ומההלכה-ליישומה
40. לאחר ששקלתי את הדברים, קובעת אני כי דין התביעה להידחות ומעדיפה אני את גרסת הנתבעות לאירועים, כמו גם את מסקנותיהן המשפטיות העולות מן החומר שהונח בפניי. סבורה אני כי בין הצדדים התנהל משא ומתן במשך חמישה חודשים; משא ומתן זה נוהל בשקיפות והגינות מצידן של הנתבעות, שכן הן היו בעלות המידע והנגישות אליו ורצו להציג בפניי התובעים את התמונה כולה, בטרם נכנסים הם להשקעה, כשותפים שקטים. הגעתי לכלל מסקנה שלא נכרת בין הצדדים הסכם מחייב, בהעדר גמירות דעת ומסוימות; סבורה אני כי פרישת הנתבעות מהמשא ומתן נעשתה בתום לב, בין היתר על רקע הדרישה לקבלת דמי ניהול לטריפל, אי ביצוע השקעה בתור קלאב והתמשכות ההליכים בנוגע לטיוטות הסכם המייסדים. כל אלו הובילו לחוסר אמון בין הצדדים שהוביל כאמור לסיום המשא ומתן. ברי כי על רקע מסקנתי זו אין מקום לדון בגובה הפיצוי, אם כי אתייחס לכך בקצרה בהמשך, לאחר שאפרט את מסקנותיי שלעיל.
41. בטרם אכנס לניתוח השאלה המשפטית האם נכרת בין הצדדים הסכם מחייב (והתשובה על כך שלילית, כאמור לעיל), מצאתי לנכון להתעכב על הנפשות הפועלות והדינמיקה ביניהן, שכן לדבר יש משמעות גם בשאלה המשפטית הנדונה. סבורה אני כי יש חשיבות לשאלה האם משא ומתן מתנהל בין צדדים זרים עם קונוטציה מסחרית טהורה, לבין מקרה, כמו זה שלפנינו, בו מתנהל המשא ומתן בין "חברים" או "בני משפחה". ברי כי בסיטואציה השנייה השפה פחות פורמלית, כפי שניווכח לדעת; רמת האמון גבוהה; גישת ה"יהיה בסדר" או "נסתדר" אינה סבירה באופציה הראשונה, אלא בשנייה.
42. במקרה הנדון, אין ספק שנוהל משא ומתן בין חברים. שמעון העיד בעמ' 197 שו' 15-16: "דרך אגב היא הרגישה לירון כמו אח, היא הכירה אותו מילדות ולכן היה חשוב לה מאוד שהכל יהיה גלוי והכל יהיה על השולחן". שרון כאמור אישרה בחקירתה שירון היה לה כקרוב משפחה (עמ' 269 שו' 23) ובעדותה אמרה: "הוא אמר שהוא מכין הסכם, הוא אמר שהוא מכין אותו לאור כל מה שאמרנו, סמכתי עליו, אנחנו מדברים על בן אדם שאני מכירה אותו מהיום שנולדתי כמעט. סמכתי עליו, האמנתי בו, רציתי שהוא יהיה שותף, לא קרה. סמכתי עליו מהמקום הזה" (עמ' 280 שו' 19-22). ירון בעדותו אישר כי היו הם "חברי ילדות ממש קרובים" (עמ' 104 שו' 12), "היינו ביחסים קרובים, כן" (עמ' 104 שו' 6). התרשמתי שעד כדי כך הייתה קרבה בין שרון לירון, והוא יקר לה (כנראה עד היום, חרף ההליך המשפטי), עד שעצרה היא את סנונית במהלך עדות האחרונה, כשזו רצתה לספר על דברים שהיא יודעת באשר לירון, ראו דבריה מהקהל: "זה יחסים אישיים מדי.. לא צריך, בשביל מה" (עמ' 333 שו' 13,16), ואף בית המשפט התייחס לכך בדיון עצמו בפניה לבא כוחם של התובעים: "זה נועד בשביל להגן על הלקוח שלך אני חושבת שזה יפה מצידה שעצרה את זה" (עמ' 334 שו' 7-8).
43. גם היחסים בין שרון לסנונית קרובים ואין מדובר בשותפות עסקיות הזרות זו לזו: "...מכרתי את נשמתי בגלל שרון ואני מאז ומעולם אנחנו 15 שנה מחוברות, זאת החברה הכי טובה שלי, זה כמו אשתי, אפילו את המניות בנאמנות נתתי לה, למי אני אתן" (עמ' 346 שו' 6-12).
44. אין ספק בליבי שיחסי הקרבה המתוארים לעיל שימשו גורם מרכזי בהתנהלות של הצדדים, ועל רקע זה יש לבחון את הדברים. אותם יחסי קירבה באים לידי ביטוי בשפה הלא פורמלית, העממית והיומיומית שנקטו הצדדים בתכתובות ביניהם, כדוגמת "סבבה"; "פצצה", אימוג'י של סמיילי מחייך וכן הלאה, ראו נספח 49 לתצהיר משה, בעמ' 338, 341.
כן ראו עדותו של ירון בעמ' 119 שו' 2-6, כשנשאל על שיחת הטלפון בה הודיע לשרון על רצונו לפרוש מהמיזם: "התקיימה ביננו שיחת טלפון, אני יצרתי קשר עם שרון, אמרתי לה שבעקבות זה שאני מרגיש לא טוב עם כל הפיצ'פקס האלה של עורכי הדין אז אני שוקל לפרוש מהמיזם, מהשותפות שהיא כבר קיימת ביננו. שרון אמרה אתה לא יכול לעשות לי את זה, אנחנו ביחד".
45. על רקע זה יש לבחון את יחסי הצדדים והאם הבשילו כדי הסכם מחייב אם לאו. סבורה אני כי על פי הדין וההלכה יש להשיב על כך בשלילה, ממספר טעמים לא כל שכן משקלם המצטבר.
46. ראשית, אין מחלוקת בין הצדדים שאין כל מסמך חתום בין הצדדים, לא זיכרון דברים ובוודאי שלא הסכם מייסדים. המסמך הראשון המתעד "נקודות לליבון" הוא נספח 6 לתצהירו של שמעון, אשר נשלח למשה ביום 7.11.16. כותרת המסמך היא "זכרון דברים-נקודות לליבון". במסמך זה רשום כי חלוקת המניות תהיה 60% לשרון; 40% לטריפל. סעיף ד' מתייחס להשקעה, אך לא מצוינים בו סכומים; חלוקת המניות בין יחידי הקבוצה נותרה ריקה, ראו סעיף 4. דומה כי די בעיון במסמך זה כדי להבין שאינו מלמד על גמירות דעת ומסוימות, והוא אינו ניתן לאכיפה. כותרת המסמך מעידה על "ליבון" נדרש בנושאים הכלולים בו; נקודות מהותיות כגון גובה ההשקעה ואופן חלוקת המניות לא נקבעו כלל.
47. גם מהעדויות עלה כי דובר במסמך ראשוני בלבד שהיווה את הבסיס למו"מ. אמנם בתחילת עדותו שמעון ציין כי היה צורך לחתום על המסמך (עמ' 209 שו' 5, 7), אולם בהמשך חקירתו הבהיר כי היו נקודות לליבון (עמ' 210 שו' 8-19) וכי על התובעים היה להתייחס למסמך ההבנות, ולא לחתום עליו (עמ' 214 שו' 21). כך גם ירון אישר בחקירתו שמסמך זיכרון הדברים כלל הבנות שחלקם מוסכם וחלקם לא, ראו עדותו בעמ' 107 שו' 11; הערתו כי במסמך זה נזכר שלשמעון תוקצנה מניות, עניין שירד בהמשך מסדר היום (עמ' 107 שו' 13-14). מכאן, שהן מנוסח מסמך זיכרון הדברים והן מעדויות הצדדים עולה כי אין מדובר בהסכם מחייב הניתן לאכיפה. יתרה מזו, מהעדויות עולה כי סוכם שבעקבות מסמך זיכרון הדברים יפנו התובעים לבא כוחם עו"ד בייטנר ויעבירו מסמך מפורט, ראו עדות ירון בעמ' 107 שו' 17: "שרון בקשה שעו"ד שלנו יכין את ההסכם".
48. אם אחזור להלכות שצוטטו לעיל, אזי אין מדובר בזיכרון דברים אכיף; הצדדים קבעו ביניהם שהתובעים הם שיעברו טיוטת הסכם, והדבר נעשה ביום 31.1.17, טיוטה שלאחריה הוחלפו טיוטות נוספות. שוב אין מחלוקת שהסכם מייסדים בנוסח מוסכם לא נחתם, והטיוטה האחרונה, אשר כללה את דרישת דמי הניהול לטריפל, היא שהביאה ל"פיצוץ" בין הצדדים. האם, למרות שלא נחתם ההסכם, גובשה הסכמה מחייבת בין הצדדים, כטענת התובעים?
49. יש להשיב על כך בשלילה. כפי שנקבע בפס"ד יוסף דניאל, "המשך המשא ומתן בין הצדדים עשוי לתמוך במסקנה שהם לא ראו במסמך חוזה מחייב, אלא כ"חומר גלם" לניהול המשא ומתן בלבד". כך היה במקרה שלפנינו. למרות החברות בין הצדדים; למרות הקרבה; למרות העובדה שהנתבעות שיתפו את התובעים במידע והציגו אותם כשותפים (ועל כך בהמשך), הגעתי לכלל מסקנה שהסכם מייסדים חתום הינו תנאי לקיום השותפות, ואין מדובר ב"אקט פורמלי" בלבד, כפי שטענו התובעים.
50. על כך ניתן ללמוד ראשית מלשון טיוטות הסכמי המייסדים, כשהטיוטה הראשונה נשלחה כאמור ע"י ב"כ התובעים: "טיוטה לצרכי מו"מ בלבד". טיוטה זו נשלחה כאמור ביום 31.1.17, מועד בו לכאורה, על פי גרסת התובעים היום, כבר אמורה הייתה להתקיים שותפות מוצקה בסלע. אם כך, מדוע מצויים אנו בשלב המו"מ? ומדוע מתייחס המסמך לנקודות שלכאורה כבר סוכמו, אם כל שנותר לליבון הוא ה"ממשל התאגידי" בו תתנהל תור קלאב? והאם אכן לחברה כמו תור קלאב, הפועלת למטרה יחידה והיא הפעלת בית מלון, ולה אמורות להיות שתי קבוצות בעלי מניות, מוצדק להחליף טיוטות רק בשאלות "הממשל התאגידי" של החברה, או שמא סביר יותר כי הצדדים עדיין חלוקים על תנאים מהותיים בעסקה?
51. דומה כי גם על השאלה האחרונה ניתנת התשובה מתוך קריאה של הטיוטות שהוחלפו; ראו את השינויים המבוקשים על ידי הצדדים, בנושאים מהותיים כמו מנגנון BMBY, דילול מניות, השוואת השקעות בחברה. על חוסר גמירות הדעת והמסוימות ניתן ללמוד גם מתוך עדותו של ירון עצמו, ראו בעמ' 112 שו' 17 עד עמ' 113 שו' 8:
"עו"ד ברהום: אני רוצה לשאול אותך האם נכון שהטיוטה כללה שינויים מהותיים?
ת: בהחלט.
ש: תודה רבה, ואתם לא הסכמתם לשינויים האלה?
ת: היא יכלה לכתוב גם שהיא הבעלים 100% של תור קלאב.
ש: אני שואלת אם הסכמתם או לא הסכמתם.
ת: לא הסכמנו וגם שרון לא הסכימה.
ש: אני שואלת אם הסכמתם.
ת: לא הסכמנו וגם שרון לא הסכימה.
ש: ואני מציעה לך שגם הוסיפו מנגנון buy me buy you בסעיף 17.3.
ת: נכון, שלא דיברנו עליו מעולם".
52. לא זו אף זו, אין מחלוקת שבטיוטה האחרונה הועלתה לראשונה דרישת התובעים לקבלת דמי ניהול, ואף הם בעדותם ציינו כי הדבר לא סוכם בעבר, ראו עדות ירון בעמ' 130 שו' 1. אמנם משה וירון בעדותם אמרו כי היו נכונים להתפשר על עניין זה (עמ' 130 שו' 22), אולם אין ספק שעלתה דרישה מהותית, בעלת משמעות כספית רבה, וזאת בחודש מרץ 2017, לאחר שכביכול "השותפות" בין הצדדים כבר קיימת. זאת ועוד, הכיצד בטיוטה האחרונה נוסף "תנאי מתלה" להסכם, שמתלה את כניסתו לתוקף רק לאחר דחיית פסק דין (ראו סעיף 18 לטיוטה נספח 6 לכתב התביעה)? הכיצד קשור הדבר להסדרת הממשל התאגידי? והרי טענת התובעים שהסכם השותפות כבר שריר וקיים?
53. בנוסף, מתכתובות נוספות שהוחלפו בין הצדדים בזמן אמת ניתן ללמוד שהצדדים נתנו חשיבות רבה להסכם הכתוב והחתום, ואין מדובר באקט פורמלי בלבד. ירון כאמור העיד כי "זכרון הדברים – נקודות לליבון" לא היווה את המסמך המחייב, וכי סוכם שטיוטה ראשונה תועבר על ידי באי כוחם של התובעים. ואכן, קיימת תכתובת רבה ממנה ניתן ללמוד ששרון מאיצה בתובעים להעביר את אותו מסמך ו/או הערות על טיוטות אחרות, ראו פניה של שרון מיום 17.12.16, נספח 33 ע' 368 לתצהיר ירון: "מה שלומכם. צריך השבוע להכין הסכם מייסדים"; ביום 23.12.16 שולחת היא פניה: "צהריים טובים חברים מתי יהי מוכן מסמך המייסדים. הזמן מתקתק, האם אפשר לקבוע לשישי בוקר" (נספח 33 הנ"ל); ראו גם פניות בסגנון זה מיום 25.1.17, מיום 30.1.17, בנספח 33. לאחר העברת הטיוטה הראשונה וההערות שניתנו, שולחת שרון ביום 16.2.17, נספח 49 לתצהיר משה: "היי מה עם ההסכם? עברתם עליו? ממש מאוחר ואני מתחילה להיות בלחץ", וביום 5.3.17 :"מה קורה עם ההסכם???"
54. אמור מעתה – החתימה על הסכם המייסדים היא זו שאמורה הייתה להקים את השותפות, וזאת לאחר שהצדדים יסכימו על מלוא התנאים המסחריים ביניהם, כמו גם דרך התנהלות החברה המשותפת. בעת שחל ה"פיצוץ", ביום 8.3.17 עדיין היו מחלוקות בין הצדדים; לא היה נוסח מוסכם וסופי לחתימה והיו הם מצויים עדיין בשלב המשא ומתן. משכך המסקנה מהמקובץ היא שלא נכרת בין הצדדים כל הסכם מחייב.
55. מסקנה זו זוכה לתימוכין ממקורות נוספים, דוגמת התנהגות הצדדים במהלך תקופת המשא ומתן והתכלית המסחרית העומדת בבסיס ההתקשרות. אם נבחן את התנהגות התובעים, אזי בחרו הם שלא לבצע כל השקעה בתור קלאב – לא בשלב התשלום ליועצות; לא בשלב רכישת מסמכי המכרז; לא בשלב העמדת הערבות הבנקאית. איני מקבלת את טענת התובעים בעניין זה לפיה המתינו להקצאת המניות בתור קלאב כדי להעביר כספים. כפי שהעידה סנונית, ודבריה מקובלים עליי: "לא, הסכם. גם לא יכולתי לקבל כסף בלי הסכם, הבנק לא נותן כסף בחינם" עמ' 317 שו' 19-20, ובהמשך: "ברור שקודם כסף, מי יתן, אני הייתי מסכימה שמישהו יקח ממני אחוזים לפני שיכניס לי כסף? ברור שלא הייתי מסכימה לזה" (עמ' 318 שו' 16-18). ואם אכן התובעים חששו שיכניסו כספים ולא יקבלו מניות, ניתן היה לגבש מנגנון נאמנות (ראו הערת בימ"ש בעמ' 319 שו' 23 עד עמ' 320 שו' 1), כפי שאכן היה ביחסים שבין שרון לסנונית (עדותה בעמ' 311 שו' 3, 5, 20).
56. למעשה עד לרגע זה, למרות שהתובעים טוענים שהם שותפים באופן שווה בתור קלאב; ולמרות שדורשים הם מחצית ממניותה ורווחיה; הם לא השקיעו כספים בחברה זו, כל זאת כשהשקעות הנתבעות לא נסתרו. סבורה אני כי אם אכן התובעים היו רואים עצמם שותפים באופן שווה, היו דואגים להפקיד את חלקם בשותפות במהלך אותו משא ומתן שהתנהל ומחדלם מלעשות כן מלמד על כך שהם עצמם לא ראו עצמם שותפים, עד שלא נחתם הסכם מייסדים. ראו דברי שמעון בעמ' 232 שו' 15-17 המתארים נכונה את המצב: "... על פי מדד ההגינות אם הם רוצים להיות שותפים הם צריכים לשלם כסף, הם לא יכולים למשוך שותפה במשך חצי שנה בלי להגיע לסיכום".
57. לא זו אף זו. גם מהתנהלותם של התובעים במהלך המשא ומתן ניתן ללמוד שהם לא ראו בכך קשר חוזי מחייב. מפנה אני לאמירות שצוטטו בסעיף 22 לעיל, וביניהן להודעת ווטצאפ של משה מיום 9.2.17, שנכתבה לאחר משלוח הטיוטה השנייה: "אם אלו התנאים אז חבל, הייתן צריכות להגיד מראש, אני ככה לא נכנס לעסקה. חבל מאוד. אפילו מעליב. שיהיה בהצלחה". כך, ביום 20.2.17, לאחר העברת טיוטה נוספת התקשר ירון לשרון וציין כי הוא אינו מעוניין להמשיך במשא ומתן, ראו גם חקירתו בה הוא אישר שיחת הטלפון (פרו' עמ' 119 שו' 2-6). כך, ביום 1.3.17 כתב משה לשרון, שוב בהודעת ווטצאפ, כי הוא מרגיש ש"ירד לה" מהם, ו"עדכני אם רלוונטי ונקדם היום כולל חתימה והעברת כסף". ראו גם עדותו של שמעון ממנה עולה כי התובעים התנהלו בעצלתיים והתמהמהו : "...לאורך כל הדרך ניכרה התמהמהות של ירון ומשה, ולמרות שאנחנו התקדמנו בתהליך ושרון רכשה את מסמכי המכרז ושרון שילמה את הערבות, שרון התקדמה עם התהליך, הם התמהמהו". ובהמשך: "...הם הביעו הססנות לאורך התהליך" (עמ' 197 שו' 23).