55. עוד יש לציין, כי במקרים שבהם מתקבלת בקשה לסילוק על הסף של תביעה בררנית או כזו שמעלה אינדיקציה אחרת לשימוש לרעה בהליכי משפט, לא מן הנמנע שיושתו על התובע גם הוצאות משפט הולמות. זאת, בהתחשב בכך שפסיקת הוצאות משפט מאזנת בין זכות הגישה לערכאות לבין שיקולים מוסדיים, ובהם מניעת תביעות סרק, שאיפה למנוע ניהול מכביד של ההליך או שימוש בהליך שלא בתום לב (ראו: בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רישיונות יבוא – משרד התעשיה והמסחר, פ"ד ס(1) 600 (2005); רע"א 4370/07 הרן נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ד (20.11.2007)).
56. פרשנות תכליתית של ההגנות הקבועות בחוק – העמדה הכללית שהציג היועץ המשפטי לממשלה, לפיה פרשנות ההגנות הקבועות בחוק צריכה להיעשות בשים לב לחשיבות שבקיום מרחב אינטרנטי פתוח שבו משתמשים יכולים לממש את זכותם לחופש הביטוי, מקובלת גם עליי. הדברים אמורים לשיטתי בעיקרו של דבר בהתייחס להגנת תום הלב הקבועה בסעיף 15 לחוק.
57. סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע קובע כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב", וזאת ככל שמתקיימת אחת הנסיבות המנויות בסעיף. סעיף 16 לחוק מוסיף וקובע חזקות בעניין זה – ראשית, חזקה שהפרסום נעשה בתום לב, אם הנתבע הוכיח שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, ושנית, חזקה שהפרסום נעשה שלא בתום לב, אם הדבר שפורסם לא היה אמת, והנתבע לא האמין באמיתותו; אם הדבר שפורסם לא היה אמת והנתבע לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא; או אם הפרסום נועד לפגוע במידה גדולה משהייתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15 (ראו גם: עניין נודלמן, פסקאות 27-25). עם זאת יוזכר, כי "היעדר האמת כשלעצמו, אין בו כדי לשלול את תום הלב, אם לא נצטרפו לכך יסודות נוספים" (ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא(2) 281, 306 (1977). ראו גם: ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp נ' עזור, [פורסם בנבו] פסקה 49 (22.7.2015); ע"א 844/12 מולקנדוב נ' פורוש, [פורסם בנבו] פסקה 43 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (22.2.2017)). למעשה, סעיף 15 לחוק מרכז בנסיבותיו השונות שתי הגנות מסורתיות מהמשפט המקובל – הגנה על הבעת דעה הוגנת והגנה הנוגעת למקרים שבהם קיים אינטרס או חובה בעשיית הפרסום (ראו: שנהר, בעמ' 250-249).
58. כלל הנסיבות המנויות בסעיף 15 עשויות להיות רלוונטיות למצבים של שיתוף ברשת חברתית, ובפרט הנסיבות השונות שעניינן הבעת דעה בתום לב (ראו: סעיפים קטנים (3)-(7)). יתר על כן, במצבים שבהם הפרסום המקורי נוגע לסוגיה המצויה בשיח הציבורי או שיש לה חשיבות ציבורית, ישנה רלוונטיות רבה להגנה הקבועה בסעיף 15(2) לחוק, הנוגעת לחובה חוקית, מוסרית או חברתית לפרסום. כך, קיומה של חובה מוסרית או חברתית לשתף מידע שכבר פורסם תיבחן בעיניים מקלות – שכן אין עסקינן בלידתה והורותה של לשון הרע, המחייבת בחינה מדוקדקת של הביטוי ואיזונה למול החובה המוסרית והחברתית לפרסמו, אלא בשיתוף של ביטוי בעל חשיבות חברתית המצוי כבר בספירה הציבורית – מתוך כוונה לעורר דיון או להשתתף בדיון הציבורי אודותיו. בנוסף, בנסיבות מסוימות עשויה להיות רלוונטיות להגנה הקבועה בסעיף 15(1) לחוק, שעניינה בנתבע (בעניינו, משתף) שלא ידע ולא היה חייב לדעת על קיום הנפגע או על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע או התייחסותה לנפגע.
59. לבסוף, יש להבהיר כי במקרים שבהם פרסום מסוים שיש בו משום לשון הרע שותף אך המשתף הוסיף והסתייג באופן ברור מן הפרסום בפוסט המלווה את השיתוף או גינה אותו – תחול ההגנה הקבועה בסעיף 15(10) לחוק, שעניינה פרסום אשר "לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן".
60. בצד הדברים הללו, יצוין בתמצית כי הגנת אמת הפרסום הקבועה בסעיף 14 לחוק עשויה לעורר מורכבויות שונות בהקשר הנדון. כידוע, הפסיקה עמדה על כך שהאמת שביחס אליה נבחנת אמיתות הפרסום במסגרת סעיף 14 היא אמת אחת, ואם בדיעבד מתברר כי העובדות שפורסמו אינן משקפות את המציאות כפי שהייתה בעת הפרסום, הרי שלא תעמוד למפרסם הגנה זו (וזאת, להבדיל מהגישה של "אמת לשעתה". ראו: עניין דנ"א דיין). זוהי נקודת המוצא לדיון בהגנה זו (כאמור, להבדיל מהגנת תום הלב). אכן, כפי שציין היועץ, דרישה קפדנית לקיים בחינה מקיפה לגבי כל תוכן אותו בוחר משתמש לשתף כתנאי לתחולת ההגנה אינה בהכרח מותאמת לאופן הפעולה ברשתות החברתיות, שבהן שיתוף של כתבות עיתונאיות, למשל, נעשה כעניין שבשגרה. סוגיה זו, שהצדדים לא טענו בעניינה, עוד תצטרך להיבחן בנסיבות המתאימות לכך.
61. הקלות בפסיקת פיצויים – אם התובע עבר את שתי המשוכות המתוארות (קרי, אין מדובר בתביעה קנטרנית או בררנית המקימה מחסום דיוני ואף אחת מההגנות אינה חלה בעניינו של המשתף), אזי יש לבחון את היקף תחולתן של ההקלות המנויות בסעיפים 19(1), 19(2) ו-19(4) לחוק בנסיבות העניין. לעניין זה עשויות להיות רלוונטיות מספר הקלות, כמפורט להלן.
62. ההקלה הקבועה בסעיף 19(1) לחוק – הקלה זו נוגעת לחזרה על פרסום, וכפי שכבר צוין, היא קובעת כי בבואו של בית המשפט לפסוק פיצויים הוא רשאי להתחשב לטובת הנתבע בעובדה ש"לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך". יישומה בענייננו משמעותו כי תהא הצדקה לפסוק פיצויים על הצד הנמוך מקום שבו מדובר בשיתוף שהוא "בטל בששים" מבחינת היקפו לעומת הפרסום המקורי, וזאת אף במצבים שבהם זהותו של המפרסם המקורי אינה ידועה (כבענייננו). זאת, לעומת מקרה שבו השיתוף הוא שהגביר באופן משמעותי את היקף החשיפה או שניתן לקבוע כי הוא תרם באופן משמעותי ועצמאי לפגיעה בתובע.
63. ההקלה הקבועה בסעיף 19(2) לחוק – עשוי להיות מקום גם להפחתה בפיצויים שייפסקו במקרים שבהם המשתף היה משוכנע באמיתות התוכן ששיתף, בהתאם לסעיף 19(2) לחוק. לדוגמה, כאשר מדובר בשיתוף של כתבה או מאמר של גוף תקשורתי או אקדמי, או פוסט של עיתונאי או פוליטיקאי.
64. ההקלה הקבועה בסעיף 19(4) לחוק – הקלה זו קובעת בין השאר כי ניתן להתחשב לטובת נתבע בפסיקת הפיצויים, אם הוא נקט צעדים להפסקת הפצתו של עותק הפרסום המכיל לשון הרע. בענייננו, יש לפרש את המונח "עותק הפרסום" בסעיף 19(4) לחוק כנוגע לשיתוף הפרסום ולא לפרסום המקורי עצמו. על כן, כאשר המשתף מסיר בעצמו את השיתוף שלו – גם אם הפרסום המקורי עצמו לא הוסר (עניין שכמובן אינו מצוי בשליטתו של המשתף) – יש מקום להכיר בתחולתה של ההקלה.
65. אין לכחד כי המנגנונים האמורים עלולים להיות מוגבלים מבחינת יכולתם לאיין לחלוטין את ההשלכות המצננות שעלולות להיות להגשת תביעות בגין פרסומים ברשתות החברתיות. גם במובן זה שומה על הערכאות הדיוניות לגלות ערנות לסכנה ולפעול בשים לב לחששות הרלוונטיים. יש לקוות שלאחר שתיסלל הדרך בנושא, הדברים יתבהרו ומשתמשים ייווכחו כי תביעות סרק חסרות תום לב שמטרתן השתקה אינן מקימות סעד לתובע ומסולקות על הסף. חשוב וחיוני שהרשתות החברתיות יישארו מקום תוסס שכולל הבעת דעות מגוונות, מחאות, ויכוחים חריפים וביקורות נוקבות – וזאת גם על ידי הפצתן של כל אלו באמצעות פעולת השיתוף. כמו בכל הקשר אחר ביחס לדיני לשון הרע – המטרה העומדת לנגד עינינו היא מיגור הביטויים הקיצוניים והשליליים המצויים בשולי השיח, שאינם תורמים לדיון הציבורי אלא מזיקים לו. לצד זאת, חשוב גם להזכיר שלמעשה אין מדובר בחשש שהוא חדש לחלוטין. כשם שבכל מרחב שיח אחר מצופה כי אנשים ייקחו אחריות לפעולותיהם ויימנעו מהפצה של אמירות מכפישות ללא ביסוס, כך גם ברשתות החברתיות.
משפט השוואתי
66. בטרם סיום ולהשלמת התמונה אפנה בקצרה גם לעיון השוואתי. הטעם להתייחסות לדברים רק בשלב זה, ולא כחלק מן התשתית לדיון, קשור בעובדה שאף בשיטות משפט אחרות עמדתם של דיני לשון הרע ביחס לפעולות של שיתוף ולייק בפייסבוק ולמקבילותיהן ברשתות חברתיות אחרות עודנה נמצאת בשלבי גיבוש שונים. הצדדים עצמם לא הפנו אותנו למקורות רלוונטיים במישרין לדיון בסוגיה הספציפית שהונחה לפתחנו, ודומה שלא בכדי – נוכח היעדרה של פסיקה מחייבת בנושא בערכאות עליונות של שיטות משפט שבית משפט זה נוטה לעיין בפסיקותיהן. פסקי דין שניתנו על-ידי ערכאות דיוניות בשיטות אחרות אינם מצביעים על מגמה אחידה, אלא על התלבטות המשקפת את קצב ההתפתחות הטכנולוגית, מחד גיסא, ואת הבדלי גישות ביחס לאיזונים הראויים בין ההגנה על השם הטוב לבין ההגנה על חופש הביטוי, מאידך גיסא. בכפוף להסתייגויות אלה אציג את ניסיונן (המצומצם יחסית) של שיטות אחרות להתמודד עם השאלה שבפנינו, או עם שאלות קרובות לה.
67. אפתח בכך שבהקשר זה הפנייה למשפט האמריקני, זירה מרכזית להתפתחותם של דיני האינטרנט, מלמדת על נקודת מוצא שונה לגמרי לדיון, בהתחשב בהסדר חקיקתי שפורש כשולל מראש ובאופן גורף אחריות בגין פרסומים של אדם אחר ברשת האינטרנט. הכוונה היא לגישה הנוהגת ביחס לפרשנותו של החוק המקנה חסינות מתביעות דיבה ל"פלטפורמות" אינטרנטיות (Communications Decency Act of 1996, 47 U.S.C.). סעיף 203 לחוק זה קובע כי "ספק או משתמש בשירותי מחשב אינטראקטיביים" (Provider or user of an interactive computer service) לא ייחשב ל"מפרסם" של מה שפורסם על ידי אדם אחר. זאת, אלא אם כן יש לו תרומה של ממש ליצירת הפרסום המעוול. החוק נחקק טרם עידן הרשתות החברתיות ונועד במקור לפלטפורמות אחרות, "מסורתיות" יותר בעולם האינטרנט, כמו אתרי חדשות שבהן מתפרסמות תגובות של גולשים או אתרי "פורומים" (ראו:Paul Ehrlich, Communications Decency Act §230, 17 BERKELEY TECH. L.J. 401 (2002). כן ראו: גנאים, קרמניצר ושנור, בעמ' 297-296). אולם, בשנים האחרונות ערכאות שונות בארצות הברית הכירו בתחולתו גם בהקשרן של רשתות חברתיות (ראו, למשל: Roca Labs Inc. v. Consumer Op. Corp., 140 F. Supp. 3d 1311 (M.D. Fla. 2015), שם קבע בית המשפט של מדינת פלורידה כי משתמש בטוויטר שהפנה בפרסום לתוכן שסופק על ידי אדם אחר באתר אחר חסין מתביעת דיבה) וכן בהקשרים אחרים של "פרסום חוזר" בפלטפורמות אינטרנטיות שונות (ראו למשל: Barrett v. Rosenthal, 146 P.3d 510 (Cal. 2006); Jones v. Dirty World Ent. Recordings LLC, 775 F.3d 398 (6th Cir. 2014). לעמדה ביקורתית על גישה זו, ראו: Benjamin Zipursky, Thinking in the Box in Legal Scholarship: The Good Samaritan and Internet Libel, 66 J. LEGAL EDUC. 55 (2016)).
68. ומה בדבר שיטות אחרות? שאלות הנוגעות לאחריותם של מי שביצעו שיתוף ולייק בפייסבוק נדונו אך באופן אקראי מבלי שהתגבשו בעניין זה תקדימים מחייבים. כך למשל, בשנת 2017 ניתן בבית משפט בציריך פסק דין שהטיל אחריות בגין לייק לפרסום שייחס לאדם עמדות אנטישמיות (Geschafts-Nr. GG160246, May 2017, בעניינו של Kesller). במקרים אחרים, הוכרה באופן עקרוני האפשרות להטיל אחריות בגין ReTweet בטוויטר. זו הייתה עמדתו של בית המשפט הגבוה של דלהי (Delhi High Court) בפסק דין שניתן בשנת 2017 – Chadha v. State, Crl. M.C. No. 2570/2017, וכך ביפן בפסק דין של בית המשפט המחוזי באוסקה בשנת 2019 (בעניינו של Iwakami). התייחסות קרובה יחסית לענייננו ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרובינציית ניו-סאות' ויילס באוסטרליה (Bolton v. Stoltenberg [2018] NSWSC 1518). באותו מקרה הגיש ראש רשות מקומית לשעבר תביעת דיבה כנגד אדם שפרסם פוסטים כנגדו בעמוד פייסבוק שעסק ברשות המקומית ובנעשה בה. כמו כן, התביעה הוגשה כנגד אשה נוספת אשר סימנה לייק ל-64 מהפוסטים שפורסמו בעמוד ולפחות במקרה אחד גם פרסמה תגובה שבה קראה למשתמשים אחרים לסמן לייק לפוסט. בעיקרו של דבר, בית המשפט העליון של ניו-סאות' ויילס קבע כי פעולת הלייק כשלעצמה אינה יכולה להקים עילה תביעה. עם זאת, צוין כי פעולה של לייק תוכל לעלות כדי "פרסום" המבסס עילת תביעה במקרה שבו קיימות ראיות מספיקות לכך שפעולה זו הפנתה את תשומת ליבם של משתמשים אחרים לפרסום הדיבתי המקורי. באותו מקרה הנתבעת האמורה לא חויבה בגין פעולות הלייק שביצעה.
69. יצוין כי שיטות משפט שונות נדרשו במקרים מסוימים באופן כללי יותר למאפייניה של הוצאת לשון הרע ברשתות חברתיות – מהירות תגובה של המפרסמים ומהירות קליטה של מסרים, שימוש נרחב בסימנים לא מילוליים ("אימוג'י") ועוד. כך למשל, שימוש ב"אימוג'י" משפיל שימש בסיס לקבלתה של תביעת לשון הרע באנגליה בפסק הדין בעניין McAlpine v. Bercow [2013] EWHC (QB) 1342 (ראו עוד: Nicole Pelletier, The Emoji That Cost $20,000: Triggering Liability for Defamation on Social Media, 52 WASH. U. J. L. & POL'Y 227 (2016)). המציאות של הוצאת לשון הרע בטוויטר ותביעות בגינה אף זכתה לכינויTwibel (מיזוג בין טוויטר ל-Libel. ראו: Ellyn M. Angelotti, Twibel Law: What Defamation and Its Remedies Look Like in the Age of Twitter, 3 J. HIGH TECH. L. 430 (2013)).
70. פרספקטיבה משלימה של הדיון שבפנינו משתקפת בפסק דינו של בית המשפט העליון של פרובינציית בריטיש קולומביה בקנדה בענייןPritchard v. Van Nes 2016 BCSC 686. במקרה זה הוגשה תביעת לשון הרע נגד מי שפרסמה פוסט בפייסבוק שכלל לשון הרע כלפי שכן שעמו הייתה מסוכסכת. בפוסט המקורי טענה המפרסמת, באופן שקרי, כי השכן התקין אמצעי מעקב ובילוש שבאמצעותם הוא עוקב אחר בני משפחתה, לרבות ילדיה הקטינים. תביעת הדיבה שהוגשה נגד המפרסמת התייחסה גם לנזק הנוסף שנגרם על רקע העובדה שהפוסט שלה זכה לתגובות רבות מטעם משתמשים אחרים בפייסבוק, אשר התייחסו אל השכן בין היתר כ"פדופיל", ובעקבות זאת ההאשמות אף נשלחו בדואר אלקטרוני אל מנהל בית הספר שבו עבד התובע כמורה. סכום הפיצויים שנפסק באותו מקרה הביא אפוא בחשבון את נזקי ה"הדהוד" והחשיפה הנוספים של הפרסום. עם זאת, מדובר במקרה שונה מעיקרא מהסוגיה שבה עסקינן – מאחר שהוא עוסק במפרסם מקורי מזוהה שהתביעה הוגשה נגדו, ולכן מדובר אך ב"שיקוף" עקיף של הנושא.