38. אם כן, כל הכרעה הנוגעת לאופן תחולתו של החוק על התבטאויות שונות ברשתות החברתיות כרוכה מטבעה במאמץ פרשני, שנועד לגשר על "פער הדורות". זאת בניסיון לשמור על נקודת האיזון הנכונה בין מימוש תכליתו של חוק איסור לשון הרע, לבין האינטרסים הציבוריים כבדי המשקל הניצבים מנגד, ובראשם כמובן חופש הביטוי – שהוא כידוע "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 435 (1968)). בהתאם, יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מפרשנות שתייצר אפקט מצנן המרתיע מפני התבטאות לגיטימית וחופשית ברשת האינטרנט (ראו למשל: עניין נודלמן, בפסקה 62. כן ראו והשוו: עניין ארגון העיתונאים, בפסקה 4 לפסק דיני).
39. בהקשר זה, אבקש להבחין בין שני מישורים של הדיון. ראשית, מישור העילה – אילו פעולות ברשתות החברתיות עולות כדי "פרסום"? שנית, מישור ההגנות – גם אם פעולות אלה או חלקן הן פרסומים כמובנם בחוק, כיצד יש לפרש באופן תכליתי את תחולתן של ההגנות והחסינויות הקבועות בחוק ביחס אליהן?
המישור הראשון: אילו פעולות ברשתות החברתיות עולות כדי "פרסום" במובנו של החוק?
40. כאמור בפתח הדברים, פייסבוק – כמו רשתות חברתיות אחרות – מאפשרת למשתמשים בה לבצע פעולות שונות. ניגש אפוא לבחון אילו מביניהן עולות כדי פרסום במובנו של חוק איסור לשון הרע.
41. ככלל, ההגדרה למונח פרסום המופיעה בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע היא רחבה וטומנת בחובה התייחסות לפרסום שנעשה בדרכים רבות – החל מדרכים "מסורתיות" של פרסום בעל-פה, בכתב או בדפוס, דרך אמצעים מופשטים יותר של ציור, תנועה וצליל, וכלה ב"כל אמצעי אחר" (סעיף 2(א) לחוק). לפי סעיף 2(ב) לחוק, לצורך ההגדרה "פרסום" די בכך שלשון הרע הגיעה לאדם אחד מלבד הנפגע (בנסיבות שבהן מלכתחילה הייתה מיועדת לעוד אדם זולתו), וכאשר לשון הרע היא בכתב, די בכך שכתב זה עשוי היה להגיע לאדם אחר זולת הנפגע.
42. בשלב זה של התפתחות הפסיקה לא יכול להיות ספק כי פעולה ישירה של כתיבת "סטטוס" או "פוסט" ברשת החברתית היא אכן פרסום כמובנו בחוק, ועל כן עשויה להקים עילה לתביעה ככל שיש בו משום לשון הרע (ראו: עניין סרנה, בפסקה 4. כן ראו למשל, מני רבים: תמ"ש (ב"ש) 21757-10-11 פלונית נ' אלמוני [פורסם בנבו] (11.8.2013); ע"א (חי') 62613-09-16 מרקוס נ' בוהדנה [פורסם בנבו] (19.3.2017); תמ"ש (נצ') 18304-07-14 ו.ק נ' ד.ב [פורסם בנבו] (20.4.2014). ראו גם: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 256-255). השאלה המתחדדת בפנינו נוגעת לפעולות שאינן יוצרות מסר חדש ועצמאי ושעיקר מטרתן היא להתייחס לתוכן שפורסם על ידי משתמש אחר ברשת או להדהד אותו, ומכאן המורכבות הכרוכה בהכרעה לגביהן. יוער כי הגם שמטבע הדברים המערערים אינם משיגים בהליך שבפנינו על הקביעה שאין לראות בפעולה של לייק כפרסום לפי חוק איסור לשון הרע, לא נפטור עצמנו מהתייחסות לכך. זאת הן בשל הזיקה בין נושא זה לבין הדיון במשמעותה של פעולת השיתוף, והן לנוכח השלכות הדיון על עניינן של פעולות מקבילות ברשתות חברתיות אחרות.
43. בעיקרו של דבר, אני סבורה כי יש מקום לאמץ את הפרשנות שהוצגה בעמדתו של היועץ, ואשר התקבלה גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש להבחין בין פעולת השיתוף לבין סימון הלייק (או סימוני "תחושה" דומים) ולקבוע כי רק הראשונה עולה כדי פרסום כמובנו בחוק איסור לשון הרע.
44. מבחינת לשון החוק, ראוי לציין כי פרק ג' לחוק איסור לשון הרע – שעניינו בפרסומים מותרים, הגנות והקלות – כולל התייחסות גם לפרסומים חוזרים, שאינם אלא חזרה על דברים שפורסמו קודם לכן. כך, סעיף 13(11) לחוק איסור לשון הרע מעניק חסינות מהליך אזרחי או פלילי לפי חוק זה למי שחזר בפרסומו על דבר מה שפורסם קודם לכן בנסיבות הפטורות כשלעצמן מתחולתו של החוק. כמו כן, סעיף 19(1) לחוק מאפשר לבית המשפט הפוסק פיצויים לשקול לטובת הנתבע את העובדה ש"לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא [הנתבע – ד' ב' א'] נקב את המקור שעליו הסתמך". בחירתו של המחוקק להעניק חסינות או הקלה למי שפרסומו הוא בגדר חזרה על פרסום קודם משמיעה מאליה כי החוק נועד לחול גם בעניינם של פרסומים שאינם "מקוריים". לצד זאת, הנחת מוצא נוספת המשתקפת בסעיף 19(1) לחוק היא שהפגיעה הנוספת שפרסומים אלו מוסיפים על הפגיעה שגרם הפרסום המקורי היא קטנה באופן יחסי, ולפיכך מצדיקה סנקציה מופחתת.
45. פעולת השיתוף יוצרת מעין "עותק" של הפרסום העוולתי אשר יוצג לחבריו או עוקביו של המשתף ברשת החברתית. מדובר אפוא בפעולה של חזרה על פרסום מסוים החושפת אותו למשתמשים נוספים – בדרך כלל, מי שמצוי ברשימת החברים או העוקבים של המשתף, שאולי לא נחשפו לפרסום המקורי. באופן כללי ניתן לומר כי פעולה של שיתוף עשויה להקנות לפרסום מסוים תפוצה נרחבת ותהודה רבה (ובכך לתרום להפיכתו ל"ויראלי"), מעבר למה שהיה מקבל לולא שותף. כך למשל ייתכן כי מפרסם של פוסט מסוים שיש בו משום לשון הרע אינו בעל חברים או עוקבים רבים, וכך הפרסום המקורי אינו צפוי להיחשף בתפוצה רחבה, אולם כאשר משתמש אחר בעל עוקבים רבים משתף אותו הוא מגדיל את תפוצתו בהרבה באופן שמעצים את הפגיעה בשם הטוב של הנפגע, או לכל הפחות פוגע באותה מידה. יוזכר בהקשר זה גם כי ברירת המחדל בחוק איסור לשון הרע היא הטלת אחריות לפרסום גם על מדפיס, מוכר ומפיץ של לשון הרע שפורסמה בדפוס, ככל שהם ידעו או היה עליהם לדעת שהפרסום מכיל לשון הרע (תוך החרגה של עיתון בעל תדירות הופעה של ארבעים יום או פחות. ראו: סעיף 12 לחוק איסור לשון הרע; אורי שנהר דיני לשון הרע 107-106 (1997) (להלן: שנהר); גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 288-287; מיכל לביא "הוצאה מהקשר: על אחריות מתווכים מקוונים להפצה משנית ולהשפעה על זמינות מידע" מחקרי משפט לא 491, 515-508 (2018)).
46. מנגד, קשה לראות בסימון לייק יצירת "עותק" של הדברים וחזרה עליהם. אכן, לעתים האלגוריתם של הרשת החברתית מוביל לעדכונם של משתמשים נוספים ברשת בדבר התרחשותה של הפעולה, וכפועל יוצא מכך משתמשים אלו נחשפים גם לפרסום המקורי מושא הלייק. אולם, במצב דברים זה אין לומר שהמשתמש עצמו – אשר לא ביקש ליצור עותק של הפרסום המקורי – הוא שחוזר עליו בפני משתמשים אלו, אלא אך משפיע בעקיפין על פעולת האלגוריתם של הרשת החברתית (לדרישה שהפרסום לפי החוק יתבטא במעשה אקטיבי, ראו: שנהר, בעמ' 87-86; גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 197-195). ניתן לחשוב על הדברים גם בהשוואה לפעולה נוספת ברשת החברתית: כאשר משתמש מפרסם תגובה לפרסום המכיל לשון הרע, ייתכן שהדבר יוביל באופן דומה לחשיפת הפרסום מושא התגובה למשתמשים נוספים. אולם, במקרה זה נהיר כי יש להתמקד בתוכן התגובה של אותו משתמש ולא בעצם החזרה על הפרסום, הנעשית באופן טכני, ללא מעורבותו הפעילה.
המישור השני: שיקולי מדיניות, חששות והמענה להם
47. אכן, הניתוח עד כה מוביל למסקנה כי יש מקום להכיר בפעולה של שיתוף ברשת החברתית כפרסום במובנו של חוק איסור לשון הרע, כך שניתן יהיה להגיש תביעות גם כנגד משתפים, ולא רק נגד המפרסם המקורי של הדיבה. לצד זאת, ראוי לעמוד על כמה הסתייגויות וחששות הכרוכים באופן אינהרנטי בהכרה זו, ובהמשך לכך – על משמעותם והשלכותיהם על הדיון.
48. חשש מפני "תביעה בררנית" – פוסט ברשת החברתית עשוי להיות, באופן פוטנציאלי, מושא לשיתוף על-ידי אינספור משתמשים אחרים. בהנחה למשל שפוסט מסוים שיש בו משום לשון הרע שותף על-ידי מאות משתמשים, כיצד יבחר הנפגע כנגד מי מהם להגיש את התביעה? בהקשר זה מתעורר חשש לשימוש בלתי הוגן בכוח התביעה, כך שזו תוגש למשל דווקא נגד משתפים שאינם בעלי אמצעים ושכוח התביעה נגדם עשוי להיות, לפחות באופן תיאורטי, משמעותי יותר.
49. ראוי גם לומר כך: במקרה הרגיל ובהיעדר נסיבות חריגות (למשל כאשר המפרסם המקורי הוא אנונימי או בלתי ניתן לאיתור), ברירת המחדל היא כי התביעה תוגש קודם כל נגד המפרסם המקורי, בהיותו זה ש"חולל" את הפגיעה בשם הטוב. יש גם לתת את הדעת לכך שהמפרסם המקורי הוא זה שבכוחו להסיר באופן מיידי את הפרסום – שכן המשתף יכול רק למחוק את השיתוף מטעמו, מבלי שהדבר ישפיע על הפרסום המקורי. לעומת זאת, אם המפרסם המקורי מוחק את הפוסט המעוול, הוא יוסר אוטומטית גם מהחשבונות של המשתמשים המשתפים אותו (אם כי ניתן יהיה להמשיך להפיצו במקרה שהוא תועד ב"צילום מסך"). הגשת תביעה רק כנגד משתף, או כנגד משתף מסוים מבין רבים כאשר אין יסוד להבחנה של ממש בינו לבין האחרים, עשויה אפוא להקים מעין תמרור אזהרה באשר למניעי התובע. הבחנות שניתן יהיה לראות כרלוונטיות, מבלי למצות, הן למשל כמות העוקבים שנחשפו לשיתוף מסוים או היותו של המשתף דמות ציבורית.
50. חשש מפני תביעות השתקה היוצרות "אפקט מצנן" כלפי התבטאות לגיטימית – הכרה בשיתוף כפרסום לעניין חוק איסור לשון הרע מרחיבה את תחולת החוק. כאמור, לנוכח ההיקף הפוטנציאלי של שיתופים ברשתות החברתיות, מדובר בהרחבה משמעותית, לפחות באופן תיאורטי. יש בכך כדי להעצים את החשש הקיים ממילא מפני תביעות שעלולות ליצור אפקט מצנן כלפי התבטאויות לגיטימיות, כגון תביעות השתקה. הנושא של תביעות השתקה טרם נדון בהרחבה בפסיקתנו, וזאת בהשוואה לדוקטרינה המפותחת בעניין זה במשפט האמריקאי, המכונה SLAPP (Strategic Lawsuits Against Public Participation. ראו: GEORGE PRING & PENELOPE CANAN, SLAPPS: GETTING SUED FOR SPEAKING OUT (1995)). עם זאת, קיימת הכרה בכך שמאפיינים מסוימים של תביעה – כגון פערי כוחות בין הצדדים, עילת תביעה חסרת יסוד או גבולית, סכום תביעה מופרך ותקיפת פרסומים שיש בהם עניין ציבורי או שנוגעים לאינטרס ציבורי – עשויים לעורר את החשש כי מדובר בתביעה שהוגשה בעיקרה למטרה לא ראויה של השתקת התבטאות לגיטימית, ולא ממניע של רצון לקבל תרופה בגין פגיעה (ראו: ע"א 2266/14 ילין נ' אם תרצו – ציונות או לחדול [פורסם בנבו] (15.7.2015); ע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל, [פורסם בנבו] פסקה 45 לפסק דינו של השופט עמית ופסקה 7 לפסק דיני (14.3.2016); רע"א 2816/17 דהרי נ' לוי, [פורסם בנבו] פסקאות ג' ו-י' (10.5.2017); עניין סרנה, בפסקה 7. לדוגמאות מפסיקתן העדכנית של הערכאות הדיוניות, ראו גם: ת"א (י-ם) 17461-09-15 ב' ל' אוטומוטורס בע"מ נ' אפרייט, [פורסם בנבו] פסקה 39 (23.5.2017); ת"א (פ"ת) 12217-12-16 בוגבו ישראל בע"מ נ' שמס [פורסם בנבו] (8.5.2018); ת"א (אש') 35337-04-15 מועצה אזורית באר טוביה נ' המקור עיתון מקומי, [פורסם בנבו] פסקאות 39-37 (7.5.2019). כן ראו: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 459-457). כל הרחבה של גבולות דיני הדיבה צריכה להיעשות תוך מודעות ורגישות גם לסוגיה זו.
51. חשש מפני הצפת בתי המשפט – כאמור, לכל פוסט ברשת החברתית יש פוטנציאל שיתוף עצום. בנוסף, היד קלה על המקלדת, ויכולת הפרסום היא נגישה וזמינה ביותר. כפי שטענו המערערים, משתמשים רבים ברשת החברתית אינם מודעים בהכרח להשלכות המשפטיות שעלולות להיות לשיתוף פוסט ועשויים לבצע שיתוף באופן די אגבי, וזאת בשונה מפרסום "מסורתי" שנעשה בכתב, למשל בעיתון או על לוח מודעות. מאפיינים אלה מעוררים חשש מפני הרחבה משמעותית של מעגל הנתבעים הפוטנציאלי והצפת בתי המשפט, בין היתר בתביעות סרק או בתביעות בעלות אופי גבולי (ראו והשוו: ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(3) 806, 835 (2008); משה בר-עם "הליכי סרק אזרחיים" עלי משפט ו 135, 188-187 (2007)).
52. כפי שיפורט להלן, אני סבורה כי המענה העיקרי לחששות שהוצגו לעיל מצוי במנגנונים "מאזנים" המובנים בתוך חוק איסור לשון הרע, בדמות ההגנות וההקלות הקבועות בו, כמו גם במנגנון חיצוני – הדוקטרינה הכללית של איסור שימוש לרעה בהליכי משפט. גישה זו עולה בקנה אחד גם עם העמדה שהוצעה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, שסבר כאמור כי יש לאמץ פרשנות מרחיבה ביחס לחסינויות, להגנות ולהקלות המנויות בחוק, כך שיצמצמו את חבותם של מי ששיתפו ביטויים ברשתות החברתיות.
53. הקמת מחסום דיוני בפני תובע חסר תום לב – כידוע, לבית המשפט מוקנית סמכות טבועה למנוע שימוש לרעה בהליכי משפט (ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(1) 577, 586-583 (2003); ארנה רבינוביץ'-עיני ודורון דורפמן "שימוש לרעה וחוסר תום לב בהליך האזרחי: הפער שבין מודל דיוני פוסט-אדברסרי למודל ייצוג מסורתי" ספר שלמה לוין 256 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013)). האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט נגזר מחובת תום הלב הדיוני, ותכליתו כפולה: במישור הציבורי, מטרתו לשמור על התקינות והטוהר של ההליך השיפוטי ולמנוע מבעל-דין להשתמש לרעה בבתי-המשפט ובכך לפגוע בהשלטת צדק; ובמישור הפרטי, מטרתו למנוע תוצאות בלתי הוגנות בין בעלי-הדין המתדיינים בפני בתי-המשפט (ראו: בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (15.1.2007); ע"א 8166/11 חברת אלי ראובן בנייה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' אלה ובניו חברה קבלנית לבניין (1972) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 22 (12.4.2015)). לבית המשפט נתונים כלים דיוניים שונים ליישומו של האיסור האמור, שאחד מהם הוא הכלי של סילוק תביעה על הסף. כלי זה יכול להיות משמעותי בנסיבות שבהן מדובר בתביעות חסרות תום לב, אולם יש לזכור שככלל, השימוש בסמכות זו צריך להיעשות במשנה זהירות וכאשר הנסיבות מצדיקות זאת בלבד (ראו: ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' קפלן, [פורסם בנבו] פסקה כ"א (28.10.2015)).
54. כיצד תיושם דוקטרינה זו בהקשר של תביעות לשון הרע המוגשות כנגד משתפי תוכן ברשת החברתית? בשלב המקדמי, יש לשאול אם התובע נקט בררנות יתרה, העולה כדי חוסר תום לב, בבחירתו לתבוע את המשתף. במסגרת זו, יש לבחון את היקף החשיפה של הפרסום המקורי למול היקף החשיפה של השיתוף שבגינו הוגשה התביעה (המשתקף ככלל בכמות הלייקים והשיתופים). כן יש לבחון את מספר משתפי הפרסום העוולתי שנתבעו, ביחס לכמות המשתפים שלא נתבעו (כמו גם את היקף התפוצה של אותם שיתופים שלא נתבעו). כאמור, מאפיינים שיעוררו חשד הם עצם הבחירה לתבוע משתפים כאשר היקף הפרסום נבע רובו ככולו מהפרסום העיקרי, או לחלופין, בחירה לתבוע מעטים מבין רבים ששיתפו, כאשר התפוצה הנוספת שהסב שיתופם של הנתבעים אינה גבוהה. במצבים כגון דא, יכול שיקום מחסום דיוני לדון בתביעתו כנגד המשתף או המשתפים הבודדים שבחר לתבוע. יודגש כי התובע מצדו יוכל להצביע על טעמים מיוחדים בבחירות הנדמות כחשודות, ובכלל זאת להצביע על כך שבחר לתבוע משתף מסוים משום שכלל בשיתוף התוכן גם פרסום עוולתי מקורי (על דרך של הוספת מלל או ביטוי אחר לשיתוף שעשה). עוד טעמים שעשויים להסביר בחירה במשתף מסוים נוגעים להיותו של הפרסום המקורי אנונימי או בלתי מזוהה, או לכך שהמשתף הוא דמות ציבורית או שהשיתוף על ידו זכה לחשיפה מרובה, וכך תרם באופן משמעותי להפצת לשון הרע ולפגיעה בתובע.