24. הנתבעות שוללות את תזת התובעים להתקיימות שני שלבים במקרה הנדון, והודפות את הטענה כי ההסכמות גובשו בשלב בראשון, ואילו החתימה על הסכם המייסדים היוותה רק שלב פורמלי. שוב מפנות הנתבעות לאותם נושאים מהותיים, לשיטתן, שנותרו במחלוקת (ראו סעיפים 35-42 לסיכומי הנתבעת); הנתבעות מפנות לתכתובת מזמן אמת ממנה נלמד ששרון מאיצה בתובעים לקדם ולחתום על הסכם המייסדים, ראו נספח 33 לתצהיר ירון בעמודים 368, 372, 377; נספח 49 לתצהיר משה; נספח 17 לתצהיר שרון, ראו ריכוז המובאות בסעיף 45 לסיכומי הנתבעות. הנתבעות טוענות כי מנוסח הדברים ורוח הדברים ניתן להבין כי אין מדובר בחתימה "פורמלית" בלבד, אלא יש צורך לסכם את תנאי ההסכם ולחתום עליו, על מנת להוציא את ההתקשרות מהכוח לפועל.
25. הנתבעות אינן מכחישות כי הציגו את התובעים כשותפים (ראו גם עדות שרון בעמ' 265 שו' 7-10, שו' 18), אולם לשיטתן הדבר נעשה בתום לב, מתוך רצון להתנהל אל מול התובעים בשקיפות מלאה, לחשוף בפניהם את מלוא המידע על מנת שיוכלו להגיע להחלטה מושכלת בדבר השותפות. הנתבעות מדגישות כי לצורך קבלת החלטה עסקית היה על התובעים ללמוד על רווחיות המלון והבנת המשאבים הדרושים להפעלתו, ראו סעיפים 51-53 לסיכומי הנתבעות. עוד טוענות הנתבעות כי אלמלא היו מציגות את התובעים כשותפים בפני צדדים שלישיים כאלו או אחרים (דוגמת הדיירים והנאמן), אלו לא היו משתפים עמם פעולה ולא היו מוסרים להם כל מידע. בכל הנוגע למשרד התיירות טוענות הנתבעות כי לא נעשה כל ניסיון ל"השתמש" בניסיונם של התובעים, וזאת מאחר ולנתבעות עצמן ניסיון רב בתחום; ממילא הפנייה נעשתה לאחר הזכייה במכרז, וכי קדמה למכתב זה פנייה של שרון לתובעים, האם ברצונם להיות מוצגים כשותפים, ראו: נספח 49 עמ' 374 לתצהיר משה.
26. הנתבעות שבות וטוענות כי חיפשו "גב כלכלי" למיזם היות והזכייה במכרז וניהול בית המלון הצריכו סכומי כסף שלא היו ברשותן, ועובדה זו הייתה ידועה לתובעים. חרף הפצרות חוזרות ונשנות של הנתבעות כי התובעים יעבירו את סכומי ההשקעה הנדרשים (ראו נספח 49 לתצהיר משה, בעמ' 384 ו-399), התובעים התמהמהו, פיזרו הבטחות שווא והוליכו את הנתבעות בכחש. כך, לא השתתפו התובעים בעלות רכישת מסמכי המכרז; לא השתתפו במימון שכרן של רואת החשבון אנדראה קרן (להלן: "אנדראה") ומנהלת התשואה עדי אוחיון (להלן: "עדי") ; לא השתתפו בהעמדת ערבות המכרז וערבות הביצוע; לא השתתפו בעלות השבחת המלון. לטענת הנתבעות הן לקחו על עצמן מימון וסיכון בסדר גודל של 2,622,915 ₪, כל זאת כשהתובעים "יושבים על הגדר" ומבקשים להנות, חינם אין כסף, מהשקעה זו.
27. הנתבעות הודפות את הטענה כאילו, כביכול, היה על התובעים להשקיע כספים בתור קלאב רק לאחר שיוקצו להם מניות בחברה זו. הנתבעות טוענות כי בזמן אמת לא העלו התובעים כל דרישה להקצאת מניות וכי לגרסה זו אין כל ביטוי בטיוטות ההסכמים שהועברו.
28. הנתבעות טוענות כי "הקש ששבר את גב הגמל" והוביל להפסקת המו"מ מצידן היה דרישת התובעים לדמי ניהול בשיעור של 40,000 ₪ לחודש. בעניין זה טוענות הנתבעות כי עוד מהיום הראשון היה ברור ששרון היא מנכ"לית המלון וניהול קלאב תור יופקד בידיה; כי היה ברור שירון ומשה יהיו שותפים "שקטים" שיהנו מחלוקת רווחים בלבד. והנה, שבוע לאחר שהנתבעות קיבלו לידיהן את ניהול המלון, כשידוע שהן זקוקות לתזרים מזומנים כמו אוויר לנשימה, העלו התובעים לראשונה את דרישתם לקבלת דמי ניהול. הנתבעות טוענות כי דרישה זו הועלתה בתזמון מושלם, כשהתובעים בקשו לנצל את מצוקתן, ובלשונה של סנונית: "הם ידעו שאני אחתום להם גם על הביצית של אחותי, הם יקבלו את ה – 45 אלף שקל כי הם ידעו שאם אני לא אביא את המיליון שקל שאני צריכה אותם מחר אני אחתום על כל דבר" (פרו' עמ' 345שו' 14-16). הנתבעות טוענות כי לאחר שהועלתה דרישה נפסדת זו, אין ספק כי לא ניתן לטעון שפרישתן מהמשא ומתן נעשתה בחוסר תום לב.
29. הנתבעות שוללות את טענות התובעים באשר לחלקם הפעיל, כביכול, בהכנת הצעת המכרז, כמו גם בניהול המלון בתקופה האמורה. הנתבעות טוענות כי התובעים לא סייעו במאום להכנת המכרז, לאיסוף וניתוח הנתונים והכנת האומדנים, פעולות שבוצעו על ידי היועצות עדי ואנדריאה בהנחיית שרון, כן לא סייעו בהכנת ה"תכנית למשקיע" אשר הוכנה על ידי המצהיר שמעון דורון. הנתבעות מציינות שהתובעים לא ביצעו כל פעולה הנוגעת לפינוי דיירים במלון או לביצוע פעולה אדמיניסטרטיבית כלשהי, וכל פעולה שבוצעה על ידם נעשתה לתועלתם האישית, ראו סעיפים 84-97 לסיכומים.
30. בכל הנוגע לגובה הפיצוי טוענות הנתבעות שהרווחיות הנטענת של תור קלאב לא נתמכה בחוות דעת מומחה; כי קיימים שלושה תחשיבים שונים, והתובעים בחרו לאמץ את התחשיב הגבוה מבין השלושה; שדרישתם לקבל מחצית מעמלת הקייטרינג אינה במקומה, שכן רקחו עסקה זו מאחורי גבה של שרון; שאין מקום להשית עליהן את ההוצאות המשפטיות של בא כוח התובעים, כשם שהם לא נשאו בהוצאות יועצי הנתבעות. עוד נטען כי מתחשיב הרווח לא בוצעה הפחתה של ההשקעה שהיתה נדרשת מהתובעים.
31. בכל הנוגע לגובה פיצויי ההסתמכות נטען כי גם לשיטת התובעים הם לא היו עובדים של הנתבעות ולכן לא מגיע להם כל שכר; כי כשלו להוכיח ביצוע עבודה בהיקף של 600 שעות; ש"שחזור" השעות שנעשה על ידי משה אינו מהימן ובכל מקרה השקעת התובעים נעשתה על מנת לבחון את כדאיות העסקה ואינה מזכה בשכר; שלא הוכח באמצעות חוות דעת מומחה מהו "השכר הראוי" לו זכאים התובעים במקרה הנדון, אם וככל שמגיע להם שכר (דבר המוכחש). הנתבעות טוענות כי לא הוכחה עוגמת נפש או פגיעה במוניטין של התובעים או מי מהם.
מכל הנימוקים הללו מבקשות הנתבעות מבית המשפט להורות על דחיית התביעה אגב תשלום הוצאות משפט בהתאם.
ההכרעה, וראשית ההלכה הרווחת הנוגעת לעניין הנדון
32. סעיפים 1-6 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובעים אימתי וכיצד יכרת חוזה. סעיף 1 קובע כי חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול; סעיף 2 קובע כי הצעה הינה כזו ה"מעידה על גמירות דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסוימת כדי לאפשר לכרות את החוזה בקיבול ההצעה"; סעיף 5 קובע כי "הקיבול יעשה בהודעת הניצע שנמסרה למציע ומעידה על גמירות דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה". סעיף 6 קובע כי "קיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה".
33. ממקבץ סעיפים אלו עולה כי חוזה (למעט סוגים מסוימים שנקבעו בחוקים ספציפיים, אך ראו גם ע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פד"י נ(1), 185)) אינו מחייב את יסוד הכתב, עם זאת על מנת שיקום וישתכלל חוזה יש צורך בהצעה וקיבול, שניתן ללמוד מהם על גמירות דעת ומסוימות.
34. בע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן (24/7/13) [פורסם במאגרים], נקבע כדלקמן, בפסקה 12 כדלקמן: "כדי שניתן יהיה להסיק מן המסמך שנכרת חוזה, נדרשים להתקיים שני יסודות מצטברים ברגע הכריתה: האחד, עליו ללמד כי הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב; והשני, על ההסכמה להיות מסוימת די צרכה (ראו: סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקאות 9-8 (18.7.2010) (להלן: עניין עדני); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 166-165 (2005) (להלן: שלו); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 299-291 (1991) (להלן: פרידמן וכהן)). שאלת התקיימותם של יסודות אלו נבחנת על סמך מכלול נסיבות העניין (ע"א 10859/07 חברה קדישא גחש"א נ' לוי, פסקה 7 (22.1.2012) (להלן: עניין חברה קדישא)). ובסעיף 14 נקבע כדלקמן: "יסוד המסוימות מתקיים אם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות כי חל מפגש רצונות ביחס לתנאים המהותיים והחיוניים של העסקה" (להלן: "פס"ד רוזנברג").
35. בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פד"י ל"ג (2) 281 ניתח כב' השופט ברק (כתוארו אז) את שתי הקטגוריות האפשריות לגבי זיכרון דברים שלא בא בעקבותיו הסכם כתוב: "האם מדובר רק בשלב משלבי המשא ומתן ("חומר גולמי") או שמא מדובר ב"הסכם גמור ומוחלט": " מהו המבחן לפיו ייקבע לאיזו משתי הקטגוריות הנזכרות נופל זכרון דברים פלוני? בענין זה קבעה פסיקתו של בית משפט זה שני מבחנים מצטברים. המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים; המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם. המבחן הראשון לתקפו המשפטי של זכרון הדברים הוא בכוונתם של הצדדים (ע"א 407/66, פד"י כא(1) 288, 294). על כוונה זו יש ללמוד, על פי אמות המידה של האדם הסביר, מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים ומתוכן זכרון הדברים עצמו (ע"א 694/69, פד"י כד' (2) 6, 9). בחינתו של זכרון הדברים עצמו חייבת לשים דגש על שני ענינים: היסודות שהצדדים קבעו בזכרון הדברים עצמו "נוסחת הקשר" שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין "החוזה" הפורמלי שיחתם בעתיד. במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ובמתן שביניהם. לעומת זאת, אם התנאים היסודיים לעסקה - כגון מחיר, כמות וזמן בעסקת מכר - לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח כי הם טרם סיכמו את המשא והמתן ביניהם וזכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ובמתן שטרם נסתיים... הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה. אין לבודד את "נוסח הקשר" ממכלול עובדות אלה. כך למשל, אפילו נזקקו הצדדים לנוסחה כי זכרון הדברים "נתון לחוזה הפורמלי", ניתן לראות בזכרון הדברים חוזה מחייב, אם "כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה היתה ברורה ונעלה מספק" (ע"א 118/53 פד"י ט 96, 198 דברי השופט ויתקון)".
36. הלכה זו המובאת לעיל הדריכה ומדריכה את בתי המשפט השונים, גם במקום בו נדרשים הם לקבוע האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים, למרות שלא נחתם הסכם בכתב, מעבר לדברים שהוחלפו במהלך המשא ומתן. בתי המשפט בוחנים את נסיבות כל מקרה ומקרה, כשנקודת המוצא הינה: " צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה " . ראה בעניין זה ע"א 86 / 692 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק נ' אליהו גת מד (1) 57, עמוד 65.
37. וראו גם ע"א 144/89 מדינת ישראל נ' פמר חברה לבניין ולעבודות ציבוריות בע"מ, [פורסם במאגרים] (4/2/92): "זיכרון-דברים מוכר כמושג משפטי מקובל בדיני חוזים, שיכולות להיות לו שתי משמעויות שונות, הכול על-פי מה שעולה ומשתמע מתוכו. א. יכול שזיכרון-הדברים ישקף שלב ביניים במשא ומתן לקראת גיבוש חוזה, זאת ותו לא. במקרה כזה יידרשו עדיין משא ומתן מאוחר יותר בין הצדדים להתקשרות והסכמה על פרטי העיסקה, ברוח הדברים העקרוניים שבזיכרון הדברים, ורק משיגיעו הצדדים לכלל גמירת הדעת המלאה באשר לתנאים אלה, יתגבש חוזה מחייב. ב. יכול שזיכרון-דברים יוכתר אמנם במינוח זה, אולם, הלכה למעשה, מגובש בתוכו הסכם מלא ומחייב בין הצדדים, שמצריך רק עריכה פורמאלית במסמך שייחתם בעתיד. אפשרות זו מתקיימת, כאשר זיכרון הדברים הוא מפורט וכולל בתוכו הסכמה על התנאים הבסיסיים של העיסקה. מהי המשמעות החלה על זיכרון-דברים במקרה נתון: האם המשמעות האחת או המשמעות האחרת? על כך ישיב בית המשפט על-פי שני מבחנים מצטברים: האחד - מה משתמע מתוכנו של זיכרון הדברים? האם הפרטים המהותיים והחיוניים לעיסקה כלולים בו? האם הוא ברור מספיק בעיקרי הדברים עד שאת החסר ניתן להשלים מכוח הוראות שונות שבדין? השני - כמשלים את הראשון - מה משתמע מהמשא ומתן שקדם לגיבוש זיכרון הדברים ומהביטוי שניתן מעשית לאותו משא ומתן בזיכרון הדברים? על-פי שני אלה ניתן לפרש את המסמך שגובש ולעמוד על תכליתו (ראה לעניין זה ע"א 158/77 [1], ובפרט בעמ' 286-288".
38. לגבי סמכות בית המשפט לבצע "השלמת פרטים" כאמור בסעיף 26 לחוק החוזים, ראו ע"א 416/89 גל-אור נ' חברת כלל (ישראל) בע"מ, פד"י מו (2) 177, 182 (1992) : "השלמתו, על פי החוק או הנוהג, של פרט חסר (בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973) יאה למקרה בו נשמט מן ההסכם באקראי או בהיסח הדעת פרט, שהוא אמנם נחוץ, אך חסרונו איננו גורע ממסוימות ההסכמה בנושאים המהותיים... ההיזקקות למנגנון ההשלמה איננה מותרת במקום בו גילו הצדדים כוונה, ולוא גם משתמעת, לקבוע בעצמם את הפרט החסר" .
39. ראו גם הדברים שנקבעו בע"א 9255/11 יוסף דניאל נ' פלונית (11/8/2013)[פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד יוסף דניאל"), שם נדרש בית המשפט לשאלה דומה לזו העומדת לפנינו. באותו מקרה נחתם זיכרון דברים; לאחר חתימתו נוהל משא ומתן בין הצדדים, באמצעות באי כוחם, במטרה לחתום על נוסח הסכם מפורט; נערכו פגישות; התגלעו מחלוקות ולאחר כחמישה חודשים נשלח מכתב המודיע על ביטול זיכרון הדברים. וכך נקבע שם: "אכן, עצם העובדה שהצדדים המשיכו לשאת ולתת לאחר חתימתו של מסמך אשר נושא את הכותרת "זיכרון דברים" אינה שוללת, לכשעצמה, את תוקפו המחייב של אותו מסמך. משא ומתן כזה יכול גם לבטא ניסיון "לשפר עמדות" חרף העובדה שקיים חוזה מחייב. אלא, שכל מקרה צריך להיבחן על פי נסיבותיו (ראו: 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 21 (24.7.2013) (להלן: עניין רוזנברג)). לעתים, המשך המשא ומתן בין הצדדים עשוי לתמוך במסקנה שהם לא ראו במסמך חוזה מחייב, אלא כ"חומר גלם" לניהול המשא ומתן בלבד (עניין עדני, בפסקה 15; ע"א 10859/07 חברה קדישא נ' לוי, [פורסם בנבו], בפסקה 13 (22.1.2012) (להלן: עניין חברה קדישא)). כך, לדעתי, יש להבין גם את התנהלות הצדדים בענייננו" .