36. עתירתם של בני הזוג ממט-מגד נדחתה בעוד עתירתם של בני הזוג טבק-אבירם התקבלה:
א. בני הזוג ממט-מגד, עתרו לבית המשפט העליון בבקשה להורות על רישומו של קטין במרשם האוכלוסין ולהעניק לו אזרחות ישראלית - מבלי לבצע בדיקת רקמות לצורך הוכחת קשר גנטי בין מי מההורים לבין הקטין. העתירה נדחתה.
ב. בני הזוג טבק-אבירם, עתרו לבית המשפט העליון בבקשה להורות על רישומה של קטינה כביתו של בן הזוג הלא-ביולוגי וזאת - לאחר שהוכח הקשר הגנטי לאב הביולוגי ונרשמה הורותו על הקטינה. העתירה התקבלה.
37. מדוע? לקביעת בית המשפט, השאלה אותה העלתה עתירתם של בני הזוג ממט-מגד, אשר התנגדו כאמור, לדרישה לביצוע בדיקה גנטית, קשורה קשר הדוק לסוגית המעמד החוקי במדינת ישראל ועל כן, עליה להיבחן על פי הוראות חוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן - "חוק האזרחות"), הקובעות בין היתר, את הזכאות לאזרחות מכוח לידה:
"אזרחות מכוח לידה
4. (א) אלה יהיו, מיום לידתם, אזרחים ישראליים מכוח לידה:
1. מי שנולד בישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים;
2. מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים -
א. מכוח שבות;
ב. מכוח ישיבה בישראל;
ג. מכוח התאזרחות;
ד. לפי פסקה (1);
ה. מכוח אימוץ לפי סעיף 4ב(1)".
38. בית המשפט העליון קבע, כי לצורך רישומו של קטין כבנו של אזרח ישראלי במרשמים הפומביים של מדינת ישראל, ומתוקף כך להעניק לאותו קטין מעמד של אזרח ישראלי יש לפעול באופן הבא: תחילה, נדרש להוכיח קיומו של קשר גנטי בין הקטין לבין אחד מבני הזוג. לאחר הוכחת קשרי ההורות יש לרשום הקטין במרשם האוכלוסין. לאחר הרישום, יוכר הקטין כאזרח ישראלי מתוקף הקשר הגנטי אותו הוא חולק עם הורהו. רק אז, ניתן יהיה להמשיך ולפעול לשם הכרה בהורותו של בן הזוג הלא-ביולוגי.
39. בני הזוג ממט-מגד סירבו לבצע בדיקה גנטית לצורך הוכחת ההורות ועל כן עתירתם נדחתה. מנגד בני הזוג טבק-אבירם הסכימו בני הזוג לבצע בדיקה גנטית להוכחת קשרי ההורות. לאחר הוכחת קשרי האבהות- ההורות, נרשמה הקטינה במרשמים הפומביים וקיבלה מעמד של אזרחית ישראלית. עם סילוק החשש ממתן מעמד בניגוד לחוק האזרחות, נעתר בית המשפט, בהסכמת המשיב בעתירה - בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, לבקשתם של בני הזוג להכרה בהורותו של בן הזוג הנוסף. הדיון במקרה זה, הציף את הבעייתיות והמורכבות הכרוכה בגישור על הפער שבין הורות ביולוגית או גנטית לבין הורות משפטית. בהחלטה תקדימית, קבע בית המשפט העליון, כי במקום לחייב את בני הזוג לפתוח בהליך אימוץ אותו נדרש היה לעבור עד לאותה העת, ניתן יהיה להכיר בהורותו של בן הזוג הנוסף מכוח מערכת היחסים אותה הוא מקיים עם האב הגנטי. הכרה זו, תיעשה באמצעות "צו הורות פסיקתי" אשר יינתן כפוף להוכחת קיומם של מספר תנאים מצטברים.
40. המסלול של צו ההורות הפסיקתי החל לתפוס תאוצה עד שהביא למעשה, ליצירתו של מודל חדש לקביעת הורות המעניק מעמד בכורה לקשר הזוגי עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית. מודל זה המוכר בכינויו כ"זיקה לזיקה", מבטא את ההכרה בהורותו של אדם מתוקף הקשר הזוגי אותו הוא מקיים עם ההורה הביולוגי, ומעניק מעמד לבן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית.
41. במסגרת בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015) מנה כבוד השופט נ' הנדל את ארבעת האדנים אשר על בסיסם, מכיר הדין הישראלי בהורות (עמודים 11-14 לפסק הדין סעיפים 7-8). זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, הליך אימוץ ועיקרון ה"זיקה לזיקה", קרי, קיומו של קשר זוגי עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית. וכלשונו של כבוד השופט נ' הנדל: "באשר לזיקה לזיקה, ישנה הכרה חברתית במעמדה של הזוגיות ובקשר ההדוק של אותו אדם עם בעל הזיקה הגנטית. קשר זה משליך גם על בן או בת הזוג אשר לא תרמו ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית".
42. מספר שנים לאחר מכן פורסמה ביום 8.2.2018 עמדת היועץ המשפטי לממשלה ביחס לצווי הורות פסיקתיים. בתוך כך, נקבעו מספר קריטריונים לשם מתן צוו הורות פסיקתי כאמור:
א. קיום קשר זוגי במשך 18 חודשים לפחות הכולל משק בית משותף;
ב. לבני הזוג מלאו 21;
ג. בני הזוג הם תושבי ישראל;
ד. לא חלפו 90 יום מיום הלידה;
ה. הבקשה נתמכה בתצהיר בדבר היעדר הרשעה בעבירות אלימות או מין, שמפאת חומרתן או נסיבותיהן מקימות חשש לפגיעה משמעותית בטובת הילד;
ו. לפני בית המשפט יונחו תסקיר או חוות דעת של שרותי הרווחה כפי שימצאו לנכון.
43. מאז פרסום עמדת היועץ המשפטי לממשלה, נדרשו בתי המשפט לבקשות רבות למתן צווי הורות פסיקתיים. בחינה של אותם מקרים, מלמדת כי בית המשפט נעתר כדבר שבשגרה לבקשות לצווי הורות פסיקתיים אף במקרים בהם לא התקיימו כלל הקריטריונים הנדרשים, כגון חלוף 90 ימים מיום הלידה או הצורך בהגשת תסקיר לבית המשפט (תמ"ש (ת"א) 4355-08-13 מ.א.ד נ' היועץ המשפטי לממשלה (8.5.2014); תמ"ש (ת"א) 11587-07-17 א. ק. ר נ' היועץ המשפטי לממשלה, משרדי ממשלה (26.10.2017).
44. בית המשפט קבע לא פעם כי בנסיבות המתאימות יהא מוצדק להיעתר לבקשה למתן צו הורות פסיקתי וזאת, תוך חריגה מהקריטריונים שנקבעו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
45. חרף התנהלות נמשכת זו, נושא "ההורות המשפטית" והקריטריונים להכרה בהורות שאיננה ביולוגית טרם הוסדרו בחוק ועל כן, כל שנותר בידיו של המותב היושב בדין הוא לבחון את נסיבות המקרה המונח לפניו ולהכריע על בסיס מכלול השיקולים הניצבים לפניו.
46. גבר הפולמוס בנוגע לשאלה האם צו ההורות הוא צו מכונן אם לאו והאם הוא יחול רטרואקטיבי מיום הלידה. עד שנפל דבר כאשר בית המשפט קבע במסגרת בע"מ 3518/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ואח' (3.2.2020), כי צו ההורות הוא מכונן ואינו יחול רטרואקטיבי מיום הלידה, למעט במקרים חריגים. כך, לצורך חריגה מהכלל בדבר תחולת צו ההורות ממועד נתינתו על ידי הערכאה הישראלית המוסמכת יש לבחון 3 פרמטרים: טובת הילד; ממד הזמן; העדר זיקה הורית שלישית.
47. בנסיבות המקרה המונח לפתחי כעת, "דרישת התושבות" אותה קבע היועץ המשפטי לממשלה בהנחיותיו למתן צו הורות פסיקתי איננה מתקיימת. בפסקאות הבאות, ארחיב על מהותה של דרישת התושבות ועל הקשר שלה לנושא ההורות.
דרישת "התושבות"
48. יהודי זכאי לעלות לישראל מכוח חוק השבות, התש"י-1950 (להלן - "חוק השבות").
49. לאחר עלייתו ארצה זכאי יהודי לקבל אזרחות ישראלית מכוח חוק האזרחות.
50. סעיף 4א לחוק השבות, מעניק את אותן הזכויות גם לבני המשפחה הלא יהודיים - "לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי".
51. חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - "חוק הכניסה לישראל") מסדיר את כניסתם לישראל של מי שאינם אזרחי המדינה ואת אישורי השהייה בתחומיה. החוק מפרט את סמכויותיו של שר הפנים ואת גדרי שיקול דעתו אשר למתן היתרי שהייה, תושבות או אזרחות (גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן, אמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003" הארת דין א(2) (תשס"ד) 62, 65). סוגי האשרה המרכזיים אותם מוסמך להעניק שר הפנים הם אלה: אשרת ביקור, אשרת עבודה, אשרה לישיבת ארעי ואשרה לישיבת קבע. חוק הכניסה לישראל איננו מגדיר קריטריונים ברורים להענקת אשרות הישיבה ומקנה בידיו של שר הפנים שיקול דעת רחב (בג"ץ 431/89 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו (4) 505, 520 (1992)).
52. נוכח הרצון להימנע מניצול לרעה של הליך ההתאזרחות באמצעות איחוד משפחות - לא ניתן לקבל אזרחות ישראלית באופן אוטומטי מכוח נישואין. על כן, גיבש משרד הפנים נוהל מפורט הידוע בכינויו כ"נוהל המדורג" לצורך הסדרת מעמדו של בן הזוג הזר באופן מבוקר. תחילה, יש לפנות למשרד הפנים בבקשה מנומקת ומגובה באסמכתאות אשר יש בהן כדי להעיד, שאכן מדובר בבני זוג המנהלים קשר כנה ואמיתי. לאחר הגשת הבקשה יזומנו בני הזוג לתשאול לצורך העמקת הבחינה של הקשר הזוגי. אם נחה דעתו של משרד הפנים שאכן מדובר במערכת זוגית אמיתית יקבל בן הזוג הזר אשרת שהייה בישראל.
שלבי קבלת האשרות המנויים בתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 יפורטו בקצרה להלן:
א. אשרת מבקר - תחילה, על בן הזוג הזר לקבל אשרה מסוג ב/2 בקונסוליה הישראלית בארץ מוצאו וזאת, על יסוד בקשה למתן מעמד אותה הגיש בן הזוג הישראלי בלשכת מנהל האוכלוסין בישראל.
ב. רישיון לישיבת ארעי - בתום תקופה של שנה ממועד כניסתו של בן הזוג הזר לישראל, מקום שבו בני זוג נשואים; או תקופה של שלוש שנים מקום שבו בני הזוג אינם נשואים, תונפק לבן הזוג הזר אשרת שהייה מסוג א/5 המעניקה מעמד של תושב ארעי בישראל (עת"ם (י-ם) 8634/08 לריסה שם טוב נ' שר הפנים (12.8.2009). אשרה מעין זו מוארכת מידי שנה במשך כארבע שנים. אשרה זו מעניקה לבן הזוג הזר זכויות סוציאליות מלאות במוסד לביטוח לאומי ועל פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994; וכן, תעודת זהות ישראלית.
ג. רישיון לישיבת קבע - בכל הנוגע לבני זוג נשואים, בתום ארבע שנים של שהייה בישראל כתושב ארעי רשאי בן הזוג הזר להגיש בקשה לקבלת תושבות של קבע או בקשה לאזרחות ישראלית. בכל הנוגע לבני זוג שאינם נשואים, יוכל בן הזוג הזר להגיש בקשה למעמד של תושבות קבע בישראל רק בתום שבע שנים של שהייה בישראל. רק לאחר קבלת מעמד של תושבות קבע יוכל בן הזוג הזר להגיש בקשה לאזרחות ישראלית.
53. במקרה של פירוק הקשר בין בן הזוג הישראלי לבן הזוג הזר תוך כדי ההליך המדורג, ישקול מנהל האוכלוסין את המשך ניהול ההליך על בסיס נסיבותיו הייחודיות של המקרה לרבות קיומם של ילדים משותפים ובשים לב לשלב שבו נמצא המועמד בהליך המדורג. מקום שבו יחליטו בני הזוג להתגרש בטרם קבלת המעמד, ייפסק ההליך אוטומטית ובן הזוג הזר יידרש לעזוב את הארץ.
54. אשוב לשאלה עמה פתחתי את הדיון - "מה בין הורות לתושבות"? עתה, משתם הדיון בנוגע למהותה של הזכות להורות והדיון בנוגע ל"דרישת התושבות" אפנה לסקירת הפסיקה הרלוונטית לנושא.
פירוט פסיקת בתי המשפט בסוגיה
פסק הדין בעניין תמ"ש 1677-01-18
א. תמ"ש (פ"ת) 1677-01-18 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 17.9.2018) דן בבנות זוג, בעלות אזרחית ישראלית ותושבות אוסטרית אשר הביאו לעולם תיאומים. בנות הזוג פנו לבית המשפט בבקשה להכרה בהורותה של בת הזוג הלא-ביולוגית. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשה נוכח אי העמידה ב"דרישת התושבות" שכן מרכז חייהן של בנות הזוג כלל לא היה בישראל.
ב. בפסק הדין, קבעה כבוד השופטת י' גרינוולד-רנד כי "דרישת התושבות" איננה מושתתת על מקור חוקי או משפטי וכי מכל מקום, בית המשפט איננו כפוף להנחיותיו הפנימיות של היועץ המשפטי לממשלה. באיזון בין טובת הקטינים לבין הדרישה לתושבות - נוטה כף המאזניים לטובת הקטינים ולכך ששתי בנות הזוג תוכרנה כאימהותיהם. עוד נקבע, כי טוב היה לו מקבלי ההחלטות היו בוחנים בקשות לצווי הורות פסיקתיים לא רק על פי הדין אלא גם על פי הגישה של "לפנים משורת הדין" ועקרונות של חסד ושלום (עמוד 9 לפסק הדין).
55. פסק הדין בעניין 13187-06-16
א. תמ"ש (פ"ת) 13187-09-16 ס.ר. ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 15.2.2017) דן בבנות זוג, האחת אזרחית ישראלית ואילו השנייה אזרחית ברזיל השוהה בישראל מכוח רישיון לישיבת ארעי (להלן - "בת הזוג הזרה"). בתום חמש שנות זוגיות אשר כללו מגורים תחת קורת גג אחת וניהול משק בית משותף נולדו לבנות הזוג תיאומים ממטענה הגנטי של בת הזוג הישראלית. התיאומים נרשמו במרשם האוכלוסין והוכרו כאזרחים ישראליים.
ב. לצורך הכרה בהורותה של בת הזוג הזרה הגישו בנות הזוג בקשה למתן צו הורות פסיקתי. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשה ממספר טעמים, ביניהם החשש לפיצול מעמד בין הקטינים לבת הזוג הזרה וטען, כי עד שלא יוסר מעמדה של בת הזוג הזרה במדינת ישראל לא ניתן להיעתר לבקשתה לצו הורות פסיקתי.
לשם הנוחות להלן תרשים המציג את הסוגיה:
ג. בפסק הדין, קבע בית המשפט, כי אין להשליך מסוגית מעמדה של בת הזוג הזרה בישראל לסוגית ההכרה בהורות. לצורך הכרעה בדבר קשרי ההורות, אין כל צורך להידרש לעניין מעמדה של בת הזוג הזרה. סוגיה זו איננה ממין העניין ומכל מקום איננה מצויה בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה. על ההכרעה בעניין להינתן על פי עיקרון טובת הילד, ללא קשר או תלות בשאלת מעמדו של הטוען להורות (פסקאות 32-35 לפסק הדין).
ד. עוד נקבע בפסק הדין, כי היתרונות הגלומים בצו ההורות הפסיקתי גוברים על החשש מפני פיצול המעמד. מקום שבו תידחה בקשתה של בת הזוג הזרה למעמד בישראל והיא תיאלץ לעזוב את הארץ, הדבר אכן יקשה ויכאיב לקטינים אולם דווקא במטרה לרפא ולשכך כאב זה - שומה על בית המשפט להכיר במעמדה כאם למען תוסדרנה חובותיה כלפי הקטינים וזאת - ללא כל קשר להליך קבלת המעמד בארץ (פסקה 45 לפסק הדין).
ה. על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי. ביום 23.1.2018 נדחה הערעור בהסכמת הצדדים תוך שנקבע, כי פסק דינו של בית המשפט קמא יוותר על כנו (עמ"ש (מרכז) 5974-03-17 - כבוד השופטים מ' ברנט (אב"ד), ו' פלאט וצ' ויצמן).
פסק הדין בעמ"ש 23003-02-16
ו. עמ"ש (ת"א) 23003-02-16 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים (לא פורסם, 25.8.2016) דן בבני זוג המתגוררים בישראל, האחד אזרח ישראלי ואילו השני אזרח פיליפיני. בני הזוג נישאו בארצות הברית ונרשמו כנשואים גם בישראל. בשנת 2014, נולדה לבני הזוג בת ממטענו הגנטי של בן הזוג הישראלי. בחלוף כשנתיים, נולדו לבני הזוג תאומות ממטענו הגנטי של בן הזוג הפיליפיני (להלן - "בן הזוג הזר").