעות מומחה מטעמה, לפיה מדובר בהקלטה ערוכה שאינה קובץ המקור.
48. גרסת ההגנה ניתנת לבדיקה בשני מישורים: במישור המהותי, תוך בחינת כלל הראיות ובדיקת התכנותה וסבירותה ובמישור הטכני, ע"י בדיקת ההקלטה ואיתור סימני עריכה. השאלה מי מבין השניים משמעותי יותר תלוית נסיבות, ישנם מקרים המחייבים בדיקה כפולה, באחרים ניתן להסתפק בבדיקה טכנית בלבד, ובמקרים כמו זה שלפנינו, ניתן להכריע בסוגיה זו על בסיס המבחן המהותי לבדו. תורמת לכך טענת ההגנה כי עריכת הקובץ התבצעה לאחר מועד הגשת התלונה.