ז. אבהותו של בן הזוג הזר על התאומות נקבעה במסגרת תמ"ש 63393-03-15. לאחר מכן, הגישו בני הזוג בקשה למתן צו הורות פסיקתי אשר יצהיר על אבהותו הנוספת של בן הזוג הישראלי (תמ"ש 63355-03-15). השאלה במוקד המחלוקת הייתה - האם ניתן להצהיר על אבהותו הנוספת של בן הזוג הישראלי בטרם הוסדר מעמדו של בן הזוג הזר, קרי, האב הגנטי, בישראל?
לשם הנוחות, להלן התרשים הבא:
ח. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשה נוכח שני נימוקים מרכזיים: ראשית, לא ניתן לרשום הורות ולהקנות לקטין אזרחות ישראלית ללא הוכחת קשר גנטי לאחד מההורים שהוא בעל אזרחות ישראלית. במקרה זה ההורה הביולוגי הוא אזרח פיליפיני. שנית, ניתן לתת צו הורות פסיקתי רק לאחר שהקשר הגנטי בין בן הזוג הישראלי לקטין כבר הוכח והקטין קיבל אזרחות ישראלית. שעה שבן הזוג הפיליפיני שוהה בישראל מכוח רישיון ישיבת ארעי - אף התאומות, בנותיו הביולוגיות, שוהות בישראל מכוח מעמד ארעי זה. על כן כל עוד לא יוסדר מעמדו של בן הזוג הזר ושל התאומות בישראל לא ניתן להיעתר לבקשה.
ט. בית המשפט נעתר לבקשה וקבע כי יש במטרה לקדם את טובת הקטינות ואת עתידן יש להכיר באבהותו הנוספת של בן הזוג הישראלי, על החובות והזכויות ההוריות הנובעות מכך.
י. בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור שהוגש על פסק הדין, וקבע כי רק לאחר שיוסדר מעמדם של בן הזוג הזר ובנותיו בישראל, ניתן יהיה להידרש לבקשתו של בן הזוג הישראלי לצו הורות פסיקתי. בפסק הדין לא נעשתה כל הבחנה בנוגע לזהותו של ההורה הגנטי נוכח ההנחה כי הרציונל בשני המקרים הוא זהה - למנוע את פיצול המעמד שייווצר בין ההורה לילדו.
יא. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (בע"מ 10024/16). ביום 20.4.2017 ניתנה החלטתו של כבוד השופט נ' הנדל, לפיה הדיון בבקשה הפך תיאורטי שכן מעמדם של המבקש והקטינות בישראל הוסדר זה מכבר.
פסק הדין בעמ"ש 9864-07-17
יב. תמ"ש (ת"א) 35845-10-16 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה במשרד העבודה והרווחה (לא פורסם, 29.5.2017) דן בבני זוג, האחד אזרח ישראלי ואילו השני אזרח אירלנד השוהה בישראל מכוח רישיון לישיבת ארעי (להלן - "בן הזוג הזר"). ביום 17.6.2016 נולדה לבני הזוג קטינה ממטענו הגנטי של בן הזוג הישראלי. לאחר קביעת אבהותו על הקטינה ורישומה כאזרחית ישראלית, הגישו בני הזוג בקשה להכרה באבהותו הנוספת של בן הזוג הזר.
יג. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשה לנוכח פיצול המעמד והקונפליקט שייווצר בין הקטינה לבן הזוג הזר והחשש לפגיעה בטובתה.
לשם הנוחות, להלן התרשים הבא:
יד. בית המשפט לענייני משפחה דחה את הבקשה וקבע, כי בנסיבות בהן אחד ההורים איננו אזרח או תושב ישראלי לא ניתן לתת צו הורות פסיקתי. בכל הנוגע לדרישת התושבות, נטען כי המדובר בדרישה המופיעה גם בחוקים אחרים אשר מתוקף אופיים ומהותם עוסקים אף הם ביצירת קשרי הורות ומכאן, ניתן להקיש מהם אף לעניין צו ההורות הפסיקתי המכונן אף הוא קשרי הורות.
טו. הערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי נדחה (עמ"ש (ת"א) 9864-07-17 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 24.6.2018). בנוגע לתנאי התושבות, נקבע כי דווקא מכיוון שהמסלול של "צו ההורות הפסיקתי" טרם הוסדר בחוק ולמעשה, הגיע לעולם דרך "חקיקה שיפוטית", יש לנהוג במשנה זהירות בביטול התנאים אותם קבע היועץ המשפטי לממשלה. עוד צוין, כי לכל פסיקה שכזו עלולות להיות השלכות רוחב על מקרים אחרים והדבר עלול ליצור מוטיבציה ולעודד אזרחים זרים לנקוט בהליכים למתן צווי הורות פסיקתיים רק לצורך קבלת מעמד ועקיפת דיני ההגירה של מדינת ישראל.
טז. שיקול נוסף לדחיית הערעור נבע מכך שבני הזוג עזבו את המדינה עם הקטינה לשליחות ארוכת טווח בגרמניה מטעם משרד הביטחון. בעקבות היציאה מגבולות המדינה הוקפא ההליך המדורג לקבלת מעמדו של בן הזוג הזר בישראל. הרשויות בגרמניה הסכימו להכיר בהורותם של שני בני הזוג מכוח תעודת הלידה וצו ההורות מארצות הברית, בה נערך הליך הפונדקאות. בנסיבות אלה, נקבע כי לא תצמח כל תועלת ממשית ממתן צו הורות פסיקתי על ידי בית משפט בישראל.
יז. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון (בע"מ 6524/18 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (16.1.2020)). ביום 16.1.2020 פורסמה החלטתו של כבוד השופט נ' הנדל בערעור, במסגרתה נקבע כי חרף העובדה שבקשת רשות הערעור אכן מעלה שאלה משפטית ראויה לבירור, בנסיבות המקרה הספציפי המדובר בשאלה תיאורטית בלבד וזאת, שכן המבקש איננו אזרח ישראל ואף אינו מתגורר בה והדיון בסוגיה כאמור הפך זה מכבר לתיאורטי. על כן, אף אם היה נקבע שמתן צו ההורות איננו מותנה בקבלת מעמד קבע בישראל, הרי שלא היה בכך כדי לסייע לו. הבקשה לרשות ערעור נדחה.
תמ"ש 46860-04-18
יח. תמ"ש (ת"א) 46860-04-18 פלוני ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 3.11.2019), דן בבנות זוג, האחת אזרחית ישראלית ואילו השנייה אזרחית גרמניה השוהה בישראל מכוח רישיון לישיבת ארעי (להלן - "בת הזוג הזרה"). בנות הזוג נישאו ביום 12.3.2018 בגרמניה לאחר זוגיות של מעל לעשר שנים. הן ערכו הסכם הורות שבו התחייבו לשאת במשותף בכלל החובות והזכויות הכרוכות בגידול, בחינוך ובדאגה לבריאותם ולשלומם של ילדיהן. בנוסף, כדי להבטיח שילדיהן יישאו את שמות המשפחה של שתיהן, הוסיפה בת הזוג הישראלית לשם משפחתה את שם המשפחה של בת הזוג הזרה.
יט. בנות הזוג הביאו לעולם בת קטינה ממטענה הגנטי של בת הזוג הישראלית. עתירתן לבית המשפט לצורך הכרה בהורותה הנוספת של בת הזוג הזרה נתקלה בהתנגדותו של בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, בשל החשש מהיווצרותו של פיצול מעמד בין הקטינה לבת הזוג הזרה; והחשש מההשלכות על דיני הכניסה והיציאה מישראל באמצעות יצירת תקדים שבאמצעותו ניתן יהיה לקדם את קבלת המעמד בישראל.
כ. בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקשה למתן צו ההורות הפסיקתי והכיר בהורותה הנוספת של בת הזוג הזרה כלפי הקטינה. ההכרה בהורות הנוספת, איננה מחייבת מתן אישור לתושבות קבע ואף לא אישור כניסה לישראל. אגב כך, ציין בית המשפט כי בארץ חיים אזרחים רבים ממוצא אתיופי שהוריהם מצויים עדיין באתיופיה ובמשך שנים לא ניתן להם אישור לכך. מכך, נובע שצו ההורות הפסיקתי איננו מחייב רישיון לישיבת קבע בארץ - לא רק מבחינת החוק אלא גם בפועל. בכל הנוגע לניצול לרעה של צו ההורות הפסיקתי לצורך קבלת עמד בישראל, קבע בית המשפט כי החשש המתואר אמנם קיים, אולם וודאי שלא ניתן להסיק מכך כי כלל האזרחים הזרים המבקשים הכרה בהורותם בישראל הם חסרי תום לב ומונעים ממניעים פסולים.
כא. על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי ובד בבד בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין (עמ"ש 47781-12-19).
כב. ביום 3.1.2020 ניתנה החלטתו של כבוד השופט נ' שילה, בה נקבע כי מאחר שהאזרחית הזרה קיבלה צו אפוטרופסות זמני כלפי הקטינה ותוכל לפעול בכל נושא הנוגע אליה אין כל מניעה לעכב בעת הזו את ביצועו של פסק הדין. הכרעה בתיק עדיין אין.
מן הספרות והפסיקה - אל נסיבות המקרה שלפנינו
56. במוקד התובענה שלפניי, ניצבת כאמור, בקשתן של בנות זוג, אזרחית ישראלית ואזרחית זרה למתן צו הורות פסיקתי, אשר יכריז על הורותה הנוספת של בת הזוג הזרה כלפי הקטינה. התנגדותו של בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לבקשה נשענת על מספר נימוקים עיקריים:
א. המבקשות אינן מקיימות את "דרישת התושבות" בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה;
ב. המחוקק הישראלי הביע דעתו בנוגע ל"דרישת התושבות" גם במסגרת חוקים אחרים כגון חוק אימוץ ילדים וחוק הפונדקאות;
ג. הכרה בהורותה של המבקשת 2 תגרום לפיצול מעמד בינה לבין הקטינה;
ד. היעתרות לבקשה עלולה ליצור תקדים מסוכן שיוביל לניצול הסעד של הכרה בהורות לצורך קבלת מעמד בישראל.
ה. פסיקותיו המנחות של בית המשפט המחוזי בנושא אינן תומכות במתן צו ההורות;
ו. הגשת הבקשה על ידי המבקשות נעשתה בחוסר תום לב.
נימוקים אלה יידונו להלן, אחת לאחת:
א. "דרישת התושבות" בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה
57. לטענת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לא ניתן להסכים למתן צו הורות פסיקתי במקרים בהם בני הזוג, שניהם או אחד מהם, אינם אזרחי או תושבי ישראל. עמדתו, נשענה בין היתר, על בג"ץ ממט-מגד, שבו הוכרה לראשונה הורותו של בן הזוג הלא-ביולוגי באמצעות "צו הורות פסיקתי".
58. הקביעות בפסק הדין, ניתנו על בסיס הסכמת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, תוך שנקבע באופן מפורש כי כוחו של פסק הדין יהא יפה רק לאחר שהקטין יוכר כאזרח ישראלי וירשם רישום ראשוני במרשם (סעיף 29 לפסק דינה של כבוד השופטת מ' נאור בבג"ץ ממט-מגד). אשר לצורך בעמידה דווקנית בדרישות המנויות בהנחית היועץ המשפטי לממשלה, בחר בית המשפט העליון שלא להכריע, תוך שקבע: "יש להקפיד כי התנאים שאותם דורשת המדינה לצורך מתן צווי ההורות האמורים הם סבירים, וניתנים ליישום על ידי הפונים להליך" (סעיף 43 לפסק דינה של כבוד השופטת מ' נאור בבג"ץ ממט-מגד).
59. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעמ"ש 9864-07-17 (פסקה 15 לפסק הדין), קבע כבוד השופט ש שוחט, כי "דרישת התושבות" לפיה על הצדדים כולם להיות בעלי מעמד קבע בישראל לצורך מתן צו הורות פסיקתי - היא דרישה סבירה:
"איני סבור כי קיימת מחלוקת בין הצדדים כי עקרון טובת הילד חולש על המקרה שלפנינו. ברם, שיקול זה הוא רק שיקול אחד, גם אם מרכזי, בנוסף לשיקולים נוספים שעל בית המשפט לשקול. ניתן לומר, כי לבית המשפט סמכות לדחות בקשה לצו הורות פסיקתי מקום בו יסבור כי מתן הצו אינו לטובת הקטין - אך הצד השני של המטבע אינו שבכל מקרה בו צו ההורות הפסיקתי עולה בקנה אחד עם טובת הקטין, חייב בית המשפט להעניקו. המערערים מבקשים לבחון טובה זו בראייה מצומצמת ולטווח הזמן המידי - בעוד שהמשיב מבקש לבחון טובה זו באופן רחב, תוך הסתכלות על תקנת הציבור ועל ההשלכות העלולות להיות על טובת הקטינה במובן הרחב ועל טובתם של קטינים נוספים במצבים דומים".
60. לשיטתו של בית המשפט המחוזי, אין בעיקרון טובת הקטין, כדי להטות את הכף למתן צו הורות פסיקתי, בנסיבות בהן בחינת עמדתה של המדינה לתנאים למתן צו ההורות "במשקפיים מנהליים" נמצאה סבירה. עמדה זו, כך נטען, מתיישבת אף עם הקביעות שניתנו בבג"ץ ממט-מגד.
61. עיקרון טובת הקטין, לצד שיקולים אחרים, צריך לשמש כנר לעיניו של בית המשפט וכבסיס עיקרי ומרכזי לצורך הכרעה בבקשה לצו הורות פסיקתי. כפי שצוין לעיל, מאז פרסום הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, נעתר בית המשפט לא פעם לבקשות לצווי הורות פסיקתיים אף במקרים בהם לא התקיימו כלל הקריטריונים הנדרשים, כגון חלוף 90 ימים מיום הלידה או הגשת תסקיר.
62. ההכרה בהורות - כל הורות שהיא - יוצרת תחושה של אחריות משותפת ומחויבות כלפי התא המשפחתי. על כן, דווקא בעת תכנון הקמתה של משפחה משותפת יש ליתן משקל לעיקרון הוודאות והיציבות. בני זוג המחליטים להיות שותפים להליך של הבאת ילד לעולם צריכים לכלכל את צעדיהם ביתר קפידה ולפני מעשה. על ההחלטה להביא ילד לעולם להילקח על בסיס הידיעה ש"אין חרטות". המדובר בגישה משפטית שנועדה להכווין התנהגות (ex-ante) ולהוביל לתוצאה הרצויה בשטח כגון פחות ילדים "נטושים" או "זנוחים" על ידי הורה הנטול זיקה ישירה לילדו.
63. מדיניותו של שר הפנים בכל הנוגע להענקת אשרות ורישיונות ישיבה בישראל לזרים מתאפיינת בגישה של צמצום והגבלה במתן אשרות ורישיונות לישיבת קבע. מדיניות זו התקבלה בפסיקה כמדיניות סבירה (בגץ 10609/07 מויסר זועבי נ' שר הפנים, פסקה 44 (17.5.2011). דברים אלה, אינם נאמרים במטרה להטיל דופי ב"נוהל המדורג" של משרד הפנים לצורך קבלת מעמד בישראל. לכך עוד אדרש בהמשך. ההכרעה בשאלת הורותה הנוספת של המבקשת 2 כלפי הקטינה, לא מצריכה לטעמי, כל דיון בסוגית המעמד ועליה להיבחן לאורן של הנסיבות הספציפיות ובשים לב לטובת הקטינה. כך או אחרת, הסמכות להכריע בעניין מעמדה של המבקשת 2 בישראל כלל איננה מצויה בידיו של בית משפט זה. ואולם, בין אם תקבל המבקשת 2 מעמד של קבע בישראל ובין אם לאו, אינני רואה כל הצדקה להמתנה הממושכת אותה דורש בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, עד לרגע שבו תתקבל ההכרעה בעניין. המבקשת 2 מתפקדת כאם לכל דבר ועניין וממלאת כלפיה את חובות האימהות. הקטינה רואה בה אם לכל דבר ועניין – גם לקטינה יש זכות שיהיו לה הורים. זאת השאלה המונחת לפתחי. משכך מוצאת אני לנכון להכריע בה.
64. אחריותם של הורים כלפי ילדיהם מתחילה מהרגע שבו החלום והמאמצים מתחילים להתממש והופכים מרעיון להריון. מאותו רגע ואילך, להורה הביולוגי ולבן זוגו, הטוען להורות, מעמד שווה בכל הקשור לילדיהם על שלל קשת הזכויות והחובות הנוגעות מכך. בכוחו של צו ההורות הפסיקתי ליצור הלימה בין המצב המשפטי לבין המציאות הקיימת. בכוחו להקנות לילד ביטחון, יציבות והמשכיות, לרבות במקרה של פטירת מי מהוריו או במקרה של פרידה. בכוחו להפוך את המחויבות ההורית לחובה משותפת ושווה ולהבטיח, כי הילד יזכה בכלל ההטבות הבריאותיות וכלכליות המוענקות רק במסגרת יחסי הורים וילדים. יפים לעניין זה, דבריו של כבוד סגן הנשיא, השופט א' זגורי בתמ"ש (נצ') 13637-06-15 א.כ. נ' היועץ המשפטי לממשלה פסקה 18 (15.5.2016):
"אין כל ספק, כי טובתו של הקטין הוא שצו הורות יינתן תוך פרק זמן קצר יחסית על מנת להסיר מעל הפרק כל אפשרות של אי וודאות לעניין מעמדו של ההורה שאינו הורה ביולוגי או הורה שטרם נרשם. כך גם ישרת הדבר את הקטין מבחינה כלכלית (זכות למזונות, ירושה וכיו"ב) אך בעיקר ימנע החשש להכתמה חברתית ומוסדית ו/או פגיעה פסיכולוגית ורגשית".